Urteil des OLG Hamburg, Az. 3 U 172/12

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OLG Hamburg: Die Auslobung einer "Geld-zurück-Garantie" für im Rahmen der Nagelpilz-Therapie eingesetzte Arzneimittel, die vom Verkehr dahingehend verstanden wird

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Die Auslobung einer "Geld-zurück-Garantie" für im Rahmen der Nagelpilz-Therapie eingesetzte

Arzneimittel, die vom Verkehr dahingehend verstanden wird, dass es sich um ein besonders gutes und

im Hinblick auf den zu erreichenden Erfolg sicheres Angebot handele, stellt ein unzulässiges

Erfolgsversprechen im Sinne des § 3 S. 2 Nr. 2a) HWG dar.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, Urteil vom 27.09.2013, 3 U 172/12

§ 3 S 2 Nr 2 Buchst a HeilMWerbG

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom

25.9.2012, Geschäfts-Nr. 312 O 379/12, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert der Berufung beträgt € 250.000.

Gründe

Die Antragstellerin, die das für die Behandlung von Nagelpilz zugelassene Arzneimittel L. herstellt und

vertreibt, wendet sich gegen eine Fernsehwerbung der Antragsgegnerin für das Produkt C.® Extra, deren

Gegenstand eine „6-Wochen-Nagelpilztherapie von C.“ ist (Anlagen AS 4 und AS 5).

Auf eine Abmahnung der Antragstellerin vom 29.6.2012 (Anlage AS 9) hat die Antragsgegnerin unter dem

5.7.2010 eine Unterwerfung abgelehnt (Anlage AS 10).

Die Antragstellerin hat u.a. geltend gemacht, die ausgelobte „Geld-zurück-Garantie“ verstoße gegen § 4 Nr.

11 UWG i.V.m. § 3 HWG. Sie sei ein implizites Heilversprechen im Sinne des § 3 Nr. 2 a) HWG. Zwar werde

in den Teilnahmebedingungen (Anlage AS 6) unter Ziff. 9 darauf hingewiesen, die Rückerstattung erfolge im

Rahmen einer „Kulanzregelung, da Arzneimittel nicht in jedem Fall wirken können“. Allerdings finde sich im

TV-Spot an keiner Stelle solch ein Hinweis. Die Teilnahmebedingungen würden erst nach dem Erwerb des

Produktes zur Kenntnis genommen.

Die Antragstellerin hat – soweit in der Berufung noch relevant – beantragt,

es der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen

Verfügung zu verbieten, in geschäftlichen Verkehr für eine Nagelpilz-Therapie mit C.® Extra

(Nagelset und/oder Creme)

1. mit einer „Geld-zurück-Garantie“

(…)

zu werben und /oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem TV-Spot „Fische“, dessen

Bildsequenzen sich aus den als Anlagenkonvolut AS 5 beigefügten Screenshots ergeben

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, hat am 24.7.2012 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung

erlassen.

Im Widerspruchsverfahren hat die Antragsgegnerin u.a. vorgetragen: In der „Geld-zurück-Garantie“ liege kein

Garantieversprechen. Auch im Heilmittelwerberecht gelte, dass nicht das Versprechen eines Erfolgs, sondern

nur das Hervorrufen des Eindrucks, dieser sei sicher, unzulässig sei. Ein sicherer Erfolg werde aber

vorliegend nicht behauptet. Denn eine „Geld-zurück-Garantie“ mache überhaupt keinen Sinn, wenn das

werbende Unternehmen nicht auch die Möglichkeit in Betracht ziehe, dass es gelegentlich nicht zum

Therapieerfolg komme. Der Auslobung sei die Möglichkeit immanent, dass der Heilerfolg nicht eintreten

könne. Der Verbraucher sei inzwischen in erheblichem Umfange gewohnt, dass Arzneimittel mit einer „Geld-

zurück-Garantie“ beworben würden. Die zu Zeiten der BGH-Entscheidung „Vibrations-Massagekissen“ im Jahr

1972 herrschende Verkehrsanschauung habe sich erheblich gewandelt. Heutzutage wisse der Verbraucher,

dass er etwa im Fernabsatz berechtigt sei, die Ware zu Erprobungszwecken zu verwenden und dann im

Rahmen der Widerrufsmöglichkeiten zurückzusenden. Bei dem Verbraucher entstehe daher nicht der

Eindruck, eine solche Konstellation sei nur möglich, weil der Verkäufer sicher sei, dass es nicht zur

Inanspruchnahme der Garantie komme, weil der Erfolg mit Sicherheit eintrete.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag insoweit

zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat demgegenüber beantragt,

die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es im Anschluss an I.d) hinter dem

Semikolon weiter heißt „und dessen konkrete Verletzungsform sich aus der Anlage ASt 4 ergibt“.

Die Antragstellerin hat erwidert: Es treffe nicht zu, dass „Geld-zurück-Garantien“ im Arzneimittelbereich heute

„an der Tagesordnung“ seien. Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Beispiele bezögen sich nicht auf die

Wirkung von Arzneimitteln, sondern „Nichtlieferung oder Warenrückgabe" (Anlage AS 14).

Das Landgericht Hamburg hat mit am 25.9.2012 verkündeten Urteil die einstweilige Verfügung bestätigt.

Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten

Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt: Das

Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich zwischenzeitlich Verbraucherleitbild und

Verkehrsverständnis erheblich gewandelt hätten. Der BGH-Fall „Vibrations-Massagekissen“ betreffe zudem

den anders gelagerten Fall eines Rückgaberechts nach Kauf auf Probe; werde – wie vorliegend – der

Kaufpreis schon gezahlt, müsse der Verkäufer nicht so häufig mit einer Rückgabe rechnen wie bei einem

Kauf auf Probe. Der Verkehr erwarte daher vorliegend nicht, dass der Erfolg mit Sicherheit eintreten werde,

da die Anzahl der möglichen Rücksendungen ohnehin geringer und damit für den Verkäufer finanziell

verkraftbar sei. Im angegriffenen Spot fehle es an Elementen, die auf einen sicheren Erfolgseintritt schließen

ließen. Es fehle auch an einer mindestens mittelbaren Gesundheitsgefährdung, die Voraussetzung eines

Verstoßes gegen § 3 S. 2 Nr. 2 a) HWG sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25.9.2012 die einstweilige Verfügung in

Bezug auf das Verbot zu Ziff. 1.a) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag

zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt:

Der Verkehr verstehe eine „Geld-zurück-Garantie“ nach wie vor so, dass der Anbieter von dem

Vorhandensein der jeweils ausgelobten Eigenschaft derart überzeugt sei, dass er den Kaufpreis

zurückerstatte, wenn der Verbraucher anderer Auffassung sei. Im Falle eines Arzneimittels gehe es in

diesem Zusammenhang allein um dessen Eignung, den Heilerfolg herbeizuführen. Es liege auch eine

mindestens mittelbare Gesundheitsgefährdung vor. Denn es bestehe die Gefahr, dass der Anwender dem

Heilversprechen einschränkungslos folge und das Präparat auch dann anwende, wenn es sich um einen

„schweren Fall“ handele, in dem mehr als 2/3 der Nagelplatte befallen seien, und bei dessen Vorliegen nach

den AWMF-Leitlinien die Konsultation eines Arztes angezeigt sei. Der Patient könne auf diese Weise bis zu

sechs Wochen von einem Arztbesuch abgehalten werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie

die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der zulässige Verfügungsantrag der Antragstellerin ist begründet.

1. Der Antragstellerin steht hinsichtlich der angegriffenen Werbung ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 4

Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3 HWG zu, weil es sich bei der beanstandeten „Geld-zurück-Garantie“ um ein

unzulässiges Erfolgsversprechen im Sinne des § 3 S. 1 Nr. 2a) HWG handelt. Diese Vorschrift verbietet

Werbung, mit der fälschlich der Eindruck erweckt wird, ein Erfolg könne mit Sicherheit erwartet

werden.Hiervon sind sowohl direkte Erfolgs-Aussagen erfasst als auch solche, die den Erfolg durch

Aussagen über andere Umstände suggerieren (Artz, in: Bülow u.a., HWG, 4. Aufl. 2012, § 3 Rn. 65).

a) Die Antragstellerin macht zu Recht geltend, dass der angesprochene Verkehr – es handelt sich um

Werbung gegenüber der Allgemeinheit – die vorliegende „Geld-zurück-Garantie“ als Erfolgsversprechen

versteht.

Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und

vernünftigen Verbrauchers ebenso wie das eines Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei

auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die

Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf

den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür

gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein

wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).

Zunächst ist festzustellen, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der durchschnittlich

informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher keineswegs stets davon ausginge, dass

Heilmittel niemals sicheren Erfolg versprechen könnten. Vor diesem Hintergrund fasst der angesprochene

Verkehr die hier beanstandete Werbung mit einer „Geld-zurück-Garantie“ dahin auf, dass es sich um ein

besonders gutes und im Hinblick auf den zu erreichenden Erfolg sicheres Angebot handele, weil andernfalls

kein wirtschaftlich denkender Kaufmann das Risiko einer Kostenerstattung gegenüber der Allgemeinheit

einginge. Der Senat teilt diesbezüglich den Standpunkt des OLG München in dessen Beschluss vom

21.9.2012 (Az. 29 W 1579/12, Anlage BB 1), der sich auf die im Internet verbreitete, jedenfalls hinsichtlich

der „Geld-zurück-Garantie“ aber identische Fassung des Werbespots bezieht. Die im Werbefilm gezeigte

Szene beschreibt in anschaulicher Weise den Heilerfolg des beworbenen Präparats. Dann wird die „Geld-

zurück-Garantie“ beworben. Andere Bezugspunkte als den Heilerfolg hat diese Garantie naheliegenderweise

nicht. Das OLG München weist auch zu Recht darauf hin, dass die Erstreckung der „Geld-zurück-Garantie“

auf angebrochene oder sogar bereits vollständig verbrauchte Arzneimittel, die im Falle einer Rücknahme für

die Antragsgegnerin wirtschaftlich wertlos sind, bei den angesprochenen Verkehrskreisen gerade den

Eindruck noch verstärkt, dass es sich bei der beworbenen Leistung um ein besonders gutes und im Hinblick

auf den zu erreichenden Erfolg sicheres Angebot handelt. Die im Internet verfügbaren Teilnahmebedingungen

vermögen dieses Verkehrsverständnis nicht zu korrigieren, denn dieses stellt sich unmittelbar bei

Betrachtung des Films ein und eine etwaige Aufklärung, die zudem erst vergleichsweise umständlich im

Internet aufgesucht werden müsste, kommt zu spät.

Demgegenüber kann nicht festgestellt werden, dass sich das Verkehrsverständnis – wie die Antragsgegnerin

geltend macht – dahingehend geändert hätte, dass der Verkehr einer „Geld-zurück-Garantie“ aufgrund einer

entsprechenden Gewöhnung keine Erfolgsaussage mehr entnähme (vgl. etwa OLG Köln, Magazindienst

2010, 621, juris-Rn. 5). Die von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Gepflogenheiten des

Fernabsatzhandels erlangen für den auf die spezielle Warengruppe der Arzneimittel bezogenen

Verständnishorizont der Verbraucher keine Bedeutung. Auch die ganz überwiegende Meinung in der Literatur

sieht den von der Antragsgegnerin behaupteten Anschauungswandel nicht als gegeben an (Riegger,

Heilmittelwerberecht, Kap. 3 Rn. 55; Doepner, HWG, 2. Aufl. 2000, § 3 Rn. 85; Reese/Holtorf, in:

Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, Kap. 11 Rn. 169; zurückhaltender allerdings Gröning, HWG,

Bd. 1, § 3 Rn. 31).

b) Die Werbeangabe ist auch irreführend, denn die Antragsgegnerin hat nicht einmal den Versuch

unternommen, einen sicheren Heilerfolg zu belegen.

c) Die irreführende Werbung bewirkt auch eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefahr. Denn es besteht –

hierauf weist die Antragstellerin zu Recht hin – die Möglichkeit, dass Patienten, die wegen eines „schweren

Falls“ (zu mehr als 2/3 befallene Nagelplatte) nach den maßgeblichen Behandlungsleitlinien einen Arzt

konsultieren sollen oder nach Ziff. 4.2 a.E. der Fachinformation (Anlage AS 2) einer ergänzenden

systemischen antimykotischen Therapie bedürfen, angesichts des vollmundigen Heilversprechens der

Antragsgegnerin für eine Dauer von bis zu sechs Wochen von einem Arztbesuch abgehalten werden könnten.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 ZPO.