Urteil des OLG Hamburg vom 22.10.2013, 2 Bf 169/11

Aktenzeichen: 2 Bf 169/11

OLG Hamburg: Die Regelung des § 15 BPVO 1938 über die Bebauung an öffentlichen Grünanlagen und Gewässern ist nicht nach den Regelungen des BBauG als in einem Bebauungsplan fortgeltendes Planungsrecht übergeleitet worden.

Die Regelung des § 15 BPVO 1938 über die Bebauung an öffentlichen Grünanlagen und Gewässern ist nicht nach den Regelungen des BBauG als in einem Bebauungsplan fortgeltendes Planungsrecht übergeleitet worden.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 2. Senat, Urteil vom 22.10.2013, 2 Bf 169/11

§ 15 BauPolV HA

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg, 5. August 2011, Az: 19 K 2239/08, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das im schriftlichen Verfahren ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. August 2011 geändert.

Die Beklagte wird unter Änderung des Bauvorbescheids vom 4. Februar 2008 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2008 verpflichtet, der Klägerin einen positiven Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit für den im Bauvorbescheidsantrag zur Entscheidung gestellten Vorbau über den M. Kanal im 2. 5. Obergeschoss (mittig) des Vorhabens mit einer Tiefe von 1,25 m und einer Breite von 13 m zu erteilen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids für die Überbauung des M. Kanals durch eine Auskragung an einem zu errichtenden Bürogebäude.

2

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in der F. Straße 16 (Gemarkung ...) in Hammerbrook. Ihr Grundstück, welches eine Fläche von 1.786 umfasst, wird im Norden von der F. Straße und im Süden vom dort knapp 30 m breiten - M. Kanal begrenzt. In diesem Abschnitt des M. Kanals zwischen der H. Straße und dem H. Weg sind die nördlich gelegenen Grundstücke hinsichtlich der Geschossigkeit und der Lage der Baukörper uneinheitlich bebaut; teilweise grenzen die Gebäude unmittelbar an den Kanal, kragen aber nicht über die Wasserfläche aus. Auf der gegenüberliegenden Uferseite grenzen die Rückseiten der Grundstücke der W. Straße an den M. Kanal. Auch die Grundstücke auf dieser Uferseite sind nicht einheitlich im Sinne einer geraden Flucht bebaut; die Bebauung springt teilweise zurück. Das südlich des M. Kanals gelegene Gebäude auf dem Grundstück W. Straße 21 a und 21 b (Flurstück 2273) kragt im 7. und 8. Geschoss auf einer Länge von ca. 8,80 m und einer Tiefe von ca. 1,40 m über den M. Kanal in Gestalt eines Erkers aus.

3

Für das klägerische Grundstück sowie für die benachbarten Grundstücke nördlich und südlich des M. Kanals setzt der Durchführungsplan Hammerbrook D 83/51 vom 12. Juni 1953 (HmbGVBl. S. 108) ein viergeschossiges Gewerbegebiet (Geschäftsgebiet) fest. Mit Urteil vom 28. Februar 2013 (2 Bf 17/11) hat das Berufungsgericht die Festsetzung über die Geschossigkeit für den Bereich zwischen N. Straße, H. Straße und ..., also auch bezüglich des klägerischen Grundstücks, als funktionslos angesehen. Der M. Kanal wird im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 als „Wasserfläche“ ausgewiesen. Eine Baugrenze oder Baulinie wurde auf dem klägerischen Grundstück nicht eingezeichnet.

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„1. Maß der Nutzung:

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Im Durchführungsplan D 83/51 von 1949 ist das Flurstück 1489 mit G4 ausgewiesen. Ist das Gebäude an dieser Situation bezüglich der Höhen von 7 Geschossen + Staffelgeschoss nach heutiger städtebaulicher Einschätzung genehmigungsfähig?

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2. Kann die Flächenkonzeption wie vorgelegt genehmigt werden? Sind die sich ergebende GFZ und GRZ genehmigungsfähig?

8

3. Ist die von uns geplante Tiefgaragen- und Feuerwehreinfahrt mit Rolltor in der F. Straße genehmigungsfähig?

4. Sind die ausgewiesenen Abstandsflächen in der vorliegenden Form genehmigungsfähig?“

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Die Beklagte erteilte der Klägerin am 4. Februar 2008 einen positiven Bauvorbescheid, der bauplanungsrechtliche Befreiungen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB hinsichtlich der Überschreitung der Zahl der Vollgeschosse von 4 um 3 auf 7, der Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl (GFZ) von 2,4 um 2,59 auf 4,99 und der Überbauung der Straßenverkehrsfläche an der Nordseite des Gebäudes ab dem 3. Obergeschoss um 1,25 m enthielt. Ferner wurde eine bauordnungsrechtliche Abweichung für die Überschreitung der Abstandsfläche über die Straßenmitte der F. Straße um 0,64 m bzw. 2,95 m gemäß § 6 Abs. 2 HBauO erteilt. Lediglich eine bauplanungsrechtliche Befreiung zur Überbauung des M. Kanals durch eine Auskragung von 1,25 m ab dem 2. Obergeschoss wurde ausweislich Nr. 5.1 des Vorbescheides nicht erteilt. Zur Begründung der Ablehnung führte die Beklagte aus, eine Überbauung des M. Kanals sei städtebaulich nicht vertretbar, weil der M. Kanal durch gerade Gebäudefluchten geprägt sei.

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Am 6. März 2008 ging der Widerspruch der nunmehr anwaltlich vertretenen Klägerin bei der Beklagten ein, mit dem diese auch die Erteilung einer Befreiung zur Auskragung über den M. Kanal begehrte. Sie führte an, geschmackliche Fragen dürften bei der Prüfung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB keine Berücksichtigung finden; dies sei allein im Rahmen des § 12 HBauO relevant.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2008, zugestellt am 15. Juli 2008, wies die Beklagte den Widerspruch gegen die in Nr. 5.1 des Vorbescheids getroffene Regelung zurück. Sie betonte, dass der M. Kanal als nicht überbaubare Fläche zu bewerten sei, so dass eine Überbauung nur im Wege einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB genehmigt werden könne. Die Erteilung einer Befreiung komme nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegeben seien. Die Abweichung sei insbesondere nicht städtebaulich vertretbar. Die Ausgestaltung der Fluchten besitze eine städtebauliche Bedeutung. Der wasserseitige Überbau auf dem Grundstück in der W.- Straße 21 bestehe erst ab dem 6. Obergeschoss (7. Geschoss) und beeinträchtige das Bild der geraden Fluchten nicht wesentlich. Ein sich über vier Geschosse ausdehnender Überbau würde den M. Kanal dagegen deutlich sichtbar verengen. Darüber hinaus fehle das Einverständnis der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, das in Hamburg an die Stelle des gemeindlichen Einvernehmens trete und das für die Abweichung von der Nutzung als Wasserfläche erforderlich sei.

13 Die Klägerin plant auf ihrem Grundstück in der F. Straße 16 den Bau eines H-förmigen siebengeschossigen Bürogebäudes mit einer Tiefgarage. Dieses Gebäude, das zum M. Kanal und zur F. Straße hin eine ca. 31 m breite Fassade besitzt, soll den Gehweg der F. Straße im 3.- 6. Obergeschoss mit einer Tiefe von zuletzt 1,25 m auf einer Länge von 13 m überbauen. Darüber hinaus war zunächst geplant, den M. Kanal im 2., 3., 4. und 5. Obergeschoss mit einer Tiefe von 2,40 m und einer Breite von ebenfalls 13 m zu überbauen. Während des Vorbescheidsverfahrens verkleinerte die Klägerin die Auskragung über den M. Kanal auf eine Tiefe von 1,25 m bei gleichbleibender Breite von 13 m (16,25 zusätzliche Fläche pro Geschoss). Für dieses Vorhaben beantragte sie am 7. August 2007 unter Vorlage verschiedener Entwurfszeichnungen den Erlass eines Bauvorbescheids und beantragte die Befreiung von der Festsetzung der vorgeschriebenen Geschosszahl und für die Überschreitung der straßenseitigen Baugrenze in den oberen Geschossen. Im Vorbescheidsverfahren wurden folgende Fragen gestellt:

Mit der am 15. August 2008 beim Verwaltungsgericht Hamburg eingegangenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt und zur Begründung ausgeführt, die Festsetzung einer Wasserfläche im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 sei nicht erfolgt, da es an einer Rechtsgrundlage fehle. Die Kennzeichnung der Wasserfläche sei nur nachrichtlich zu verstehen. Damit sei die Zulässigkeit der Auskragung nach §§ 30 Abs. 1 und 3, 34 BauGB zu beurteilen. Sie füge sich in die nähere Umgebung ein und beeinträchtige das Ortsbild nicht. Der Erker sei auch dann genehmigungsfähig, wenn man von einer entgegenstehenden Festsetzung im Durchführungsplan ausgehe. Denn der Erker als Bauteil des

Gesamtvorhabens bedürfe keiner Befreiung, da ihm die städtebauliche Relevanz gemäß § 29 BauGB fehle. Er erstrecke sich nicht über alle Geschosse und nehme mit einer Wandfläche von ca. 176,8 nur etwa 1/5 der Außenwandfläche von ca. 902 ein. Eine Auskragung von 1,25 m stelle bei einer Gesamtbreite des Kanals von ca. 30 m nur einen minimalen Eingriff in den Luftraum dar. Damit könnten die Grundzüge der Planung nicht berührt sein. Selbst wenn das in den Luftraum über den M. Kanal auskragende Bauteil diese städtebauliche Relevanz besäße, könne der Befreiung nicht entgegengehalten werden, dass die Bebauung entlang des Kanals durch gerade Fluchten gekennzeichnet sei. Denn die Bebauung entlang der F. Straße zum M. Kanal sei uneinheitlich strukturiert und zum Teil zurückgesetzt. Der Befreiungsentscheidung sei ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt worden. Der für das Grundstück geltende Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 weise keine Baulinie auf, die den Grundstückseigentümer verpflichten würde, entlang einer gedachten Fluchtlinie parallel zum Kanalufer zu bauen. Die Wasserfläche und ihre Nutzung würden durch eine Auskragung in dem beantragten Umfang nicht beeinträchtigt werden, da die Auskragung in einer Höhe von ca. 10 m über der Wasseroberfläche beginnen würde. Die Beklagte sei nicht berechtigt, in gestalterische Elemente der rückwärtigen Fassade einzugreifen. Das Ermessen der Beklagten sei auf Null reduziert.

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1. die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Bauvorbescheids vom 4. Februar 2008 und Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2008 der Klägerin eine Befreiung für die Überbauung des M. Kanals durch eine Auskragung um 1,25 m auf einer Höhe von ca. 13,6 m und auf einer Breite von 13 m in Aussicht zu stellen,

hilfsweise,

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die Beklagte unter Abänderung des Bauvorbescheids vom 4. Februar 2008 und Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2008 zu verpflichten, den Befreiungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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21

Sie hat ausgeführt, bei dem geplanten Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB sei auf das Gebäude als solches und nicht auf das strittige Bauteil im Luftraum über der Wasseroberfläche abzustellen. Es handele sich nicht um ein selbständiges Vorhaben. Nach einer Stellungnahme der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt müsse aufgrund der erheblichen Befreiungen, die der Klägerin erteilt worden seien, auf die Erhaltung von Freiräumen geachtet werden. Die Einengung des Lichtraumprofils der Wasseroberfläche sei vor diesem Hintergrund nicht gewünscht und städtebaulich nicht vertretbar. Die Auskragung über die Wasseroberfläche berühre die Grundzüge der Planung, da die Ausweisung der Wasserfläche nicht nur nachrichtlich erfolgt sei, sondern eine Festsetzung beinhalte. Der M. Kanal sei ausdrücklich in Abschnitt III. der Erläuterungen zum Durchführungsplan als Verkehrsfläche bezeichnet worden. Auf eine mögliche Funktionslosigkeit der Festsetzung des Durchführungsplans zur Geschossigkeit komme es hier nicht an. Die Grundzüge der Planung seien berührt, da hierzu auch „Wasserwege mit geraden Fluchten“ gehörten. Dies sei auch möglich bei Festsetzungen in Anpassung an topographische Gegebenheiten.

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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 5. August 2011 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Frage des Überbaus des M. Kanals sei mit der Frage verbunden, ob das Bauvorhaben nach seinem gesamten Maß bauplanungsrechtlich zulässig sei. Die Festsetzung der Geschossigkeit („G 4“) im Durchführungsplan D 83/51 sei offensichtlich funktionslos, also beurteile sich die Zulässigkeit des Gesamtvorhabens nach § 34 BauGB. Das gesamte Bauvorhaben füge sich jedoch hinsichtlich des Maßes seiner baulichen Nutzung nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Da mangels einer gültigen Festsetzung keine Befreiung erteilt werden könne, habe auch der Hilfsantrag auf Neubescheidung keinen Erfolg.

23 Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren beantragt,

Mit Beschluss vom 2. August 2012, der Klägerin am 15. August 2012 zugestellt, hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung zugelassen. Da über die Zulässigkeit der Geschossigkeit und der Geschossflächenzahl des Gesamtvorhabens bereits bestandskräftig im Bauvorbescheid entschieden worden sei, hätten diese Aspekte nicht negativ beantwortet werden und der allein streitgegenständlichen Überbauung des M. Kanals entgegen

gehalten werden dürfen.

24

Die Klägerin beantragt,

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1. unter Änderung des Vorbescheids vom 4. Februar 2008 und Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2008 sowie des im schriftlichen Verfahren ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. August 2011 die Beklagte zu verpflichten, ihr auch einen positiven Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit für den im Vorbescheidsantrag zur Entscheidung gestellten Vorbau über den M. Kanal im 2. 5. Obergeschoss (mittig) des Vorhabens mit einer Tiefe von 1,25 m und einer Breite von 13 m zu erteilen,

hilfsweise,

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den Antrag hinsichtlich dieses Vorbaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertritt die Auffassung, das Ermessen hinsichtlich der Erteilung einer Befreiung könne nicht positiv ausgeübt werden, da der Klägerin bereits in erheblichem Umfang Befreiungen gewährt worden seien. Diese führten zu einer hohen Bebauungsdichte, die entsprechende Freiraumstrukturen als Ausgleich forderten. Diese Freiräume würden im Stadtteil Hammerbrook im Wesentlichen durch Wasserflächen der dort vorhandenen Kanäle geprägt. Unter diesen örtlichen Gegebenheiten sei eine Einengung des vorhandenen Lichtraumprofils durch die Überbauung des Kanals weder städtebaulich wünschenswert noch vertretbar. Insbesondere solle verhindert werden, dass sich andere Bauherren auf die gewährten Überbauungen bezögen und gleiches beantragen. Vor diesem Hintergrund müssten die privaten Interessen an der Schaffung zusätzlicher Nutzfläche zurücktreten.

33

Die Beklagte vertritt insoweit übereinstimmend mit der Klägerin die Auffassung, dass die Frage, ob eine wasserrechtliche Genehmigung für den Überbau erteilt werden kann, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

34 Mit ihrer am Montag, dem 17. September 2012, eingegangenen Berufungsbegründung führt die Klägerin u.a. aus, das Verwaltungsgericht habe zum „Einfügen“ nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB einen unrichtigen Maßstab verwendet. Die Zulässigkeit der Erkerbebauung sei nach den Vorgaben des insoweit nicht funktionslos gewordenen Durchführungsplans zu beurteilen. Das Vorhaben sei mit diesen Vorgaben vereinbar und danach bauplanungsrechtlich zulässig. Der Überbau bedürfe mangels städtebaulicher Relevanz keiner Befreiung. Sehe man dies anders, sei die Auskragung jedenfalls städtebaulich vertretbar. Jedenfalls habe die Beklagte mit dem schräg gegenüber liegenden Gebäude, das ebenfalls eine Auskragung über den M. Kanal besitze, einen Berufungsfall geschaffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtsakten sowie die Sachakte der Beklagten (Teilvorgang 40 zum Baugrundstück der Klägerin). Diese Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

I.

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Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern, und die Beklagte ist gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu verpflichten, den beantragten positiven Bauvorbescheid auch hinsichtlich des Überbaus über den M. Kanal zu erteilen.

36

Die Klägerin besitzt einen Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheids bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des durch die Entwurfsskizzen konkretisierten Überbaus über den M. Kanal gemäß §§ 63, 62 Abs. 1 Nr. 1 HBauO, da sie eine vorbescheidsfähige Frage gestellt hat (1.), keine planerische Festsetzung zur Lage der Baukörper für das klägerische Grundstück getroffen wurde und sich das Bauvorhaben hinsichtlich einer möglichen faktischen Baugrenze im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung einfügt (2.). Bezüglich der Überbauung der festgesetzten Wasserfläche besitzt die Klägerin einen Anspruch

auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (3.).

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Der Überbau ist hierbei ein genehmigungspflichtiger Teil des Gesamtvorhabens im Sinne des § 29 BauGB. Ein eigenständiges Vorhaben ohne städtebauliche Relevanz ist der Überbau bereits deshalb nicht, da er anders als ein reines Gestaltungselement spezifische planungsrechtliche Fragen aufwirft.

39

Die erforderliche verbindliche und selbständige rechtliche Prüfung (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris; Niere in: Alexejew, Hamburgisches Bauordnungsrecht, Stand August 2010, § 63 HBauO Rn. 18) des Begehrens in der Form des Berufungsantrags ist möglich, da die streitigen Aspekte der Flächenkonzeption des Überbaus nicht mit anderen, von der Bauvoranfrage nicht erfassten bzw. bereits bestandskräftig beschiedenen Merkmalen des Bauvorhabens verzahnt sind. Die Zulässigkeit des wasserseitigen Überbaus kann insbesondere isoliert von der Zulässigkeit der Geschossigkeit und der Geschossflächenzahl geprüft werden, da sie zusätzliche rechtliche Aspekte der Lage beinhaltet, die über die positiv beschiedenen Fragen hinausgehen. Der Umstand, dass die Beklagte bereits im insoweit bestandskräftigen Vorbescheid die Zulässigkeit der Geschossflächenzahl einschließlich der auf den Vorbau entfallenden Fläche bejaht hat, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn die Beklagte hat zugleich klargestellt, dass die weiteren, nur für den Überbau relevanten Fragen negativ beantwortet werden sollen. Unter Beachtung der Bestandskraft der übrigen positiv beantworteten Vorbescheidsfragen beschränkt sich der Streitgegenstand somit ausschließlich auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Überbaus über den M. Kanal mit Ausnahme der bestandskräftig beschiedenen Geschossflächenzahl und Geschossigkeit. Ob der restliche Baukörper im Übrigen bauplanungsrechtlich zulässig ist, ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

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2. Der Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 enthält für das Baugrundstück der Klägerin an der Grenze zum M. Kanal keine Festsetzung zur Lage der Baukörper, d.h. zur überbaubaren Fläche (a.). Somit richtet sich die Vereinbarkeit des Erkers mit möglichen faktischen Baulinien oder Baugrenzen nach §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1 BauGB mit dem Ergebnis, dass sich der geplante wasserseitige Erker in die nähere Umgebung einfügt (b.).

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a. Obwohl gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des Gesetzes über den Aufbau der Hansestadt Hamburg vom 11. April 1949 (Aufbaugesetz 1949, HmbGVBl. S. 45) die Durchführungspläne u.a. die Bebauung der einzelnen Grundstücke auch nach der (überbaubaren) Fläche darstellen sollen, geschieht dies im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 weitestgehend nicht. Die überbaubaren Flächen auf dem Baugrundstück werden durch den Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 weder unmittelbar, d.h. originär durch Baulinien, Baugrenzen oder Bebauungstiefen festgesetzt (aa.) noch mittelbar unter Bezugnahme auf Vorschriften der Baupolizeiverordnung (BPVO) vom 8. Juni 1938 (bb.).

42

aa. Der Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 setzt für das Grundstück der Klägerin originär keine Baugrenze oder Baulinie fest.

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Eine solche Festsetzung setzt im Unterschied zur nur nachrichtlichen Übernahme einer Angabe im Plan voraus, dass der Plangeber mit Regelungswillen originär eine verbindliche Festsetzung treffen wollte. Daran fehlt es vorliegend. Nach der Legende konnte der Plangeber „neue Baulinien“ (rot markiert) festsetzen. Die Planzeichnung weist auf dem Grundstück der Klägerin keine roten Linien auf, die die Grenzen der überbaubare Fläche bestimmen.

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Alte Baulinien sofern vorhanden - sollten nicht übernommen werden (vgl. Abschnitt IV der Erläuterungen zum Durchführungsplan Hammerbrook 83/51). Ohnehin hatten alle in früher erlassenen Plänen enthaltenen Festsetzungen bereits bei Erlass des Aufbaugesetzes von 1949 ihre Gültigkeit verloren, denn mit § 5 der Verordnung über ein Bausperrgebiet vom 2. August 1944 (HmbGVBl. 47) wurden auch für das Plangebiet des Durchführungsplans Hammerbrook 83/51 sämtliche für das Bausperrgebiet gültigen (Teil-)Bebauungsspläne für gegenstandslos erklärt und aufgehoben.

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bb. Auch mittelbar, d.h. über die Geltung von Kanal- bzw. Uferlinien in Verbindung mit anderen Vorschriften trifft der Plangeber keine Festsetzung über die bebaubaren Flächen des Baugrundstücks in der Nähe des angrenzenden M. Kanals.

46 1. Bei der unter Nr. 2 gestellten Frage, ob die Flächenkonzeption wie vorgelegt (planungsrechtlich) genehmigt werden könne, wozu auch der aus den Unterlagen ersichtliche Überbau des M. Kanals gehört, handelt es sich um eine isoliert prüfungsbedürftige und prüffähige Vorbescheidsfrage.

Dabei kann dahinstehen, ob der Plangeber vorliegend zeichnerisch eine Uferlinie festgesetzt hat. Offen bleiben kann auch, ob die Vorschriften der BPVO ergänzend zum Durchführungsplan Hammerbrook 83/51

anwendbar sind (vgl. Lechelt, Baurecht in Hamburg, 1994, Bd. 1, Rn. 525; Koch, Recht der Landesplanung und des Städtebaus, in: Hoffmann-Riem/Koch, Hmb. Staats- und Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2006, S. 211, 262). Denn die insoweit allein einschlägige Vorschrift des § 15 BPVO, wonach Baulichkeiten an öffentlichen Grünanlagen und Gewässern (nur) in einer von der Baupolizei zu bestimmenden Entfernung errichtet werden dürfen, ist nicht übergeleitet worden. Es ist bereits fraglich, ob § 15 BPVO zu den planungsrechtlichen Vorschriften gehörte, die allein nach den Regelungen des BBauG übergeleitet werden konnten. Es dürfte sich eher um eine Ermächtigungsgrundlage für sicherheitsrelevante oder gestalterische Maßnahmen handeln (vgl. Lechelt, a.a.O., Bd. 2, S. 651). Jedenfalls fehlt es an der für die Fortgeltung über den 30. Juni 1961 hinaus erforderlichen „verbindlichen Regelung“ im Sinne der §§ 173 Abs. 3 Satz 1, 9 BBauG 1960, die den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügt (ebenso Lechelt, a.a.O., Bd. 2, S. 651 ff.). Denn Voraussetzung der Überleitung bauplanungsrechtlicher Vorschriften der BPVO war, dass die übergeleiteten Vorschriften auch Inhalt eines Bebauungsplans nach dem BBauG sein konnten (BVerwG, Urt. v. 20.10.1972, BVerwGE 41, 67; Urt. v. 23.8.1996, BVerwGE 101, 364, 379 zu § 10 Abs. 9 BPVO; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.1997, NordÖR 1999, 354, 356 zu § 10 Abs. 9 BPVO; Beschl. v. 7.9.2012, NordÖR 2013, 106 zu § 13 Abs. 1 Satz 3 BPVO; Beschl. v. 13.7.2012, 2 Bs 142/12, juris zu den Sätzen 3 und 4 der Bemerkungen zu Spalte 4 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO; Beschl. v. 16.2.2011, 2 Bf 178/09.Z, juris zu § 13 Abs. 4 BPVO). Dies setzt u.a. voraus, dass für die Planbetroffenen erkennbar und vorhersehbar ist, welche Festsetzungen für welche Flächen gelten und unter welchen Voraussetzungen eine generell zulässige Bebauung gleichwohl im Einzelfall unzulässig ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 7.9.2012, a.a.O.; Beschl. v. 13.7.2012, a.a.O.). Mit der Regelung des § 15 BPVO überließ der Verordnungsgeber der BPVO die verbindliche Entscheidung über den Abstand des Gebäudes zur Uferlinie und über mögliche wasserseitige Überbauten jedoch voraussetzungslos der Entscheidung der zuständigen Behörde.

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b. Da keine ausreichenden bzw. fortgeltenden Regelungen über die überbaubaren Grundstücksflächen des Baugrundstücks vorliegen und der Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 wegen fehlender Festsetzungen zum Maß der Bebauung insgesamt nur als einfacher Bebauungsplan übergeleitet ist, richtet sich die Zulässigkeit des wasserseitigen Überbaus auf dem im Bebauungszusammenhang liegenden Baugrundstück hinsichtlich möglicher faktischer Baulinien oder Baugrenzen nach §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1 BauGB. Der Erker muss sich hinsichtlich seiner Lage in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen, um genehmigungsfähig zu sein. Dabei kommt es für das Einfügen nicht nur auf die Größe der Gebäudegrundfläche, sondern auch auf seine räumliche Lage innerhalb der vorhandenen Bebauung an. Der geplante Erker auf dem Grundstück der Klägerin fügt sich in seine nähere Umgebung ein.

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Die Grenze der näheren Umgebung i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB, in deren Eigenart sich das Bauvorhaben einfügen muss, lässt sich nicht schematisch festlegen, sondern sie wird von der tatsächlichen städtebaulichen Situation bestimmt, in die das Grundstück, das bebaut werden soll, eingebettet ist („umgebende Bebauung“, BVerwG, Beschl. v. 27.7.2011, BauR 2011, 1789; Beschl. v. 16.6.2009, BauR 2009, 693). Entscheidend ist, wie weit sich einerseits das geplante Vorhaben auf die Umgebung und sich andererseits die Umgebung auf das geplante Vorhaben auswirken kann, wobei Fremdkörper außer Acht zu lassen sind (grundlegend und ausführlich BVerwG, Urt. v. 26.5.1978, BVerwGE 55, 369; st. Rspr. vgl. BVerwG Beschl. v. 29.4.1997, NVwZ-RR 1998, 94 f.; OVG Hamburg, Urt. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris; Urt. v. 25.1.1996, OVG Bf II 32/94). In der Regel erstreckt sich die gegenseitige Ausstrahlungswirkung auf den räumlichen Bereich, der vom betroffenen Baugrundstück aus wahrgenommen werden kann und über den das Vorhaben, wenn es verwirklicht ist, wahrnehmbar ist. Einem Neubauvorhaben sind auf diese Weise engere Grenzen gesetzt, wenn die wahrnehmbare Umgebungsbebauung einheitlich ist (BVerwG, Urt. v. 26.5.1978, a.a.O., 385). Ist die Bebauung uneinheitlich, hält ein Bauvorhaben den Rahmen in der Regel ein, wenn in der prägenden Umgebung mindestens ein vergleichbares Vorhaben bereits vorhanden ist. Bauliche Anlagen, die für den Betrachter als Fremdkörper erscheinen, werden bei der Bestimmung der Bebauung in der näheren Umgebung des Bauvorhabens nicht berücksichtigt (BVerwG, Beschl. v. 16.6.2009, BauR 2009, 1564; OVG Hamburg, Urt. v. 28.2.2013, a.a.O.). Selbst wenn ein Vorhaben den aus der Umgebung ableitbaren Rahmen überschreitet, scheitert seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nur dann, wenn es bodenrechtliche Spannungen auslöst (BVerwG, Urt. v. 16.9.2010, BauR 2011, 222).

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Im vorliegenden Fall besteht die für den Betrachter der Südseite des Baugrundstücks F. Straße 16 maßgebliche prägende Umgebung aus den nördlich und südlich des M. Kanals gelegenen Grundstücken zwischen der H. Straße und dem H. Weg. Beide Ufer sind von den jeweiligen Brücken aus zugleich wahrnehmbar. Durch die vergleichbare Bebauung auf beiden Uferseiten hinsichtlich der Nutzungsart, der Höhe, der Lage und der Gestaltung der Baukörper entsteht für den Betrachter auch nicht der Eindruck, dass es sich um unterschiedlich beplante oder bebaute Gebiete handelt. Beide Uferseiten strahlen somit auf die gegenüberliegende Seite aus. Auf beiden Seiten des Kanals erkennt der Betrachter mehrgeschossige

Bürogebäude, die auf beiden Uferseiten überwiegend bis unmittelbar an die Kanallinie herangebaut sind, teilweise aber auch zurücktreten und im Fall des Grundstücks W. Straße 21 a und 21 b in Gestalt eines wasserseitigen Erkers in zwei Geschossen über die Kanallinie hervortreten. Diese Umgebung ist damit sowohl hinsichtlich einer faktischen Baulinie uneinheitlich als auch bezüglich einer faktischen Baugrenze auf der Kanallinie. Auch die Fassadengestaltung der in dieser prägenden Umgebung liegenden Bürogebäude ist uneinheitlich; teilweise besitzen die Gebäude Balkons oder künstlerisch gestaltete Metallverkleidungen an der Fassade. Für den Betrachter fällt nur bei genauerem Hinsehen ins Auge, welche Gebäudeteile genau in der Flucht liegen und welche von der Kanallinie vor- bzw. zurücktreten. Insbesondere stellt der Erker des Bürogebäudes auf dem schräg gegenüber dem Baugrundstück liegenden Grundstück W. Straße 21 a und 21 b für den Betrachter keinen den Rahmen sprengenden Fremdkörper dar, sondern ein den optischen Eindruck nicht störendes Gestaltungselement in der unmittelbar prägenden Umgebung des Baugrundstücks und damit einen Bezugsfall für die Klägerin. Ebenso würde es sich mit dem geplanten Erker auf dem Grundstück der Klägerin verhalten. Er würde zwar und über eine größere Länge, aber mit einer geringeren Tiefe als der schräg gegenüberliegende, bereits vorhandene Vorbau über den Kanal ragen. Auch dieses Vortreten von Gebäudeteilen würde von dem Betrachter nicht als störendes, sondern die Eintönigkeit der Fassade belebendes Gestaltungsmerkmal wahrgenommen werden, das den vorgegebenen Rahmen nicht sprengt und keine städtebaulichen Spannungen erzeugt. Denn der ca. 30 m breite M. Kanal würde auch durch gegenüberliegende Erker mit einer Tiefe von ca. 1,25 m bzw. von 1,40 m in seiner Erscheinung weder beeinträchtigt noch beengt werden.

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a. Die zeichnerische Kennzeichnung des M. Kanals als „Wasserfläche“ im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 stellt entgegen der Auffassung der Klägerin eine Festsetzung mit Regelungscharakter dar, nicht lediglich eine nachrichtliche Übernahme. Der Festsetzungscharakter der Kennzeichnung „Wasserfläche“ in Gestalt eines Wasserwegs fußt bereits darauf, dass vor dem Erlass des Aufbaugesetzes 1949 keine wirksame Festsetzung mehr existierte, die nachrichtlich im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 hätte übernommen werden können. Denn wie bereits dargestellt - wurden mit § 5 der Verordnung über ein Bausperrgebiet vom 2. August 1944 (a.a.O.) auch für das Plangebiet des Durchführungsplans Hammerbrook 83/51 sämtliche für das Bausperrgebiet gültigen (Teil-)Bebauungsspläne für gegenstandslos erklärt und aufgehoben. Das Bausperrgebiet sollte nach der Zerstörung durch die Kriegsereignisse einer neuen Planung zugeführt werden. Dementsprechend gab das Aufbaugesetz 1949 (a.a.O.) dem Plangeber gemäß §§ 10 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 12 Nr. 4 AufbauG 1949 auf, in den Durchführungsplänen Flächen öffentlicher und privater Nutzung sowie u.a. Wasserwege als Verkehrseinrichtungen festzusetzen. Der Festsetzungscharakter der Kennzeichnung wird insbesondere in § 12 Nr. 4 AufbauG 1949 deutlich. Danach gelten Öffentliche Wege und Wasserwege, die im jeweiligen Durchführungsplan nicht mehr als solche ausgewiesen sind, als aufgehoben.

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Der Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 übernahm auch nicht lediglich nachrichtlich Wasserflächen bzw. Wasserwege, die im Gesetz über die Aufhöhung der Bezirke Hammerbrook und Klostertor vom 20. Juli 1950 (HmbGVBl. 164) bereits festgesetzt worden waren. Der Gesetzgeber hat in § 2 Abs. 1 des Aufhöhungsgesetzes vom 20. Juli 1950 lediglich festgelegt, welche Wasserwege im Bezirk Hammerbrook erhalten werden sollen und u.a. den M. Kanal benannt. Damit hat er jedoch nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift lediglich eine Handlungsanweisung an den Plangeber ausgesprochen, nicht aber die Eigenschaft des M. Kanals als Wasserweg selbst festgesetzt. Auch das Gesetz über den Aufbauplan vom 20. Juli 1950 (HmbGVBl. 151) oder der Aufbauplan selbst treffen keine originäre Festsetzung der Nutzungsart für den M. Kanal. Der Umstand, dass der Aufbauplan Wasserflächen auswies, führte nicht zu einer für den Bürger verbindlichen Festsetzung. Der Aufbauplan besaß eine dem heutigen Flächennutzungsplan vergleichbare Funktion. Die einzelnen Bauvorhaben wurden von den Vorgaben des Aufbauplans nicht berührt (vgl. Grapengeter, Gesetz über den Aufbau der Hansestadt Hamburg, 1950, S. 43). Eine andere Vorschrift, etwa aus dem Bereich des Wasserrechts, die eine eigenständige Regelung über die Eigenschaft des M. Kanals als Wasserfläche oder Wasserweg vornahm, existierte zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchführungsplans am 18. Juni 1953 nicht.

53 3. Dem geplanten wasserseitigen Erker steht zwar die bauplanerische Festsetzung „Wasserfläche“ im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 entgegen (a.). Allerdings besitzt die Klägerin insoweit einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB (b.).

Die für den M. Kanal vorgenommene Kennzeichnung „Wasserfläche“ im Durchführungsplan Hammerbrook 83/51 unterscheidet sich zudem nach der Legende nicht von den anderen Kennzeichnungen mit Festsetzungscharakter. Wenn der Plangeber nicht in der Kennzeichnung zwischen Festsetzungen und nachrichtlichen Übernahmen differenziert, spricht bereits dies deutlich für einen Festsetzungscharakter (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 15.4.2009, 2 Bs 40/09). Auch Abschnitt II. Abs. 3 b. der Erläuterungen weist auf die originäre Festsetzung der öffentlichen Nutzung des M. Kanals als Wasserweg hin. Die Formulierung „Die

nach dem Aufhöhungsgesetz verbleibenden Kanäle sind für öffentliche Zwecke ausgewiesen“ verdeutlichet den Regelungscharakter der planerischen Kennzeichnung. Dass das Aufbaugesetz nach seiner Gesetzestechnik keinen dem heutigen § 9 BauGB vergleichbaren, dezidierten Festsetzungskatalog besitzt, sondern stattdessen eine gröbere Einteilung der bebaubaren Flächen vorsieht, nimmt ihm entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Qualität als Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer nicht bebaubaren Wasserfläche mit der Funktion eines Verkehrswegs.

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b. Die Klägerin besitzt für den geplanten Vorbau einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dem Verbot der baulichen Nutzung der Wasserfläche zu privaten Zwecken gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Denn die Tatbestandsvoraussetzungen sind erfüllt (aa.) und das Ermessen der Beklagten ist auf Null reduziert (bb.).

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aa. Eine Befreiung ist nach dieser Vorschrift tatbestandlich möglich, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

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(1) Mit dem alle Befreiungstatbestände erfassenden Begriff der "Grundzüge der Planung" umschreibt das Gesetz in § 31 Abs. 2 BauGB die planerische Grundkonzeption, die den Festsetzungen eines Bebauungsplans zugrunde liegt und in ihnen zum Ausdruck kommt. Hierzu kann alles gehören, was das Ergebnis der Abwägung über die von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange und den mit den getroffenen Festsetzungen verfolgten Interessenausgleich trägt (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Januar 2013, § 31 BauGB Rn. 36 f. m.w.N.; Roeser in: Berliner Komm. zum BauGB, Stand: Juni 2013, § 31 BauGB Rn. 12). Ob die genannten Aspekte die Grundzüge der Planung im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB berühren, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft und ob sich das Planungsziel auch im Fall der Erteilung einer Befreiung noch verwirklichen lässt. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist (BVerwG, Beschl. v. 19.5.2004, BRS 67 Nr. 83; Beschl. v. 5.3.1999, ZfBR 1999, 283; OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, 2 Bf 56/07; Beschl. v. 5.6.2009, NordÖR 2009, 310; Urt. v. 21.9.2000, 2 Bf 5/97, juris). Die Grundzüge der Planung werden aber auch dann nicht berührt, wenn zwar von Festsetzungen abgewichen wird, die für die Grundzüge der Planung maßgeblich sind, die Abweichungen aber im Hinblick auf die planerische Zielsetzung nicht ins Gewicht fallen (OVG Koblenz, Urt. v. 12.12.2012, BauR 2013, 906).

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Die Grundzüge der Planung in Gestalt tragender Festsetzungen werden durch den wasserseitigen Erker nicht berührt. Dahinstehen kann, ob die Festsetzung des M. Kanals als Wasserfläche bzw. Wasserweg eine tragende oder nur eine „einfache“ Festsetzung nach Maßgabe der oben genannten Grundsätze ist. Jedenfalls fällt die Abweichung für den wasserseitigen Erker im Hinblick auf das planerische Ziel der Festsetzung nicht ins Gewicht. Dieses bezog sich allein auf die Nutzbarkeit des Kanals als Wasserweg, nicht als städtebauliches Element, das die Bebauung auflockern und für eine ausreichende Belichtung der Gebäude sorgen sollte. Denn das zentrale Planungsziel des auf dem Aufbauplan basierenden Durchführungsplans war eine Lenkung des Wiederaufbaus der kriegszerstörten Stadt, nicht der vorrangige Schutz der Wasserflächen als städtebauliches Element (vgl. Erläuterungen zum Aufbauplan vom 20.7.1950, HmbGVBl. 151, 153). Hinsichtlich der zu erhaltenden Kanäle, zu denen auch der M. Kanal gehört, führt der Plangeber hier lediglich aus, dass die Wassertiefe in den Hammerbrookkanälen erhalten bleiben soll, um die Durchfahrtshöhen auch unter den Brücken zu gewährleisten (vgl. Abschnitt III d. der Erläuterungen zum Durchführungsplan Hammerbrook 83/51). Eine Sicherstellung gerader Fluchten an den Wasserwegen hat der Plangeber weder festgesetzt noch nach seinen Erläuterungen gewünscht oder vorausgesetzt. Die Schiffbarkeit des ca. 30 m breiten M. Kanals wird durch den 1,25 m breiten Überbau in ca. 10 m Höhe über der Wasseroberfläche in keiner Weise beeinträchtigt werden, da die Schifffahrt auf dem Kanal einer Höhenbegrenzung durch die festen Straßenbrücken unterliegt. Durch den wasserseitigen Erker würde vielmehr nur eine untergeordnete Abweichung von der planerischen Festsetzung ausschließlich im Luftraum - entstehen.

59 Die Festsetzung „Wasserfläche“ beinhaltet ein grundsätzliches Verbot einer baulichen Nutzung, das sich aus ihrer Zweckbestimmung ergibt. Dass eine Überbauung von Wasserflächen auch für Steganlagen, Brücken etc. - nicht gänzlich ausgeschlossen ist und auch im Hinblick auf die Nutzung des Gewässers im Einzelfall im Wege der Befreiung genehmigt werden kann, folgt aus der Natur der Sache.

(2) Der vorgesehene Erker ist auch städtebauliche vertretbar im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Die städtebauliche Vertretbarkeit beurteilt sich u.a. danach, ob die Abweichung ein nach § 1 BauGB zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könnte (vgl. BTDrucks. 10/4630, S. 85). Diese Frage ist nicht abstrakt zu

beurteilen, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten und danach, ob das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung gewahrt bleibt, das dem konkreten Plan zugrunde liegt, von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, BVerwGE 108, 190; Beschl. vom 20.11.1989, NVwZ 1990, 556; OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, 2 Bf 56/07; VGH Mannheim, Urt. v. 17.5.2013, BWGZ 2013, 793; Urt. v. 2.11.2006, BauR 2007, 1546; Charlier in: Rixner/Biedermann/Steger, BauGB/BauNVO, 2010, § 31 BauGB Rn. 37).

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(3) Auch öffentliche Belange stehen der Genehmigung des Erkervorbaus nicht entgegen. Insbesondere kann die Beklagte dem geplanten Vorhaben nicht ihr Anliegen entgegenhalten, die Wasserflächen von jeglicher Überbauung freizuhalten, um sie als Freiflächen für die Belichtung der angrenzenden inzwischen verdichteten - Bebauung zu nutzen.

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Unter öffentlichen Belangen sind im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB städtebauliche Belange zu verstehen, d.h. solche, die bei der Aufstellung eines Bebauungsplans gemäß § 1 Abs. 6 BauGB eine Rolle spielen können (vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 31 Rn. 556). Bloße gestalterische Vorstellungen der Bauaufsichtsbehörde sind regelmäßig keine städtebaulichen Belange (OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, 2 Bf 56/07 m.w.N.). Je stärker die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift, desto weniger ist sie mit öffentlichen Interessen vereinbar (BVerwG, Urt. v. 9.6.1978, NJW 1979, 939). Ließe sich aufgrund der Befreiung die festgesetzte Nutzung nicht mehr verwirklichen, wäre die Befreiung ebenfalls nicht mit öffentlichen Belangen vereinbar (OVG Hamburg, Urt. v. 21.9.2000, 2 Bf 5/97, juris; Urt. v. 4.4.2012, a.a.O.). Regelmäßig darf im Wege der Befreiung auch nicht zugelassen werden, was sich bei unterstellter Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 BauGB nicht im Sinne dieser Norm in die nähere Umgebung einfügen, sondern bodenrechtliche Spannungen auslösen würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.2.2012, BVerwGE 142, 1; Urt. v. 9.6.1978, BVerwGE 56, 71; OVG Hamburg, Beschl. v. 8.8.2013, 2 Bf 108/11; Beschl. v. 17.2.2006, 2 Bf 76/04 m.w.N.).

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Die städtebaulichen Belange müssen nicht bereits in der gemeindlichen Planungskonzeption des anzuwendenden Bebauungsplans ihren Niederschlag gefunden haben (BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, BVerwGE 117, 50, 54). Anderenfalls besäße dieses Tatbestandsmerkmal keine eigenständige Bedeutung neben der städtebaulichen Vertretbarkeit und den nicht berührten Grundzügen der Planung. Öffentliche Belange im Rahmen einer Befreiungsentscheidung sind deshalb nicht auf diejenigen Belange beschränkt, die schon bei Aufstellung des Bebauungsplans, von dessen Festsetzungen befreit werden soll, ermittelt und abgewogen worden sind. Es kann sich auch um bestimmte städtebauliche Entwicklungsvorstellungen der Gemeinde handeln, die bereits soweit konkretisiert bzw. konkretisierbar sind, dass ihre Umsetzung für das Plangebiet ohne weiteres zu erwarten ist (BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, a.a.O.; OVG Hamburg, Beschl. v. 8.8.2013, a.a.O.; VGH Mannheim, Urt. v. 16.6.2003, BauR 2003, 1527; OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2007, BauR 2007, 1198, 1199; VGH München, Urt. v. 30.3.2009, BRS 74 Nr. 61; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 31 Rn. 57).

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Danach stehen dem Vorhaben keine öffentlichen Belange entgegen. Denn die im vorliegenden Verfahren geäußerten Vorstellungen der Beklagten zur Freihaltung der Wasserflächen von jeglichen Erkern zur Erhaltung gerader Fluchten und zum Zweck der Belichtung der Grundstücke sind überwiegend gestalterischer und weniger städtebaulicher Art. Zudem fußen sie weder auf erkennbaren Vorstellungen des Plangebers, noch haben sie eine konkrete Gestalt in Form einer in Gang gesetzten Neuplanung erhalten. Die Entwicklung eines neuen Bebauungsplans für das Plangebiet ist auch nach den Angaben der Beklagten bislang nicht konkret vorgesehen. Wäre die Beklagte befugt, dem Bauvorhaben der Klägerin die von ihr gewünschten, aber bislang nicht festgesetzten Baugrenzen entgegen zu halten, würde die gesetzgeberische Vorgabe des § 30 Abs. 3 BauGB umgangen, dass es beim Fehlen einer Festsetzung im beplanten Gebiet auf das Einfügen des Bauvorhabens nach § 34 Abs. 1 BauGB ankommt. Öffentliche Belange stehen dem Erker auch deshalb nicht entgegen, weil er sich wie oben erörtert in die nähere Umgebung des Baugrundstücks im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB einfügen würde.

(4) Eine Beeinträchtigung nachbarlicher Belange speziell durch den geplanten Erker ist nicht ersichtlich.

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(5) Sind somit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben, besteht für die Ausübung des

66 Der Plangeber hätte bei der Festsetzung der Flächen im Verordnungstext regeln können, dass wasserseitige Erkervorbauten, die den Schiffsverkehr nicht beeinträchtigen, ab einer bestimmten Höhe über der Wasseroberfläche und bis zu einer bestimmten Tiefe zulässig sind. Eine solche Regelung wäre für den geplanten Erker der Klägerin denkbar und zulässig gewesen und hätte das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung nicht gefährdet.

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Ermessens wenig Raum (OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, 2 Bf 56/07). Daraus folgt zwar nicht, dass der zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessensspielraum zusteht oder dass das Ermessen stets auf Null reduziert ist, wenn die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen. Eine Ermessensentscheidung kann auch dann ohne Rechtsfehler zu Ungunsten eines Antragstellers getroffen werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt sind (BVerwG, Beschl. v. 28.4.2008, 4 B 16/08, juris). Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist jedoch, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen (BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, BVerwGE 117, 50; Urt. v. 4.7.1986, BVerwGE 74, 315), die einen Bezug zur Zielsetzung der regelnden Bestimmung aufweisen. Als gewichtige Interessen im Sinne dieser Rechtsprechung sind wie bei den „öffentlichen Belangen“ grundsätzlich nur solche anzuerkennen, die - entsprechend dem Regelungsgehalt des § 31 Abs. 2 BauGB und seiner systematischen Stellung im Gesetz - einen Bezug zu bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten aufweisen, d.h. städtebauliche Versagungsgründe sind (VGH München, Urt. v. 24.3.2011, BauR 2011, 1785; OVG Lüneburg, Urt. v. 14.8.2009, NdsVBl 2010, 13). Es dürfen keine sachfremden Erwägungen in die Ermessensentscheidung einfließen. Sachfremd sind z.B. Aspekte, die nicht im Bebauungsplan selbst begründet sind wie etwa gestalterische Vorstellungen, die über die Vorgaben des Bebauungsplans hinausgehen (OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, a.a.O.; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenburg, BauGB, Juni 2011, § 31 Rn. 61). Bei der Ausübung des Ermessens hat die Behörde auch darauf zu achten, dass keine willkürlichen, gleichheitswidrigen Entscheidungen getroffen werden im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG (Dürr, a.a.O., § 31 Rn. 60). Berufungsfälle sind allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn die andere Baugenehmigung bzw. Befreiung rechtswidrig erteilt wurde. Denn ein Bauherr hat keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung (OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2012, a.a.O.; Urt. v. 26.8.1999, 2 Bf 17/96, juris). Die Behörde kann auch anführen, Berufungsfälle vermeiden zu wollen, sofern durch sie eine städtebauliche Fehlentwicklung zu befürchten ist (OVG Hamburg, Urt. v. 20.1.2005, BauR 2005, 849; Dürr in: Brügelmann, BauGB, Stand: Sept. 2013, § 31 Rn. 60). Zudem können hinreichend ernsthafte und konkrete Planungsabsichten, auch wenn sie sich noch nicht so weit verfestigt haben, dass sie als öffentlicher Belang rechtlich erheblich sind, im Rahmen der Ermessenserwägungen die Versagung einer Befreiung begründen (BVerwG, Urt. v. 19.2.2002, a.a.O.; VGH München, Urt. v. 30.3.2009, a.a.O.).

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Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte ermessensfehlerhaft die Erteilung einer Befreiung abgelehnt. Sachliche Gründe, den beantragten Vorbescheid hinsichtlich des Erkers unter Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht oder nur unter Nebenbestimmungen zu erteilen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Ermessenserwägungen, die sich auf eine mögliche Einschränkung des M. Kanals in seiner Funktion als Wasserweg beziehen, macht die Beklagte nicht geltend eine solche Funktionseinschränkung ist auch nicht zu befürchten. Auch der Umstand, dass sie bereits hinsichtlich der Geschossigkeit und der Geschossflächenzahl Befreiungen gewährt hat, ist kein sachgerechtes Argument, das der Überbauung der Wasserfläche entgegen gehalten werden kann, da alle Aspekte getrennt voneinander zu würdigen sind. Zwar führt die Beklagte mit dem Wunsch, die Kanäle in Hammerbrook als Lichthöfe für die umgebende Bebauung zu betrachten, städtebauliche Ziele an. Diese sind jedoch wie bereits dargestellt - neu und dem Planungsgefüge des Durchführungsplans Hammerbrook 83/51 fremd. Als mögliche zukünftige Entwicklungsvorstellungen für neue Planungen sind sie bisher in keiner Weise konkretisiert worden, da ein Planungsverfahren nicht begonnen hat. Zudem hat die Beklagte in ihre Ermessenserwägungen nicht einbezogen, dass sie durch ihre Genehmigungspraxis einen Berufungsfall geschaffen hat, der im Fall der Ablehnung einer Befreiung einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG begründen würde. Denn es ist weder ersichtlich, dass die Genehmigung des Erkers am Gebäude in der W. Straße 21 a und 21 b rechtswidrig erfolgt ist noch dass der dort zugelassene Erker durch besondere Aufgabenzwecke des Gebäudes veranlasst ist, die eine Überschreitung des städtebaulichen Rahmens rechtfertigen, deshalb aber im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zu begründen vermögen. Soweit die Beklagte die Versagung mit der grundsätzlich zulässigen - Erwägung zu begründen sucht, sie wolle nunmehr beim Vorhaben der Klägerin einen Berufungsfall vermeiden, ist dies untauglich, da der Berufungsfall bereits unabhängig vom Vorhaben der Klägerin geschaffen worden ist.

II.

68

Die Beklagte hat nach § 154 Abs. 1 VwGO als unterliegender Teil die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

69

70

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war angesichts der Komplexität der entscheidungserheblichen Fragen gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO antragsgemäß für notwendig zu

erklären.

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