Urteil des OLG Hamburg, Az. 12 UF 111/13

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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Senat für Familiensachen, Beschluss vom

25.06.2014, 12 UF 111/13

Art 12 KiEntfÜbk Haag, Art 13 Abs 1 Buchst b KiEntfÜbk Haag

Der Antrag der Mutter auf Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 44

Abs. 2 und Abs. 3 IntFamRVG wird zurückgewiesen.

Die Vollstreckung der Rückführungsanordnung aus dem Beschluss des Familiengerichts

Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, findet nicht statt.

Der Beschluss vom 19. August 2013 wird aufgehoben.

Das Vollstreckungsverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten sind nicht zu

erstatten.

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Der Verfahrenswert wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

Der Vater ist durch vollstreckbare Rückführungsanordnung gemäß Beschluss des

Familiengerichts Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, verpflichtet, die

Kinder E. und M. binnen zwei Wochen nach Kanada zurückzuführen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters ist durch Senatsbeschluss vom 18. Juli

2013, Gesch.-Nr. 12 UF 111/13, zurückgewiesen worden.

Da der Vater der Rückführungsverpflichtung nicht Folge leistete, ist gegen ihn mit

Senatsbeschluss vom 19. August 2013 gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 IntFamRVG ein

Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,-- € verhängt worden. Zugleich hat der Senat wegen

der im Rahmen der Vollstreckung der Rückführungsanordnung mit der Mutter und dem

Jugendamt im Einzelnen abzustimmenden Modalitäten einstweilige Anordnungen zur

Sicherung der Rückgabe der Kinder gem. § 15 IntFamRVG veranlasst.

Am 20. August 2013 teilte die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter mit, dass dem Vater

durch ein Memorandum des für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen

Richters gestattet worden sei, die Kinder bis zu deren Anhörung/Begutachtung in Kanada,

die ab 9. Oktober 2013 stattfinden solle, in Deutschland zu behalten. Daraufhin hat der

Senat mit Beschluss vom selben Tage die Vollstreckung (mit Ausnahme der Beitreibung

des Ordnungsgeldes) einstweilen eingestellt unter Aufrechterhaltung der zur Sicherung

der Rückführung angeordneten Maßnahmen.

Den Antrag des Vaters, die Vollstreckung endgültig einzustellen, hat der Senat mit

Beschluss vom 20. September 2013 zurückgewiesen und die Aufhebung des

Beschlusses vom 20. August 2013 in Aussicht gestellt für den Fall, dass der Vater die

Kinder nicht bis zum 9. Oktober 2013 zur Durchführung des Sorgerechtsverfahrens nach

Kanada zurückbringt. Entsprechend dieser Ankündigung hat der Senat mit Beschluss

vom 9. Oktober 2013 den Beschluss vom 19. August 2013 - unter Aufhebung der in der

Zwischenzeit ergangenen Beschlüsse - wieder in Kraft gesetzt und mit weiterem

Beschluss vom 24. Oktober 2013 den Gerichtsvollzieher beauftragt, die Kinder - unter

fachlicher Begleitung einer zugleich beauftragten Kinderpsychologin - dem Vater

wegzunehmen und an die Mutter herauszugeben.

Dieser Beschluss wiederum wurde mit Senatsbeschluss vom 5. November 2013

aufgehoben, da die Eltern in der Zwischenzeit, am 22. Oktober 2013, vor dem Supreme

Court of British Columbia eine Vereinbarung getroffen hatten, nach der die Kinder bis zu

einer weiteren Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der

Eltern in Deutschland bleiben sollten.

Eine von den Eltern zugleich getroffene Umgangsvereinbarung, nach der die Mutter in

Deutschland in der Zeit vom 17. November bis 1. Dezember 2013 mit den Kindern

Kontakt haben sollte, wurde nicht durchgeführt. Die Gründe hierfür sind streitig.

Mit Schriftsatz vom 7. März 2014 bittet die Mutter erneut um die Einleitung von

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, da der Vater die Kinder noch immer nicht nach

Kanada zurückgeführt und an die Mutter herausgegeben habe. Die Rückführung der

Kinder sei aber erforderlich, weil der Supreme Court mit Beschluss vom 7. Februar 2014

den Beschluss vom 22. Oktober 2013 aufgehoben habe, was zugleich bedeute, dass die

Kinder nach Kanada zurückzuführen seien.

Auf die genannten Beschlüsse wird zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen.

Der Senat hat die übrigen Beteiligten schriftlich und die Kinder E. und M. am 16. Mai 2014

in Anwesenheit ihres Verfahrensbeistands persönlich angehört. Auf den

Anhörungsvermerk wird verwiesen.

1.)

Die Zuständigkeit des Senats für die Vollstreckung des Rückführungsbeschlusses folgt

aus § 44 Abs. 2 IntFamRVG, da der Senat die vom Familiengericht angeordnete

Rückführung der Kinder bestätigt hat.

2.)

Die Vollstreckungsvoraussetzungen liegen weiterhin vor.

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Der durch Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013 bestätigte Beschluss des Familiengerichts

vom 3. Mai 2013 ist ein Vollstreckungstitel i.S.v. § 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, der gem. § 86

Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 40 Abs. 1, Abs. 2 IntFamRVG wirksam und

vollstreckbar ist, da gegen die Entscheidung des Senats vom 18. Juli 2013 kein weiteres

Rechtsmittel statthaft ist.

Nach wie vor hat der Vater die Kinder entgegen der gerichtlichen Anordnung nicht nach

Kanada zurückgeführt.

3.)

Die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung kommt gleichwohl nicht in Betracht, weil sie

im konkreten Fall dem Kindeswohl zuwiderläuft.

a)

Ziel des HKÜ ist es, das Elternrecht des anderen Elternteils zu schützen, die Beteiligten

von einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes ins Ausland abzuhalten und die

Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren Aufenthalts des Kindes sicherzustellen.

Leitgedanke des HKÜ ist allerdings das Kindeswohl (Palandt-Thorn, BGB, 73. Aufl. 2014,

Anh EGBGB 24, Rdnr. 31). Dabei geht das HKÜ von der Vermutung aus, dass eine

sofortige Rückführung des Kindes an den bisherigen Aufenthaltsort dem Kindeswohl

grundsätzlich am besten entspricht, weil dadurch die Kontinuität der Lebensbedingungen

erhalten bleibt (BVerfG FamRZ 1999, 85, 87).

Im Einzelfall kann diese Vermutung unter den Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ jedoch

widerlegt werden.

Nach Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ ist ungeachtet des Art. 12 HKÜ das Gericht nicht

verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der

Rückgabe widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr

eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind in

anderer Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Art. 11 Abs. 4 der EG-VO 2201/2003 vom

27. November 2003 (sog. Brüssel IIa-Verordnung) schränkt Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ

dahingehend ein, dass die Rückführung eines Kindes nicht gem. Art. 13 Abs. 1 lit. 1b

HKÜ verweigert werden kann, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen

getroffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten.

Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann das Gericht es ferner ablehnen, die Rückgabe des Kindes

anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und

dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint,

seine Meinung zu berücksichtigen.

Das Wohl des Kindes ist demgemäß auch im Rahmen der Anwendung des HKÜ von

vorrangiger Bedeutung. Das HKÜ betont diese Bedeutung des Kindeswohls in der

Präambel und gewährleistet seine Beachtung im Zusammenspiel von Rückführung als

Regel (Art. 12) und Ausnahmen nach Art. 13 und Art. 20 HKÜ, wonach

Rückführungsentscheidungen unterbleiben, wenn sie mit dem Kindeswohl unvereinbar

sind (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). Daraus ergibt sich, dass das konkrete Kindeswohl den

Vorrang vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel hat, Kindesentführungen ganz

allgemein zu unterbinden. Dieser Vorrang ist in jeder Lage des Verfahrens zu

berücksichtigen, sogar noch im Vollstreckungsverfahren nach einem stattgebenden

Rückführungsbeschluss (OGH Wien, ZfRV 1997, 33), weshalb von der Anordnung einer

Vollzugsmaßnahme abzusehen ist, wenn sie mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren

ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgebenden Umstände zwischen der

Anordnung der Rückführung und den Vollstreckungsmaßnahmen eingetreten sind (OGH

Wien, a.a.O.).

b)

Die Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ liegen nunmehr vor und stehen einem Vollzug der

Rückführungsverpflichtung entgegen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Ausnahmeklausel des Art. 13 HKÜ restriktiv

anzuwenden ist. Nicht schon jede Härte rechtfertigt die Anwendung der

Ausnahmeklausel. Vielmehr stehen nur ungewöhnlich schwerwiegende

Beeinträchtigungen des Kindeswohls, die sich als besonders erheblich, konkret und

aktuell darstellen, einer Rückführung entgegen (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). In diesem Sinne

vermögen die mit der Rückführung zwangsläufig verbundenen Beeinträchtigungen des

Kindes wie z.B. der abermalige Wechsel des Wohnsitzes, des Sprachangebotes, der

Wechsel von Kindergarten und Schule, die Anwendung des Art. 13 HKÜ grundsätzlich

nicht zu rechtfertigen, weil das Abkommen sonst leer liefe (OLG Schleswig, FamRZ 2005,

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1703; OLG Hamm, FamRZ 2004, 723; OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 643). Dies gilt

grundsätzlich auch für die mit der Entführung zunächst geschaffenen vollendeten

Tatsachen, insbesondere den Verfestigungen durch den weiteren Zeitablauf. Es soll

verhindert werden, dass durch die Entführung geschaffene Tatsachen ein Übergewicht

erhalten (OLG Hamm, FamRZ 2005, 1702; FamRZ 2004, 723).

Hiervon ausgehend hat der Senat mit dem im Beschwerdeverfahren ergangenen

Beschluss vom 18. Juli 2013 eine schwerwiegende Gefahr i.S.d. Art. 13 HKÜ für das

Wohl der Kinder E. und M. noch verneint und auch den entgegenstehenden Willen E. mit

Rücksicht auf das damalige Alter des Kindes nicht als ausschlaggebend angesehen.

Maßgebend sind allerdings stets die im Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung

festzustellenden Umstände, weil es bei der vorrangigen Berücksichtigung des

Kindeswohls um die veränderte Lage des Kindes geht, nicht um den Schutz des

Antragstellers vor Verfahrensverzögerungen. Bei der somit erneut vorzunehmenden

Abwägung sind daher die im Zuge des Vollstreckungsverfahrens eingetretenen

Veränderungen zu berücksichtigen und in diesem Zusammenhang insbesondere die

aufgrund des Zeitablaufs zu verzeichnende verfestigte Integration der Kinder in ihre

hiesigen Lebensumstände.

Beide Kinder haben sich in ihrem gegenwärtigen familiären und sozialen Umfeld gut

eingelebt. Dies entspricht dem Eindruck des Senats aufgrund der persönlichen Anhörung

beider Kinder, die sich – trotz anfänglicher Scheu bei M. – weitgehend frei und

unbefangen zu ihren Lebensverhältnissen geäußert haben. Beide Kinder haben mit

Entschiedenheit erklärt, auf gar keinen Fall wieder nach Kanada zurückkehren zu wollen.

Sie fühlen sich bei ihrem Vater und seiner jetzigen Ehefrau, ihrer „Stiefmutter“, wohl und

verstehen sich mit ihnen gut, haben beide hier ihren jeweiligen Freundeskreis und ihre

Freizeitbeschäftigungen und kommen auch in der Schule und mit der deutschen Sprache

gut zurecht. Bei ihrer Mutter wollen sie auf keinen Fall leben und würden sie nur dann

freiwillig besuchen, wenn sie die Sicherheit hätten, nach einer begrenzten Zeit wieder

nach Deutschland zurückkehren zu können. Die nun auch von M. deutlich gemachte

Ablehnung der Mutter wird zwar mit einiger Wahrscheinlichkeit zumindest auch auf die

Einflussnahme des Vaters zurückzuführen sein, der sich von Anfang an der Rückführung

der Kinder hartnäckig widersetzt und trotz der von E. zunächst geäußerten

Suizidabsichten keine erkennbaren Anstalten gemacht hat, den Jungen – etwa durch eine

gemeinsame Rückkehr nach Kanada – zu entlasten. Gleichwohl entspringt die

ablehnende Haltung gegenüber der Mutter aber auch einer gewissen Enttäuschung der

Kinder, die sich durch die Mutter im Rahmen der mit ihr geführten Telefonate zunehmend

unter Druck gesetzt und verunsichert fühlen. Dabei haben M. und letztlich auch E. an ihrer

Zuneigung zu ihrer Mutter keinen Zweifel gelassen, aber auch nicht an ihrer Erwartung,

dass die Mutter ihren hiesigen Lebensmittelpunkt akzeptiert.

Die zwangsweise Rückführung gegen den erklärten Willen der danach hier mittlerweile

gut integrierten Kinder würde deren Wohl in jedenfalls schwerwiegender Weise

beeinträchtigen. Diese Feststellung ist dem Senat auch ohne die Einholung eines

kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens möglich. Dabei wirkt sich über die

mit der Rückführung typischerweise verbundenen und grundsätzlich als unvermeidbar

hinzunehmenden Beeinträchtigungen wie Wegfall der Umgebung und ggfs. Trennung von

der Hauptbezugsperson hinaus besonders aus, dass es trotz entsprechender gerichtlicher

Anordnung bisher nicht zur Rückführung der Kinder gekommen ist und die Kinder sich

daher in besonderem Maße auf ihren Verbleib hier eingerichtet haben.

Die Vollstreckung der familiengerichtlichen Rückführungsanordnung erfolgt von Amts

wegen durch den Senat, § 44 IntFamRVG. Sie konnte bisher jedoch nicht durchgeführt

werden, weil dem Vater durch den für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen

Richter gestattet wurde, die Kinder bis zu ihrer ab 9. Oktober 2013 in Kanada geplanten

Anhörung in Deutschland zu behalten. Die nach dem 9. Oktober 2013 durch den Senat

wieder in Kraft gesetzten Vollstreckungsmaßnahmen mussten erneut aufgehoben

werden, weil nunmehr die Mutter sich in der Zwischenzeit mit dem Vater vor dem

kanadischen Gericht darauf geeinigt hatte, dass die Kinder bis zu einer weiteren

Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der Eltern in

Deutschland bleiben sollten.

Nach § 11 Abs. 1 HKÜ haben die Gerichte im Verfahren auf Rückgabe von Kindern mit

der gebotenen Eile zu handeln. Dieses Beschleunigungsgebot trägt dem wesentlichen

Ziel des HKÜ Rechnung, den rechtswidrig geschaffenen Wechsel des gewöhnlichen

Aufenthalts des Kindes schnellstmöglich zu beenden, um die mit der Rückführung

verbundenen Belastungen für das Kind möglichst gering zu halten. Aus demselben Grund

ist das Beschleunigungsgebot auch bei der Vollziehung einer Rückführungsanordnung

besonders zu beachten. Ein Elternteil, der trotz einer von ihm erwirkten

Rückführungsanordnung die Rückführung des Kindes in das Herkunftsland durch eigenes

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Zutun verzögert, riskiert damit, dass allein aufgrund der zeitlichen Verzögerung bei der

Vollziehung besondere Umstände während des verlängerten Aufenthaltes des Kindes im

Zufluchtsland eintreten, die dazu führen können, dass dem Kind eine Rückkehr nicht

zuzumuten ist.

Derartige Umstände liegen hier vor. Die im Beschwerdeverfahren ergangene

Entscheidung liegt nunmehr elf Monate zurück. Seit dieser Zeit ist die soziale Integration

der Kinder weiter fortgeschritten. Beide Kinder befinden sich in einem Alter – E. ist

mittlerweile 11, M. 9 Jahre alt –, in dem soziale Beziehungen außerhalb der Familie

zunehmend an Bedeutung gewinnen. Dementsprechend haben die Kinder ihre

Lebensverhältnisse in Bezug auf die neue Familiensituation verfestigt und ihre

Beziehungen in der Schule und dem weiteren Umfeld außerhalb der Familie intensiviert.

Nachdem sich die Kinder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der im

Beschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung noch konkret mit ihrer Rückkehr nach

Kanada beschäftigt haben, haben sie sich nunmehr auf ihren dauerhaften Verbleib in

Deutschland eingestellt. Erkennbar wird dies bei M. in ihrer deutlich distanzierteren

Einstellung gegenüber der Mutter, bei E. in der Sicherheit und Gelassenheit, mit der er

nunmehr auf das Rückführungsthema reagiert. Die Verzögerung der Rückführung hat also

ersichtlich zu einem Vertrauenstatbestand bei den Kindern geführt, der jedenfalls nach

ihrer Vorstellung, bei M. möglicherweise zusätzlich begünstigt durch das noch kindliche

Zeitempfinden, einer Rückkehr nach Kanada entgegensteht.

Der Senat ist der Überzeugung, dass ein erneuter Bruch dieses Vertrauens den Kindern

nicht zugemutet werden kann. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die

zuletzt eingetretene Verzögerung der Vollziehung durch die Mutter selbst verursacht

wurde, die ohne zwingenden Grund dem Verbleib der Kinder in Deutschland zugestimmt

und damit die erneute Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen bewirkt hat. Die durch

die Rückführung nunmehr entstehenden Belastungen der Kinder stellen sich daher nicht

mehr als Folge des eigenmächtigen Verhaltens des Vaters dar, sondern sind Folge des

ambivalenten Verhaltens der Mutter, das bei den Kindern das Vertrauen in ihren

dauerhaften Verbleib im Inland überhaupt erst hat entstehen lassen. Insgesamt kommt

danach die erneute Vollziehung der Rückführungsanordnung unter dem Gesichtspunkt

des Kindeswohls nicht mehr in Betracht. Die Äußerung der Kinder, sie könnten sich eine

Rückkehr für einen begrenzten Zeitraum vorstellen, führt nicht zu einer anderen

Beurteilung, da die Rückführung gerade nicht mit einer Rückkehroption verbunden wäre.

Daneben hält der Senat in Bezug auf E. auch den weiteren Ausnahmetatbestand des Art.

13 Abs. 2 HKÜ für gegeben. Hiernach kann von einer Rückgabeanordnung abgesehen

werden, wenn das Kind sich dieser widersetzt und es das Alter und die Reife erlangt hat,

angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Diese

Vorschrift enthält keine starre Altersgrenze im Sinne eines Mindestalters für die

Berücksichtigung des Willens des Kindes (BVerfG FamRZ 1999, 1053). Bei einem 11-

jährigen Kind wie E. wird allerdings der Wille stets zu beachten sein, sofern es sich um

einen im Wesentlichen freien und nicht erkennbar maßgeblich durch den entführenden

Elternteil beeinflussten Willen handelt. Letzteres wiederum dürfte gerade in

Entführungsfällen und auch hier anzunehmen sein, weshalb in der Rechtsprechung

darauf abgestellt wird, ob der Kindeswille, der in jedem Fall, auch wenn er beeinflusst ist,

psychische Realität ist, zu beachten ist, weil er so verfestigt ist, dass er nicht mehr einfach,

d.h. ohne psychische Schäden anzurichten, veränderbar ist (OLG Karlsruhe, FamRZ

2006, 1403 m.w.N.). Der Senat ist aufgrund des Eindrucks aus den wiederholten

Anhörungen von E. der Überzeugung, dass der Wille von E. in Bezug auf die Rückkehr

nach Kanada bereits sehr ausgeprägt und zielorientiert und einer Einflussnahme in

diesem Punkt nicht mehr zugänglich ist.

4.)

Da die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung nicht mehr stattfindet, sind die zu deren

Sicherung mit Beschluss vom 19. August 2013 ergangenen einstweiligen Anordnungen

gegenstandslos geworden und daher aufzuheben.

Dies gilt auch für das ebenfalls mit Beschluss vom 19. August 2013 gegen den Vater

festgesetzte Ordnungsgeld, für dessen Vollziehung keine wirksame Grundlage mehr

besteht (Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl. 2014, Rdnr. 25 zu § 890; OLG Celle, FamRZ 2013,

1758).

5.)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. Art. 26 HKÜ. Die

Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 45 Abs. 3 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde ist gem. Art. 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG ausgeschlossen.