Urteil des OLG Hamburg vom 29.01.2015, 4 Bf 159/12

Aktenzeichen: 4 Bf 159/12

OLG Hamburg: unwirksamkeit der kündigung, behinderung, freier mitarbeiter, umstrukturierung, betriebsrat, freie mitarbeit, qualifikation, verwaltungsverfahren, unternehmen, ermächtigung

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1. Für die nach § 85 SGB IX zu treffende Ermessensentscheidung ist es nicht von Relevanz, ob der Arbeitgeber die Schwerbehindertenquote (vgl. §§ 71 ff. SGB IX) erfüllt hat.

2. Der besondere Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätzlich neben den allgemeinen arbeitsrechtlichen (Kündigungs-) Schutz. Das Integrationsamt hat nicht parallel zum Arbeitsgericht über die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu befinden. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung evident ist.

3. Da die Fragen, ob anderweitige Arbeitsplätze der gleichen oder einer anderen Hierarchieebene zuzuordnen sind und ob mit Blick darauf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten, die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Kündigung betreffen, unterliegen auch sie, weil sie keine behinderungsbedingte Komponente aufweisen, im Verfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX nur einer Evidenzkontrolle.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 4. Senat, Urteil vom 10.12.2014, 4 Bf 159/12

§ 71ff SGB 9, § 85ff SGB 9

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg, 28. Juni 2012, Az: 13 K 1030/11, Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

2Die 46 Jahre alte Klägerin war seit Januar 1999 bei der Beigeladenen, einem Zeitschriftenverlag, als Redakteurin für die Zeitschrift „V...“ im Ressort Kosmetik/Fitness/Mode tätig. Sie ist seit Februar 2011 mit einem Grad der Behinderung von 80 sowie den festgestellten Merkzeichen „G“, „aG“ und „B“ als schwerbehindert anerkannt.

3Im Mai 2010 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin: Aufgrund der Krise des Zeitschriftenmarktes werde eine Neuorganisation der Zeitschriftenredaktionen vorgenommen. Künftig würden die Redaktionen mit einem „Blattmacherteam“, bestehend aus Chefredaktion, Artdirektion, Textchef und einer Anzahl von Ressortleitern, besetzt werden, während es keine fest angestellten Redakteure und Graphiker mehr geben solle. Deren Aufgaben sollten an freie Journalisten und Graphiker vergeben werden. Mit der neuen Organisationsstruktur sei der Fortfall von ca. 60 Arbeitsplätzen verbunden. Darunter sei auch der Arbeitsplatz der Klägerin.

4Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 28. Mai 2010: Diese sei sozial ungerechtfertigt, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestehe. Sie habe sich kürzlich auf die ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende Ressortleiterin im Ressort „Beauty“ in der Redaktion der Zeitschrift „P...“ sowie bereits vor einiger Zeit als stellvertretende Ressortleiterin im Ressort „Gesundheit“ in der Redaktion der Zeitschrift „V...“ beworben. Die Beigeladene habe sich jedoch in beiden Fällen für eine andere Bewerberin bzw. für einen anderen Bewerber entschieden. In einer gemeinsamen Stellungnahme vom 7. Juni 2010 wiesen der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung ergänzend darauf hin, dass zwar alle Redakteursstellen weggefallen seien. In den Redaktionen seien jedoch neue Stellen für stellvertretende Ressortleiter geschaffen worden, die nahezu identische Arbeitsinhalte hätten. Daher gebe es Möglichkeiten, die Klägerin weiter zu beschäftigen.

5In der Folgezeit verwies die Beigeladene, die zwischenzeitlich eine Massenentlassungsanzeige nach §§ 17 ff. KSchG an die Agentur für Arbeit gerichtet und Ende Juni 2010 mit dem Betriebsrat einen Sozialplan vereinbart hatte, in mehreren Stellungnahmen darauf, dass es sich bei den ausgeschrieben gewesenen Stellen als stellvertretende Ressortleiter(in), für die sie überdies Tendenzschutz gemäß Art. 5 GG in Anspruch nehmen könne, um im Vergleich zu Redakteursstellen höherwertige Stellen gehandelt habe. Die redaktionelle Organisationsstruktur und -hierarchie (Ressortleitung, stellvertretende Ressortleitung, Redakteure) habe bereits vor der Umstrukturierung bestanden. Für die ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende(r) Ressortleiter(in) weise die Klägerin nicht die ausweislich der Stellenausschreibungen benötigte Qualifikation auf, während die ausgewählten Bewerber die notwendigen Anforderungen erfüllten. Insbesondere habe die Klägerin keine Führungserfahrung, fehle ihr der gewachsene Kontakt zu wichtigen Anzeigenkunden, habe sie keine Erfahrung in der Anleitung und im „Briefing“ externer Mitarbeiter und fehle ihr die fachliche Eignung in den einschlägigen Themengebieten. Auch habe sie als Redakteurin für die „V...“ in erster Linie, auch wenn es mitunter Überschneidungen gegeben habe, rein redaktionelle Tätigkeiten in ihrem Themenressort ausgeübt und insbesondere auch nicht die Ressortleiterin im Falle ihrer Abwesenheit vertreten.

6Die Klägerin trat dem in mehreren Schreiben unter Hinweis auf ihre bisherigen Arbeits- und Aufgabengebiete sowie erworbene Erfahrungen entgegen: Sie habe bei der „V...“ faktisch ein Unterressort „Kosmetik“ geleitet. Die in Teilzeit beschäftigte Ressortleiterin habe sie regelmäßig vertreten. Die Koordination und das „Briefing“ freier Mitarbeiter habe sie stets eigenverantwortlich für ihren Themenbereich durchgeführt. Auch habe sie Anzeigengespräche mit Kunden geführt und selbständig und eigenverantwortlich Themen entwickelt. Wiederholt machte sie überdies geltend, sie sei für die beiden Stellen als stellvertretende Ressortleiterin bei der „V...“ und bei der „P...“, auf die sie sich ohne Erfolg beworben habe, besser geeignet als die Bewerber, für die die Beigeladene sich entschieden habe. Zudem seien diese Stellen gegenüber den bisherigen Redakteursstellen nur scheinbar höherwertig, denn sie beinhalteten in erheblichem Umfang Redakteurstätigkeiten und seien im Ergebnis nicht besser dotiert als Redakteursstellen.

7Nachdem auch in zwei Erörterungsterminen eine einvernehmlichen Lösung nicht erzielt werden konnte, erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 27. September 2010 die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin: Die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen sei nicht offenbar unsachlich oder willkürlich. Sie müsse daher als bindend hingenommen werden. Die Beigeladene habe zudem darauf verwiesen, dass ein gleichwertiger Arbeitsplatz für die Klägerin nicht zur Verfügung stehe. Dem habe die Klägerin zwar widersprochen. Dem Integrationsamt sei aber eine abschließende Klärung des komplexen Sachverhalts nicht möglich. Diese sei auch nicht erforderlich, weil das Verfahren nach §§ 85 ff. SGB IX einen Kündigungsschutzprozess nicht vorwegnehmen solle. Jedenfalls eine offensichtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, die keinen Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin aufweise, könne nicht angenommen werden.

8Die Beigeladene kündigte mit Schreiben vom 29. September 2010 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. März 2011. Hiergegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage. Zuvor hatte sie die Beigeladene bereits auf Schadensersatz wegen Diskriminierung aufgrund ihrer Nichtberücksichtigung bei den ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende Ressortleiterin bei der „P...“ und bei „V...“ verklagt.

9 Die Klägerin wendet sich gegen die Zustimmung der Beklagten zu ihrer Kündigung.

Mit ihrem Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 27. September 2010 machte die Klägerin ergänzend geltend: Die Arbeitsinhalte der früheren Redakteursstellen unterschieden sich nicht von den Arbeitsinhalten der Stellen der stellvertretenden Ressortleiter nach der Umstrukturierung. Die Beklagte habe unberücksichtigt gelassen, dass es in der Vergangenheit jedenfalls zwei Arbeitsplätze gegeben habe, auf die sie hätte umgesetzt werden können. Auch gegenwärtig gebe es wieder freie Stellen als (stellvertretende[r]) Ressortleiter(in) in verschiedenen Ressorts der „V...“ und der „P...“. Ferner habe die Beklagte nicht beachtet, dass die Beigeladene in ihrem Betrieb die Schwerbehindertenquote nicht erfülle. Auch habe die Beklagte die besondere Schwere ihrer Behinderung nicht ausreichend bei der getroffenen Abwägungsentscheidung berücksichtigt.

10

11Nachdem das Arbeitsgericht Hamburg der gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage zunächst stattgegeben hatte, änderte das Landesarbeitsgericht Hamburg dieses Urteil auf die Berufung der Beigeladenen mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2012 und wies die Kündigungsschutzklage ab (7 Sa 41/11): Die Kündigung der Klägerin sei sozial gerechtfertigt. Die Beigeladene habe im Rahmen einer unternehmerischen Entscheidung eine Organisationsmaßnahme getroffen und umgesetzt, die zur Folge gehabt habe, dass ein Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin und zahlreicher weiterer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht mehr bestanden habe. Dass die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen sei, habe die Klägerin nicht dargelegt. Sie habe insbesondere nicht substantiiert dargelegt, dass die Redakteure vor der Umstrukturierung die gleichen Aufgaben gehabt hätten wie die stellvertretenden Ressortleiter nach der Umstrukturierung, eine konzeptionelle Umstrukturierung also in Wahrheit gar nicht erfolgt sei. Die stellvertretenden Ressortleiter schrieben nicht nur bzw. schwerpunktmäßig Texte, was bisher Aufgabe der Redakteure gewesen sei und zukünftig von freien Journalisten zugeliefert werden solle. Vielmehr obliege ihnen die Wahrung der Gesamtbelange des Objekts, die Teamkonzipierung und die Wahrnehmung der Einsatzplanung und Kontrolle freier Mitarbeiter. Die Klägerin habe diesbezüglich selbst nicht bestritten, dass ein erheblicher Teil der Aufgaben, die sie bislang erledigt habe, künftig von freien Journalistinnen und Journalisten erledigt werde. Für die Klägerin bestehe auch nicht die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem vorhandenen freien Arbeitsplatz. Einen Anspruch auf Versetzung auf eine Position als stellvertretende Ressortleiterin habe sie nicht, denn hierbei handele es sich um eine hierarchisch über den Redakteursstellen angesiedelte Position. Die redaktionelle Organisationsstruktur mit Ressortleitern und stellvertretenden Ressortleitern sei bei der Beigeladenen im Übrigen bereits vor der Umstrukturierung vorhanden gewesen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist rechtskräftig.

12Ebenfalls mit inzwischen rechtskräftigem Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2012 wies das Landesarbeitsgericht Hamburg die Berufung der Klägerin gegen das Urteil, mit dem das Arbeitsgericht Hamburg zuvor die Schadensersatzklage der Klägerin abgewiesen hatte, zurück (7 Sa 86/11): Die Klägerin habe einen Schadensersatzanspruch aus § 15 AGG schon deshalb nicht, weil sie für die ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende Ressortleiterin bei der „P...“ und bei „V...“ nicht die ausweislich der nicht zu beanstandenden Stellenausschreibungen erforderliche Eignung aufweise. Was die Stelle bei der „P...“ anbelange, verfüge sie nicht über die erforderliche Fähigkeit zum eigenständigen Produzieren von Beauty-Themen. Auch habe sie keine sehr guten Kontakte zu führenden Herstellern der Beauty-Branche. Ferner fehlten ihr die geforderte Führungskompetenz und, was die Beigeladene ebenfalls habe voraussetzen dürfen, die Reisebereitschaft. Was die Stelle bei der „V...“ anbelange, fehle ihr die geforderte Führungskompetenz sowie ein abgeschlossenes Studium. Die Klägerin könne zudem kein umfangreiches medizinisches Fachwissen nachweisen.

13Gegen den Bescheid vom 27. September 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011 hat die Klägerin am 6. Mai 2011 Klage erhoben und ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie geltend gemacht: Auch der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung hätten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für sie die Klägerin gesehen und ihrer Kündigung deshalb widersprochen. Selbst die Beklagte sei anfangs davon ausgegangen, dass die von der Beigeladenen beabsichtigte Kündigung unter schwerbehindertenrechtlichen Gesichtspunkten offensichtlich sachwidrig betrieben worden sei. Die ihr vorgezogenen Bewerber auf die ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende(r) Ressortleiter(in) seien vorher ebenfalls wie sie selbst nur einfache Redakteure gewesen und auch aus diesem Grund nicht besser als sie qualifiziert. Die Beklagte verkenne die spezielle Situation auf dem Medienarbeitsmarkt und die Art ihrer Behinderung, wenn sie meine, sie die Klägerin könne dort ohne Weiteres wieder Fuß fassen. Sie habe ohne Erfolg eine Vielzahl von Bewerbungen verfasst. Auch die Bundesagentur für Arbeit räume ihr kaum Vermittlungschancen ein. Aufgrund ihrer Gehbehinderung sei ihr bisheriger Arbeitsplatz für sie ideal und leidensgerecht gewesen. Einen vergleichbaren Arbeitsplatz werde sie anderswo nicht finden. Sie befürchte, in der Zukunft auf öffentliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts angewiesen zu sein.

14Die Klägerin hat beantragt,

15die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 27. September 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2011 zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

16Die Beklagte hat beantragt,

17die Klage abzuweisen.

18Die Beklagte hat ergänzend geltend gemacht: Die Kündigungsgründe seien betriebsbedingt und nicht lediglich vorgeschoben. Die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen sei nicht willkürlich oder unsachlich. Eine arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung dränge sich jedenfalls nicht auf. Die Interessenabwägung sei vor diesem Hintergrund zu Gunsten der Beigeladenen und zu Lasten der Klägerin vorgenommen worden.

19Die Beigeladene hat beantragt,

20 Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011 zurück: Die Kündigungsgründe seien betriebsbedingter Art und stünden nicht im Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin. Die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen zur Neustrukturierung ihres Betriebs sei jedenfalls nicht offensichtlich unvernünftig, willkürlich oder unsachlich. Dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestehe bzw. die von der Beigeladenen vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft sei, sei zumindest nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Beigeladene habe zu den von der Klägerin konkret genannten alternativen Arbeitsplätzen nachvollziehbar vorgetragen, dass diese höherwertig seien bzw. die Klägerin nicht die hierfür erforderliche Qualifikation erfülle. Die konkrete Prüfung obliege insoweit den Arbeitsgerichten. Vor diesem Hintergrund falle die Interessenabwägung im Ergebnis zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der unternehmerischen Dispositionsfreiheit der Beigeladenen aus. Die Klägerin stehe mitten im Berufsleben, besitze eine abgeschlossene Ausbildung und verfüge über mehrjährige Berufserfahrung. Übermäßige oder unüberbrückbare Schwierigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seien nicht erkennbar. Auch sei sie ledig und nicht zum Unterhalt verpflichtet. Zwar sei sie schwerbehindert, aber die Kündigungsgründe hätten im behinderungsunabhängigen Bereich ihre Ursache. Sie sei daher nicht besser zu stellen als ein nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer.

die Klage abzuweisen.

21

22Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2012 abgewiesen: Die Beklagte habe die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin auf der Grundlage des § 85 SGB IX ermessensfehlerfrei erteilt. Der Kündigungsgrund sei ausschließlich betriebsbedingt und beruhe auf der Entscheidung der Beigeladenen zur Neuorganisation ihres Betriebs, die mit dem Wegfall aller Redakteurs-Arbeitsplätze verbunden gewesen sei. Dass die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsreorganisation willkürlich oder unsachlich sei, sei nicht anzunehmen. Die Kündigung der Klägerin sei auch nicht offensichtlich unwirksam, da eine Umsetzungsmöglichkeit und ein Anspruch auf Versetzung auf einen höherwertigen Arbeitsplatz nicht bestanden hätten. Auch das Landesarbeitsgericht sei zu der Einschätzung gelangt, dass die Kündigung der Klägerin sozial gerechtfertigt gewesen sei und eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beigeladenen nicht bestanden habe. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie aufgrund ihrer Behinderung einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht finden werde. Aufgrund der Krise der Printmedien und der Umwälzungen im Verlagsbereich gebe es kaum noch festangestellte Redakteure. Die Klägerin könne nicht verlangen, wegen ihrer Behinderung besser gestellt zu werden bzw. trotz fehlender Eignung bei der Besetzung einer höherwertigen Stelle bevorzugt zu werden.

23Mit Beschluss vom 12. Mai 2014, der der Klägerin am 20. Mai 2014 zugestellt worden ist, hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugelassen.

24Mit ihrer am 18. Juni 2014 eingegangenen Berufungsbegründung macht die Klägerin geltend: Die von der Beigeladenen behaupteten betriebsbedingten Kündigungsgründe seien lediglich vorgeschoben. In Wahrheit sei ihr der Klägerin wegen ihrer Schwerbehinderung gekündigt worden. Dies zeige sich daran, dass vor allem Mütter, Alleinerziehende, Behinderte und Betriebsrätinnen von den Kündigungen wegen der vermeintlichen Umstrukturierung im Verlag betroffen gewesen seien. Mit der Abschaffung der Redakteursstellen seien aber teilweise Stellen als stellvertretende Ressortleiter neu geschaffen worden, die mit früheren Redakteuren besetzt worden seien. Dies habe dazu gedient, Personal abzubauen, ohne eine Sozialauswahl vornehmen zu müssen. Die Stellen als stellvertretende Ressortleiter hätten den gleichen Inhalt wie die früheren Redakteursstellen und seien im Ergebnis unter Berücksichtigung der Arbeitszeit sowie einbezogener Sonderzahlungen auch nicht besser vergütet. Dies gelte jedenfalls für die Redaktion der „V...“, in der es in der Vergangenheit keine stellvertretenden Ressortleiter gegeben habe. Deren Aufgaben hätten in der Vergangenheit die Redakteure erledigt. So habe sie die Klägerin die Leiterin des Ressorts, in dem sie tätig gewesen sei, während deren urlaubs- und krankheitsbedingter Abwesenheit vertreten. Auch habe sie die Klägerin innerhalb des Ressorts das Teilressort „Beauty“ eigenverantwortlich geleitet und ebenfalls eigenverantwortlich Beiträge für die Expertenseite im Medizin-Ressort geliefert, während die Ressortleiterin den Fitness-Bereich verantwortet habe. Im Rahmen ihres Teilressorts habe sie freie Redakteure eigenverantwortlich gebrieft und angeleitet. Es habe zu ihrem Aufgabengebiet gehört, Anzeigengespräche mit Kosmetikfirmen zu führen. Die Beklagte habe nicht ausreichend geprüft, ob ein anderer Arbeitsplatz im Unternehmen der Beigeladenen zur Verfügung stehe, auf den sie hätte umgesetzt werden können. Die Beklagte habe außer Acht gelassen, dass bei der Beigeladenen mehrere Stellen als „Assistentin“ ausgeschrieben gewesen seien. Sie habe überdies ungeprüft die Angabe der Beigeladenen übernommen, wonach die Stellen als stellvertretende Ressortleiterin höherwertig seien und eine Umsetzung daher nicht verlangt werden könne. Tatsächlich weise sie die Klägerin aber die ausweislich der Stellenausschreibungen erforderliche Qualifikation sowohl für die Stelle als stellvertretende Ressortleiterin „Gesundheit“ bei der „V...“ als auch für die Stelle als stellvertretende Ressortleiterin „Beauty“ bei der „P...“ auf. Sie habe während ihres Studiums im Rahmen einer Nebentätigkeit fundierte medizinische Fachkenntnisse erworben. Sie habe bereits während ihres Studiums eine Affinität zu Psychologie-Themen entwickelt. Dies habe der ehemalige Chefredakteur der „V...“ bescheinigt. Sie habe aufgrund ihrer Vertretungstätigkeit für die Ressortleiterin und aufgrund ehrenamtlicher Tätigkeit als Seminarleiterin Führungserfahrung. Sie habe sich im Rahmen ihrer Redakteurstätigkeit mit Luxusprodukten und -marken beschäftigt und insoweit gute Kontakte zur Branche geknüpft, auf die sie weiter zurückgreifen könne. Sie habe regelmäßig an Anzeigengesprächen mit den Anzeigenkunden der Beigeladenen teilgenommen. Sie habe eigenständig Beauty-Themen konzipiert und produziert und das Briefing freier Autoren übernommen. Sie habe auch im medizinischen Bereich gute Kenntnisse erworben und zu einschlägigen Themen Texte verfasst. Die Beklagte habe bei ihrer Ermessensentscheidung auch nicht hinreichend die Art und Schwere ihrer Behinderung sowie den Umstand, dass der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung ihrer Kündigung widersprochen hätten, beachtet.

25Die Klägerin beantragt,

26das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2012 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 27. September 2010 sowie den Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011 aufzuheben.

27Die Beklagte beantragt,

28die Berufung zurückzuweisen.

29Die Beklagte verweist darauf, dass sie den Sachverhalt, soweit er für ihre Entscheidung von Relevanz gewesen sei, vollständig ermittelt habe. Die Prüfung arbeitsrechtlicher Fragen obliege ihr nicht. Es sei zumindest nicht offenkundig, dass die von der Beigeladenen genannten Kündigungsgründe lediglich vorgeschoben gewesen seien. Auch sei es jedenfalls nicht offenkundig, dass es Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin bei der Beigeladenen gegeben habe. Die Arbeitsgerichte hätten diese Fragen im Übrigen ebenfalls verneint. Ein atypischer Fall, der es gleichwohl gerechtfertigt hätte, die beantragte Zustimmung zu versagen, liege nicht vor. Hätte sie die Beklagte die Zustimmung versagt, hätte sie hierdurch in übermäßiger Weise in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen eingegriffen.

30Die Beigeladene beantragt,

31die Berufung zurückzuweisen.

32 Die Beigeladene hat ergänzend geltend gemacht: Mit der Umstrukturierungsmaßnahme habe sie zwei Ziele verfolgt: Zum einen habe sie die Attraktivität ihrer Publikationen steigern wollen, indem sie auf die am Markt verfügbare Vielfalt zurückgreife. Zum anderen habe sie aufgrund der angespannten Wirtschaftslage die laufenden Kosten reduzieren wollen. Dass die stellvertretenden Ressortleiter nach der Umstrukturierung hierarchisch auf die unterste Ebene gerückt seien, ändere nichts an der Höherwertigkeit dieser Stellen im Vergleich zu den nicht mehr vorhandenen Redakteursstellen und daran, dass die Klägerin hierfür die erforderliche Qualifikation nicht habe.

Die Beigeladene wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren sowie aus dem erstinstanzlichen Verfahren

32Die Beigeladene wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren sowie aus dem erstinstanzlichen Verfahren und tritt den Ausführungen der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen. Dass sie den angeführten Kündigungsgrund, wie die Klägerin behaupte, nicht vorgeschoben habe, sondern ihr Restrukturierungskonzept konsequent fortführe, belege auch der Umstand, dass es bei der „V...“ mittlerweile keine stellvertretenden Ressortleitungen mehr gebe. Die schon vor der Umstrukturierung, wenn auch nicht als durchgängiges Organisationsprinzip vorhandenen stellvertretenden Ressortleiterinnen und -leiter hätten dessen ungeachtet andere (Leitungs-) Aufgaben und Verantwortlichkeiten gehabt als die Redakteurinnen und Redakteure vor der Umstrukturierung. Es habe auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gegeben. Die nunmehr angeführten Assistenzstellen seien hierarchisch den Redakteursstellen untergeordnet, mit vorrangig zu berücksichtigenden Arbeitnehmerinnen der betreffenden Hierarchieebene besetzt worden und erforderten Kenntnisse, die die Klägerin nicht habe. Für die Positionen als stellvertretende Ressortleiterin bei der „P...“ oder bei der „V...“ habe die Klägerin nicht die erforderliche Qualifikation aufgewiesen. Die Anforderungen, wie sie aus den betreffenden Stellenausschreibungen ersichtlich seien, erfülle die Klägerin sämtlich nicht. Die Beklagte habe schließlich auch die Art und Schwere der Behinderung der Klägerin berücksichtigt und im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung gewürdigt. Ihr sei die Einschätzung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung bekannt gewesen und sie habe auf der Grundlage dieser Einschätzungen weitere Sachverhaltsermittlungen vorgenommen. Die im Ergebnis gefundene Auffassung der Beklagten, dass der Klägerin gleichwohl eine berufliche Neuorientierung zumutbar sei, sei rechtlich nicht zu beanstanden, denn sie weise jedenfalls keine Ermessensfehler auf.

33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie auf die Sachakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

34Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage in seinem mit der Berufung angefochtenen Urteil abgewiesen. Denn die Klage, mit der sich die Klägerin gegen die Zustimmungsentscheidung der Beklagten in dem Bescheid vom 27. September 2010 und in dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011 richtet, ist zulässig (hierzu I.), aber unbegründet (hierzu II.).

I.

35

36Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis deshalb, weil die Kündigungsschutzklage gegen die von der Beigeladenen ausgesprochene Kündigung mittlerweile rechtskräftig aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 7. Mai 2012 abgewiesen ist. Denn die Klägerin hätte, wenn die angefochtene Zustimmungsentscheidung der Beklagten in dem vorliegenden Verfahren aufgehoben würde, die Möglichkeit der arbeitsgerichtlichen Restitutionsklage gemäß § 79 ArbGG i.V.m. § 580 Nr. 6 ZPO (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.7.2012, 5 C 16.11, BVerwGE 143, 325, juris Rn. 13; BAG, Urt. v. 25.11.1980, 6 AZR 210/80, BAGE 34, 275, juris Rn. 15 ff.). Eine (erfolgreiche) Restitutionsklage hätte gemäß § 79 ArbGG i.V.m. § 590 Abs. 1 ZPO zur Folge, dass die Hauptsache das wäre die Kündigungsschutzklage von neuem verhandelt würde.

37Für die Frage der Zulässigkeit der vorliegenden Klage braucht nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob die Klägerin in dem Kündigungsschutzverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Hamburg, das mit dem Urteil vom 7. Mai 2012 abgeschlossen worden ist, geltend gemacht hatte, dass die Zustimmung der Beklagten zu ihrer Kündigung noch nicht bestandskräftig ist. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht eine Restitutionsklage schon als unzulässig angesehen, weil es der Arbeitnehmer versäumt hatte, den vorgenannten Umstand die fehlende Bestandskraft der Zustimmungsentscheidung und damit die Möglichkeit, dass die besonderen Schutznormen des Schwerbehindertenrechts einer Kündigung ggf. entgegenstehen können im Kündigungsschutzprozess geltend zu machen. Es fehle dann jedenfalls an einem fehlenden Verschulden i.S.v. § 582 ZPO, den Restitutionsgrund im früheren Verfahren geltend zu machen (vgl. BAG, Urt. v. 17.6.1998, 2 AZR 519/97, juris Rn. 17 ff.). Es kommt in Betracht, dass diese Rechtsprechung auch in einem etwaigen von der Klägerin anzustrengenden Restitutionsverfahren relevant würde, denn im Tatbestand des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 7. Mai 2012 ist zwar erwähnt, dass die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilt und den hiergegen erhobenen Widerspruch zurückgewiesen habe. Davon, dass der Widerspruchsbescheid angefochten worden sei, ist in dem genannten Urteil des Landesarbeitsgerichts aber nicht die Rede (vgl. UA S. 7).

38 Die Klage ist zulässig. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 91 VwGO für die Zulässigkeit einer Klageänderung erfüllt sind. Zwar hat die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren und mit ihrer Berufungsbegründung zunächst den Antrag formuliert, es seien die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufzuheben und diese sei überdies zu verpflichten, über den Zustimmungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In der Sache hat die Klägerin aber, was sie in der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2014 auf Nachfrage auch klargestellt hat, von Beginn an die aus Rechtsschutzgründen einzig gebotene Aufhebung der angefochtenen Bescheide begehrt. Ihre bislang gestellten Anträge sind daher mit Blick auf §§ 125 Abs. 1, 88 VwGO in diesem Sinne auszulegen. Der in der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2014 allein noch gestellte und aus dem Tatbestand ersichtliche Aufhebungsantrag stellt vor diesem Hintergrund keine Klageänderung, sondern eine bloße Konkretisierung bzw. Präzisierung des bisherigen Antrags dar.

Allerdings sind die Kriterien des Bundesarbeitsgerichts bei der Anwendung der §§ 580 Nr. 6, 582 ZPO offenbar nicht abschließend geklärt bzw. nicht einheitlich (vgl. BAG, Urt. v. 17.6.1998, a.a.O., juris Rn. 19). Es obläge deshalb im Falle eines Erfolgs der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Klage letztlich den Arbeitsgerichten zu entscheiden, ob eine etwaige Restitutionsklage gleichwohl aufgrund ggf. unzureichenden Vorbringens im arbeitsgerichtlichen Vorprozess unzulässig wäre. Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die vorliegende verwaltungsgerichtliche Klage wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Der Senat würde das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses mithin selbst dann nicht verneinen, wenn die Klägerin im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht vorgetragen haben sollte, dass die Zustimmung der Beklagten zu ihrer Kündigung seinerzeit noch nicht unanfechtbar war. Angesichts dessen war es nicht geboten, die Akten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens beizuziehen.

II.

39Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid vom 27. September 2010 und der Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011, mit denen die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin durch die Beigeladene erteilt hat, sind rechtmäßig 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin durch die Beigeladene erteilt hat, sind rechtmäßig 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

40

41Bei der Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX handelt es sich um eine nach § 114 Satz 1 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Das bedeutet, dass das Gericht anhand der verlautbarten Gründe der Verwaltungsentscheidung zu prüfen hat, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung ist dabei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der arbeitgeberseitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei dem schwerbehinderten Menschen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.7.2012, 5 C 16.11, BVerwGE 143, 325, juris Rn. 14, m.w.N.; Beschl. v. 22.1.1993, 5 B 80.92, DVBl. 1993, 803, juris Rn. 2; Beschl. v. 7.3.1991, 5 B 114.89, NZA 1991, 511, juris Rn. 4 f.). Denn für die Entscheidung über den Widerspruch gegen die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten ist der der Kündigung zugrundeliegende historische Sachverhalt maßgebend. Das schließt es aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und nicht zu dem der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt gehören. Anderenfalls würde die Widerspruchsbehörde die Zustimmung zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die so gar nicht ausgesprochen worden ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.3.1991, a.a.O., juris Rn. 5).

42Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, so erweist sich die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden getroffene Entscheidung als rechtmäßig. Die Beklagte hat auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Kündigung am 29. September 2010 gegebenen Sachverhalts ihre Zustimmung zur Kündigung der Klägerin ermessensfehlerfrei erteilt.

431. Ein Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor, denn die Beklagte hat das ihr zukommende Ermessen tatsächlich betätigt (zum Begriff des Ermessensnichtgebrauchs: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 40 Rn. 86). Die Beklagte hat sowohl in dem angefochtenen Ausgangsbescheid vom 27. September 2010 als auch und insbesondere in dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 2011 erkannt, dass sie gemäß § 85 SGB IX eine Ermessensentscheidung zu treffen hat und nicht etwa in die eine oder andere Richtung gebunden ist. Sie hat das ihr zustehende Ermessen auch ausgeübt, indem sie eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Klägerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes einerseits und andererseits der Beigeladenen an der Durchführung ihrer unternehmerischen Entscheidung, alle im Verlag vorhandenen Redakteursstellen auch die der Klägerin abzuschaffen und zukünftig stattdessen auf Beiträge freier Journalistinnen und Journalisten zurückzugreifen, vorgenommen und im Ergebnis dem Interesse der Beigeladenen den Vorrang eingeräumt hat (vgl. insbesondere S. 10 des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2011).

44Die in der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2014 geäußerte Einschätzung der Bevollmächtigten der Klägerin, die Beklagte habe in Wahrheit eine Abwägung gar nicht durchgeführt, sondern da nach Auffassung der Beklagten eine betriebsbedingte Kündigung im Raum gestanden habe sich dahingehend für gebunden gehalten, die von der Beigeladenen beantragte Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilen zu müssen, teilt der Senat nicht. Sie lässt sich weder mit den gesamten Verfahrensablauf, in dem die Beklagte sich eingehend mit dem der (beabsichtigten) Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt, den Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Unternehmen der Beigeladenen und den Folgen einer Zustimmungsentscheidung für die Klägerin befasst hat, noch mit der Begründung des angefochtenen Widerspruchsbescheides, in dem die Beklagte ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer Interessenabwägung verwiesen und diese wenn auch zum Nachteil der Klägerin durchgeführt hat, in Einklang bringen. Allein daraus, dass die Entscheidung der Beklagten im Ergebnis zu Ungunsten der Klägerin ausgefallen ist, lässt sich nicht der Rückschluss ableiten, dass eine Abwägung der widerstreitenden Interessen gar nicht stattgefunden habe.

452. Auch ein Ermessensfehlgebrauch liegt nicht vor. Ein Fehlgebrauch des Ermessens ist anzunehmen, wenn die Behörde von dem ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes, d.h. den darin zum Ausdruck kommenden Zwecksetzungen und Zweckvorgaben, Gebrauch macht. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass Gesichtspunkte, die dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen, berücksichtigt werden (Sachwidrigkeit, hierzu a]), oder dadurch, dass die Behörde nicht sämtliche Gesichtspunkte berücksichtigt, die dem Zweck der Ermächtigung entsprechen (Ermessensdefizit, hierzu b]; zum Vorstehenden Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 40 Rn. 88).

46a) Sachfremde Erwägungen hat die Beklagte nicht angestellt. Sie hat im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung (nur) solche Gesichtspunkte berücksichtigt und abgewogen, die nach der Zweckrichtung des § 85 SGB IX im Rahmen der danach zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen und abzuwägen sind, nämlich die Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und die Interessen des Arbeitgebers an der Um- und Durchsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung, zukünftig auf die Arbeitskraft des betreffenden Arbeitnehmers zu verzichten.

47b) Der Senat vermag auch ein Ermessensdefizit nicht zu erkennen. Ein Ermessensdefizit folgt nicht daraus, dass die Beklagte die Art und Schwere der Behinderung der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hätte (hierzu aa]). Auch ist die Ermessensentscheidung nicht fehlerhaft, weil die Beklagte unberücksichtigt gelassen hätte, dass die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin widersprochen haben und dass die Beigeladene möglicherweise die Schwerbehindertenquote nicht erfüllt (hierzu bb]). Die Beklagte hat auch nicht verkannt, dass es sich bei der beabsichtigten Kündigung in Wahrheit nicht um eine betriebsbedingte, sondern um eine personen- bzw. behinderungsbedingte Kündigung gehandelt hat (hierzu cc]). Ein Ermessensdefizit folgt schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung eine etwaige arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der (beabsichtigten) Kündigung der Klägerin nicht berücksichtigt hätte (hierzu dd]).

48 Gemäß § 85 des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch (Art. 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl I S. 1046), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2012 (BGBl I, S. 2598) SGB IX –, bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Der schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz ist zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz gegeben. Das Integrationsamt hat bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.8.2004, 5 B 90.03, KirchE 46, 79, juris Rn. 6; Urt. v. 2.7.1992, 5 C 51.90, BVerwGE 90, 287, juris Rn. 23).

aa) Dafür, dass die Beklagte die Art und Schwere der Behinderung der Klägerin nicht (hinreichend) berücksichtigt hat, gibt es keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Die Klägerin sieht als Beleg hierfür, dass ihre Behinderung in den Unterlagen des Widerspruchsausschusses lediglich mit „Klappfuß“ bezeichnet worden ist. Diese Angabe ist zwar weder präzise noch zutreffend bzw. erschöpfend. Sie rechtfertigt aber nicht den von der Klägerin gezogenen Schluss. Denn die Beklagte hat einen persönlichen Eindruck von

erschöpfend. Sie rechtfertigt aber nicht den von der Klägerin gezogenen Schluss. Denn die Beklagte hat einen persönlichen Eindruck von der Klägerin und ihrer Behinderung anlässlich zweier dort durchgeführter Erörterungstermine sowie anlässlich der Sitzung des Widerspruchsausschusses gewinnen können. Außerdem lag der Beklagten der seinerzeit aktuelle Schwerbehindertenausweis der Klägerin vor, aus dem sich der Grad der Behinderung sowie das für die Klägerin festgestellte Merkzeichen ergeben. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte in dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 2014 (dort S. 10) ausdrücklich auch „die Art der Behinderung“ gewürdigt. Dass die Beklagte darüber hinaus weitere Informationen benötigt hätte bzw. insoweit vorhandene Informationen nicht berücksichtigt hätte, ist nicht erkennbar.

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50Ermessensdefizitär ist die Entscheidung der Beklagten auch nicht deshalb, weil sie unberücksichtigt gelassen hat, dass die Beigeladene möglicherweise die Schwerbehindertenquote (vgl. §§ 71 ff. SGB IX) nicht erfüllt (hat). Dabei kann offen bleiben, ob was der Senat nicht geprüft hat dies tatsächlich der Fall (gewesen) ist. Denn hierauf kommt es für die nach § 85 SGB IX zu treffende Entscheidung der Beklagten nicht an. Bei der in § 71 Abs. 1 SGB IX normierten Beschäftigungspflicht handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die ausschließlich gegenüber dem Staat besteht. Der schwerbehinderte Mensch hat unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Quote erfüllt weder gegenüber dem Arbeitgeber einen Einstellungsanspruch, noch kann er von der zuständigen Behörde verlangen, seine Einstellung und/oder Beschäftigung durchzusetzen (vgl. Goebel, in: jurisPK-SGB IX, Stand 6/2013, § 71 Rn. 16, m.w.N.). Vor diesem Hintergrund erhalten die §§ 71 ff. SGB IX eine subjektiv-rechtliche Komponente auch nicht über den „Umweg“ des § 85 SGB IX, indem sie bei der danach zu treffenden Ermessensentscheidung zu Gunsten des behinderten Menschen zu berücksichtigen sind.

51cc) Die Beklagte hat auch nicht in ermessensfehlerhafter Weise verkannt, dass es sich bei der beabsichtigten Kündigung der Klägerin in Wahrheit nicht, wie die Beigeladene angegeben hat, um eine betriebsbedingte, sondern um eine personen- bzw. behinderungsbedingte Kündigung gehandelt hat. Im Gegenteil konnte bzw. musste die Beklagte den von der Beigeladenen angegebenen Kündigungsgrund zugrunde legen. Denn auch arbeitsrechtlich ist der der Kündigung zugrunde liegende Sachverhalt auf die von dem Arbeitgeber vorgegebenen Kündigungsgründe und den dahinterstehenden Lebenssachverhalt eingegrenzt. Die Zustimmung des Integrationsamtes zu dieser Kündigung ist wiederum öffentlich-rechtliche Voraussetzung für deren Wirksamkeit. Dies setzt zwingend voraus, dass der Gegenstand der öffentlich-rechtlichen Prüfung demjenigen der arbeitsrechtlichen Prüfung entspricht, ohne dass es darauf ankommt, ob der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund die Kündigung arbeitsrechtlich rechtfertigt. Diese Frage ist nicht im Zustimmungsverfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Kündigungsrechtsstreit zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.7.2012, 5 C 16.11, BVerwGE 143, 325, juris Rn. 18; Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96, juris Rn. 3; Urt. v. 2.7.1992, 5 C 39.90, BVerwGE 90, 275, juris Rn. 20 ff.). Allenfalls dann, wenn die vom Arbeitgeber genannten Kündigungsgründe offensichtlich vorgeschoben sind, kann etwas anderes gelten (hierzu sogleich unter dd] [2]).

52dd) Ein Ermessensdefizit folgt schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung eine etwaige arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der (beabsichtigten) Kündigung der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat.

53Der besondere Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätzlich neben den allgemeinen arbeitsrechtlichen (Kündigungs-) Schutz. Das Integrationsamt hat nicht parallel zum Arbeitsgericht über die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu befinden. Bei der Entscheidung des Integrationsamtes, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen oder zu versagen, können vielmehr nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Rechtfertigen solche Erwägungen eine Versagung der Zustimmung nicht, so hat die behördliche Zustimmung dem Kündigenden diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.8.2004, 5 B 90.03, KirchE 46, 79, juris Rn. 6; Urt. v. 19.10.1995, 5 C 24.93, BVerwGE 99, 336, juris Rn. 18; Beschl. v. 20.10.1994, 5 B 19.94, juris Rn. 2; Beschl. v. 2.7.1992, 5 C 51.90, BVerwGE 90, 287, juris Rn. 24 f.). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung evident ist (so etwa OVG Magdeburg, Urt. v. 22.6.2011, 3 L 246/09, juris Rn. 32; VGH München, Urt. v. 28.9.2010, 12 B 10.1088, juris Rn. 30; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 5 C 23.99, BVerwGE 110, 67, juris Rn. 20; Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96, juris Rn. 4; noch offen gelassen bei BVerwG, Beschl. v. 2.7.1992, 5 C 51.90, BVerwGE 90, 287, juris Rn. 25).

54Nach diesen Maßstäben liegt eine sich aus arbeitsrechtlichen Gründen ergebende Unwirksamkeit der (beabsichtigten) Kündigung, die die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung hätte berücksichtigen müssen, nicht vor:

55(1) Dies gilt im auch vorliegend gegebenen (s.o.) Fall einer betriebsbedingten Kündigung zunächst für die mit Blick auf § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG relevante Frage nach der Vertretbarkeit der unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt hat. Da die Organisation und Struktur eines Betriebes allein der unternehmerischen Entscheidung unterliegen, können die hierauf bezogenen Entscheidungen des Unternehmers von der Behörde und nichts anderes gilt im Grundsatz für die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit, die diese Frage im Kündigungsschutzrechtsstreit ebenfalls zu beantworten haben (vgl. BAG, Urt. v. 23.4.2008, 2 AZR 1110/06, NZA 2008, 939, juris Rn. 13 ff., m.w.N.) grundsätzlich nicht inhaltlich überprüft werden. Solche Entscheidungen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen, darf das Integrationsamt zur Verhinderung von Missbrauch (vgl. BAG, Urt. v. 23.4.2008, a.a.O., juris Rn. 18) allenfalls darauf überprüfen, ob sie unsachlich oder willkürlich sind (vgl. VGH München, Beschl. v. 1.3.2012, 12 ZB 10.587, juris Rn. 9, m.w.N.).

56 bb) Die Ermessensentscheidung der Beklagten ist ferner nicht deshalb defizitär, weil sie unberücksichtigt gelassen hätte, dass die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin widersprochen haben. Ungeachtet der Frage, ob dieser Gesichtspunkt im Rahmen der nach § 85 SGB IX zu treffenden Entscheidung überhaupt relevant ist, gibt es auch hierfür keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Dass Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung der (beabsichtigten) Kündigung der Klägerin widersprochen haben, ist aktenkundig. Dieser Umstand ist zwar in der Vorlage für die Sitzung des Widerspruchsausschusses nicht ausdrücklich erwähnt. Dort ist aber zumindest die gemeinsame Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrates vom 7. Juni 2010 in Auszügen wiedergegeben, der zufolge eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gesehen werde. Im Übrigen haben Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung an dem ersten Erörterungstermin am 29. Juni 2010 und an der Sitzung des Widerspruchsausschusses teilgenommen. Davon, dass die Beklagte die Sicht der Dinge von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung nicht hinreichend zur Kenntnis genommen bzw. berücksichtigt hätte, kann danach nicht die Rede sein.

Für eine unsachliche oder willkürliche unternehmerische Entscheidung ist vorliegend nichts ersichtlich. Insoweit kann auf die

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57(2) Eine offensichtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass diese in Wahrheit nicht aus betriebsbedingten, sondern aus in der Person bzw. in der Behinderung der Klägerin liegenden Gründen erfolgen sollte. Hiergegen spricht schon, dass das Landesarbeitsgericht Hamburg im Kündigungsschutzstreit zu der eingehend begründeten (vgl. Urt. v. 7.5.2012, UA S. 13 ff.) Einschätzung gelangt ist, es habe sich bei der Kündigung der Klägerin um eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gehandelt. Dass diese Einschätzung offensichtlich unzutreffend ist, sich der Beklagten im Gegenteil im Verwaltungsverfahren hätte aufdrängen müssen, dass die von der Beigeladenen genannten Kündigungsgründe in Wahrheit nicht existiert haben, liegt fern.

58Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere Einschätzung. Die Klägerin hat darauf verwiesen, die vermeintliche Reorganisation des Unternehmens und die sich hieraus ergebende Betriebsbedingtheit der Kündigung(en) seien lediglich zur Umgehung von Schutzvorschriften für besonders schutzbedürftige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vorgeschoben worden (zur Berücksichtigungsfähigkeit dieses Gesichtspunktes: VGH München, Beschl. v. 1.3.2012, 12 ZB 10.587, juris Rn. 9; OVG Bautzen, Beschl. v. 25.8.2003, 5 BS 107/03, SächsVBl. 2004, 36, juris Rn. 19 ff.; zum auch insoweit geltenden Evidenzmaßstab: OVG Schleswig, Beschl. v. 12.6.2002, 2 M 50/02, juris Rn. 3). Denn von den Kündigungen seien vor allem Redakteure mit besonderer Schutzbedürftigkeit (Schwerbehinderte, Betriebsratsmitglieder, Mütter) betroffen gewesen. Dieser Ansatz greift schon deshalb nicht durch, weil die Beigeladene unstreitig allen Redakteurinnen und Redakteuren ohne Rücksicht auf soziale Gesichtspunkte und insbesondere ungeachtet einer etwaigen Schwerbehinderteneigenschaft gekündigt hat. Allein der Umstand, dass von den Kündigungen auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit besonderer Schutzbedürftigkeit betroffen gewesen sind, rechtfertigt nicht den evidenten (Umkehr-) Schluss, die Kündigungen seien in Wahrheit erfolgt, um sich von diesen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu trennen.

59Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, es spreche für die Annahme, die Betriebsbedingtheit der Kündigungen sei vorgeschoben gewesen, dass die Beklagte die neu geschaffenen, nur vermeintlich höherwertigen Stellen für stellvertretende Ressortleiterinnen und Ressortleiter mit solchen ehemaligen Redakteurinnen und Redakteuren besetzt habe, die nicht besonders schutzwürdig seien. Denn abgesehen davon, dass die Beigeladene dieser Darstellung substantiiert widersprochen hat (vgl. insbesondere S. 2 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 3. Dezember 2012), ohne dass die Klägerin dem wiederum entgegen getreten ist, betreffen die genannten Gesichtspunkte bei Lichte betrachtet nicht die Frage, ob die Kündigungsgründe vorgeschoben sind, sondern die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf verbliebenen Arbeitsplätzen im Unternehmen und die Notwendigkeit, insoweit eine (Sozial-) Auswahl unter mehreren Beschäftigten durchzuführen und hierbei die Belange schutzbedürftiger Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen (hierzu sogleich unter [3]).

60(3) Es ist auch nicht ersichtlich, dass es fehlerhaft gewesen ist, der Klägerin keine anderweitige Weiterbeschäftigung im Unternehmen der Beigeladenen anzubieten und im Hinblick auf im Unternehmen weiterhin vorhandene bzw. neu geschaffene (freie) Arbeitsplätze auf eine Sozialauswahl zu verzichten. Auch dies könnte allenfalls dann im Zustimmungsverfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX relevant sein, wenn die Arbeitsrechtswidrigkeit dieses Vorgehens der Beigeladenen derart offensichtlich ist, dass sie ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96, juris Rn. 4). Dies ist vorliegend zu verneinen. Hierzu im Einzelnen:

61Die Beigeladene hat der Klägerin eine Weiterbeschäftigung nicht angeboten und eine Sozialauswahl im Hinblick auf (neu) zu besetzende Stellen nicht durchgeführt, weil alle Stellen auf der Hierarchieeben der Redakteursstellen weggefallen seien und es sich bei den vorhandenen freien Stellen, auf die sich die Klägerin beworben und die sie im Verwaltungsverfahren für sich reklamiert hatte, um höherwertige (Beförderungs-) Stellen gehandelt habe. Der dem zugrunde liegende rechtliche Ansatz ist nicht evident unzutreffend, im Gegenteil: Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, zwar nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (vgl. BAG, Urt. v. 25.4.2002, 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605, juris Rn. 24, m.w.N.). Dementsprechend ist auch eine soziale Auswahl auf die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschränkt, wobei sich der Vergleich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (sog. horizontale Vergleichbarkeit) vollzieht. Im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Beförderungsstelle anzubieten (vgl. BAG, Urt. v. 30.9.2010, 2 AZR 88/09, BAGE 135, 361, juris Rn. 20, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 5 C 23.99, BVerwGE 110, 67, juris Rn. 20).

62 Für eine unsachliche oder willkürliche unternehmerische Entscheidung ist vorliegend nichts ersichtlich. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg in seinem im Kündigungsschutzstreit ergangenen Urteil vom 7. Mai 2012 (UA S. 15 ff.) Bezug genommen werden: Danach hat die Beigeladene aus wirtschaftlichen Gründen und als Reaktion auf tatsächlich existierende Veränderungen in der Verlagsbranche eine grundlegende strukturelle Reorganisation ihres Betriebs und nicht nur eine generelle Personalbzw. Kosteneinsparung beschlossen, die (u.a.) zu einem Wegfall aller Redakteursarbeitsplätze geführt hat. Diese umfassende Reorganisationsmaßnahme hat sich nach außen manifestiert, indem die Beigeladene zunächst den Betriebsrat und anschließend die gesamte Belegschaft im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung hierüber informiert hat. Ferner ist über einen Sozialplan verhandelt und dieser auch vereinbart worden. Des Weiteren hat die Beigeladene eine Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit gerichtet und in der Folge insgesamt 56 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gekündigt. All dies zeigt, dass die Beigeladene eine weitgehende unternehmerische Entscheidung nicht nur behauptet, sondern tatsächlich getroffen und umgesetzt hat. Die hiergegen von der Klägerin im Kündigungsrechtsstreit erhobenen Einwände (vgl. UA S. 18 ff.) betreffen die Sinnhaftigkeit und Zweckmäßigkeit der von der Beigeladenen beschlossenen Neustrukturierung. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der allenfalls durchzuführenden Missbrauchskontrolle zumal im schwerbehindertenrechtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht den Schluss rechtfertigen, die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen sei unsachlich oder willkürlich gewesen.

Soweit die Klägerin hiergegen in tatsächlicher Hinsicht einwendet, bei den (nur vermeintlich neu geschaffenen) Stellen für stellvertretende Ressortleiter handele es sich in Wahrheit nicht um höherwertige Stellen, da sie die Klägerin als Redakteurin keine anderen Arbeiten bzw. Aufgaben verrichtet bzw. gehabt habe als die stellvertretenden Ressortleiterinnen und -leiter nach der Umstrukturierung, in Wahrheit also gar nicht alle „Redakteursstellen“ weggefallen seien, führt dies nicht zu der Annahme, dass die Beklagte vom Vorhandensein einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin