Urteil des OLG Hamburg, Az. 12 UF 111/13

OLG Hamburg: 1. Das Kindeswohl ist in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen
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Das Kindeswohl ist in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen, sogar noch im Vollstreckungsverfahren nach einem
stattgebenden Rückführungsbeschluss.
Von der Anordnung einer Vollzugsmaßnahme ist abzusehen, wenn sie mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist.
Das Beschleunigungsgebot ist auch bei der Vollziehung einer Rückführungsanordnung besonders zu beachten.
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Senat für Familiensachen, Beschluss vom
25.06.2014, 12 UF 111/13
Art 12 KiEntfÜbk Haag, Art 13 Abs 1 Buchst b KiEntfÜbk Haag
Verfahrensgang
Tenor
Der Antrag der Mutter auf Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 44
Abs. 2 und Abs. 3 IntFamRVG wird zurückgewiesen.
Die Vollstreckung der Rückführungsanordnung aus dem Beschluss des Familiengerichts
Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, findet nicht statt.
Der Beschluss vom 19. August 2013 wird aufgehoben.
Das Vollstreckungsverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten sind nicht zu
erstatten.
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Der Verfahrenswert wird auf 5.000,-- € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Vater ist durch vollstreckbare Rückführungsanordnung gemäß Beschluss des
Familiengerichts Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, verpflichtet, die
Kinder E. und M. binnen zwei Wochen nach Kanada zurückzuführen.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters ist durch Senatsbeschluss vom 18. Juli
2013, Gesch.-Nr. 12 UF 111/13, zurückgewiesen worden.
Da der Vater der Rückführungsverpflichtung nicht Folge leistete, ist gegen ihn mit
Senatsbeschluss vom 19. August 2013 gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 IntFamRVG ein
Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,-- € verhängt worden. Zugleich hat der Senat wegen
der im Rahmen der Vollstreckung der Rückführungsanordnung mit der Mutter und dem
Jugendamt im Einzelnen abzustimmenden Modalitäten einstweilige Anordnungen zur
Sicherung der Rückgabe der Kinder gem. § 15 IntFamRVG veranlasst.
Am 20. August 2013 teilte die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter mit, dass dem Vater
durch ein Memorandum des für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen
Richters gestattet worden sei, die Kinder bis zu deren Anhörung/Begutachtung in Kanada,
die ab 9. Oktober 2013 stattfinden solle, in Deutschland zu behalten. Daraufhin hat der
Senat mit Beschluss vom selben Tage die Vollstreckung (mit Ausnahme der Beitreibung
des Ordnungsgeldes) einstweilen eingestellt unter Aufrechterhaltung der zur Sicherung
der Rückführung angeordneten Maßnahmen.
Den Antrag des Vaters, die Vollstreckung endgültig einzustellen, hat der Senat mit
Beschluss vom 20. September 2013 zurückgewiesen und die Aufhebung des
Beschlusses vom 20. August 2013 in Aussicht gestellt für den Fall, dass der Vater die
Kinder nicht bis zum 9. Oktober 2013 zur Durchführung des Sorgerechtsverfahrens nach
Kanada zurückbringt. Entsprechend dieser Ankündigung hat der Senat mit Beschluss
vom 9. Oktober 2013 den Beschluss vom 19. August 2013 - unter Aufhebung der in der
Zwischenzeit ergangenen Beschlüsse - wieder in Kraft gesetzt und mit weiterem
Beschluss vom 24. Oktober 2013 den Gerichtsvollzieher beauftragt, die Kinder - unter
fachlicher Begleitung einer zugleich beauftragten Kinderpsychologin - dem Vater
wegzunehmen und an die Mutter herauszugeben.
Dieser Beschluss wiederum wurde mit Senatsbeschluss vom 5. November 2013
aufgehoben, da die Eltern in der Zwischenzeit, am 22. Oktober 2013, vor dem Supreme
Court of British Columbia eine Vereinbarung getroffen hatten, nach der die Kinder bis zu
einer weiteren Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der
Eltern in Deutschland bleiben sollten.
Eine von den Eltern zugleich getroffene Umgangsvereinbarung, nach der die Mutter in
Deutschland in der Zeit vom 17. November bis 1. Dezember 2013 mit den Kindern
Kontakt haben sollte, wurde nicht durchgeführt. Die Gründe hierfür sind streitig.
Mit Schriftsatz vom 7. März 2014 bittet die Mutter erneut um die Einleitung von
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, da der Vater die Kinder noch immer nicht nach
Kanada zurückgeführt und an die Mutter herausgegeben habe. Die Rückführung der
Kinder sei aber erforderlich, weil der Supreme Court mit Beschluss vom 7. Februar 2014
den Beschluss vom 22. Oktober 2013 aufgehoben habe, was zugleich bedeute, dass die
Kinder nach Kanada zurückzuführen seien.
Auf die genannten Beschlüsse wird zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen.
Der Senat hat die übrigen Beteiligten schriftlich und die Kinder E. und M. am 16. Mai 2014
in Anwesenheit ihres Verfahrensbeistands persönlich angehört. Auf den
Anhörungsvermerk wird verwiesen.
II.
1.)
Die Zuständigkeit des Senats für die Vollstreckung des Rückführungsbeschlusses folgt
aus § 44 Abs. 2 IntFamRVG, da der Senat die vom Familiengericht angeordnete
Rückführung der Kinder bestätigt hat.
2.)
Die Vollstreckungsvoraussetzungen liegen weiterhin vor.
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Der durch Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013 bestätigte Beschluss des Familiengerichts
vom 3. Mai 2013 ist ein Vollstreckungstitel i.S.v. § 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, der gem. § 86
Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 40 Abs. 1, Abs. 2 IntFamRVG wirksam und
vollstreckbar ist, da gegen die Entscheidung des Senats vom 18. Juli 2013 kein weiteres
Rechtsmittel statthaft ist.
Nach wie vor hat der Vater die Kinder entgegen der gerichtlichen Anordnung nicht nach
Kanada zurückgeführt.
3.)
Die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung kommt gleichwohl nicht in Betracht, weil sie
im konkreten Fall dem Kindeswohl zuwiderläuft.
a)
Ziel des HKÜ ist es, das Elternrecht des anderen Elternteils zu schützen, die Beteiligten
von einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes ins Ausland abzuhalten und die
Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren Aufenthalts des Kindes sicherzustellen.
Leitgedanke des HKÜ ist allerdings das Kindeswohl (Palandt-Thorn, BGB, 73. Aufl. 2014,
Anh EGBGB 24, Rdnr. 31). Dabei geht das HKÜ von der Vermutung aus, dass eine
sofortige Rückführung des Kindes an den bisherigen Aufenthaltsort dem Kindeswohl
grundsätzlich am besten entspricht, weil dadurch die Kontinuität der Lebensbedingungen
erhalten bleibt (BVerfG FamRZ 1999, 85, 87).
Im Einzelfall kann diese Vermutung unter den Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ jedoch
widerlegt werden.
Nach Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ ist ungeachtet des Art. 12 HKÜ das Gericht nicht
verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der
Rückgabe widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr
eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind in
anderer Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Art. 11 Abs. 4 der EG-VO 2201/2003 vom
27. November 2003 (sog. Brüssel IIa-Verordnung) schränkt Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ
dahingehend ein, dass die Rückführung eines Kindes nicht gem. Art. 13 Abs. 1 lit. 1b
HKÜ verweigert werden kann, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen
getroffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten.
Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann das Gericht es ferner ablehnen, die Rückgabe des Kindes
anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und
dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint,
seine Meinung zu berücksichtigen.
Das Wohl des Kindes ist demgemäß auch im Rahmen der Anwendung des HKÜ von
vorrangiger Bedeutung. Das HKÜ betont diese Bedeutung des Kindeswohls in der
Präambel und gewährleistet seine Beachtung im Zusammenspiel von Rückführung als
Regel (Art. 12) und Ausnahmen nach Art. 13 und Art. 20 HKÜ, wonach
Rückführungsentscheidungen unterbleiben, wenn sie mit dem Kindeswohl unvereinbar
sind (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). Daraus ergibt sich, dass das konkrete Kindeswohl den
Vorrang vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel hat, Kindesentführungen ganz
allgemein zu unterbinden. Dieser Vorrang ist in jeder Lage des Verfahrens zu
berücksichtigen, sogar noch im Vollstreckungsverfahren nach einem stattgebenden
Rückführungsbeschluss (OGH Wien, ZfRV 1997, 33), weshalb von der Anordnung einer
Vollzugsmaßnahme abzusehen ist, wenn sie mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren
ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgebenden Umstände zwischen der
Anordnung der Rückführung und den Vollstreckungsmaßnahmen eingetreten sind (OGH
Wien, a.a.O.).
b)
Die Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ liegen nunmehr vor und stehen einem Vollzug der
Rückführungsverpflichtung entgegen.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Ausnahmeklausel des Art. 13 HKÜ restriktiv
anzuwenden ist. Nicht schon jede Härte rechtfertigt die Anwendung der
Ausnahmeklausel. Vielmehr stehen nur ungewöhnlich schwerwiegende
Beeinträchtigungen des Kindeswohls, die sich als besonders erheblich, konkret und
aktuell darstellen, einer Rückführung entgegen (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). In diesem Sinne
vermögen die mit der Rückführung zwangsläufig verbundenen Beeinträchtigungen des
Kindes wie z.B. der abermalige Wechsel des Wohnsitzes, des Sprachangebotes, der
Wechsel von Kindergarten und Schule, die Anwendung des Art. 13 HKÜ grundsätzlich
nicht zu rechtfertigen, weil das Abkommen sonst leer liefe (OLG Schleswig, FamRZ 2005,
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1703; OLG Hamm, FamRZ 2004, 723; OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 643). Dies gilt
grundsätzlich auch für die mit der Entführung zunächst geschaffenen vollendeten
Tatsachen, insbesondere den Verfestigungen durch den weiteren Zeitablauf. Es soll
verhindert werden, dass durch die Entführung geschaffene Tatsachen ein Übergewicht
erhalten (OLG Hamm, FamRZ 2005, 1702; FamRZ 2004, 723).
Hiervon ausgehend hat der Senat mit dem im Beschwerdeverfahren ergangenen
Beschluss vom 18. Juli 2013 eine schwerwiegende Gefahr i.S.d. Art. 13 HKÜ für das
Wohl der Kinder E. und M. noch verneint und auch den entgegenstehenden Willen E. mit
Rücksicht auf das damalige Alter des Kindes nicht als ausschlaggebend angesehen.
Maßgebend sind allerdings stets die im Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung
festzustellenden Umstände, weil es bei der vorrangigen Berücksichtigung des
Kindeswohls um die veränderte Lage des Kindes geht, nicht um den Schutz des
Antragstellers vor Verfahrensverzögerungen. Bei der somit erneut vorzunehmenden
Abwägung sind daher die im Zuge des Vollstreckungsverfahrens eingetretenen
Veränderungen zu berücksichtigen und in diesem Zusammenhang insbesondere die
aufgrund des Zeitablaufs zu verzeichnende verfestigte Integration der Kinder in ihre
hiesigen Lebensumstände.
Beide Kinder haben sich in ihrem gegenwärtigen familiären und sozialen Umfeld gut
eingelebt. Dies entspricht dem Eindruck des Senats aufgrund der persönlichen Anhörung
beider Kinder, die sich – trotz anfänglicher Scheu bei M. – weitgehend frei und
unbefangen zu ihren Lebensverhältnissen geäußert haben. Beide Kinder haben mit
Entschiedenheit erklärt, auf gar keinen Fall wieder nach Kanada zurückkehren zu wollen.
Sie fühlen sich bei ihrem Vater und seiner jetzigen Ehefrau, ihrer „Stiefmutter“, wohl und
verstehen sich mit ihnen gut, haben beide hier ihren jeweiligen Freundeskreis und ihre
Freizeitbeschäftigungen und kommen auch in der Schule und mit der deutschen Sprache
gut zurecht. Bei ihrer Mutter wollen sie auf keinen Fall leben und würden sie nur dann
freiwillig besuchen, wenn sie die Sicherheit hätten, nach einer begrenzten Zeit wieder
nach Deutschland zurückkehren zu können. Die nun auch von M. deutlich gemachte
Ablehnung der Mutter wird zwar mit einiger Wahrscheinlichkeit zumindest auch auf die
Einflussnahme des Vaters zurückzuführen sein, der sich von Anfang an der Rückführung
der Kinder hartnäckig widersetzt und trotz der von E. zunächst geäußerten
Suizidabsichten keine erkennbaren Anstalten gemacht hat, den Jungen – etwa durch eine
gemeinsame Rückkehr nach Kanada – zu entlasten. Gleichwohl entspringt die
ablehnende Haltung gegenüber der Mutter aber auch einer gewissen Enttäuschung der
Kinder, die sich durch die Mutter im Rahmen der mit ihr geführten Telefonate zunehmend
unter Druck gesetzt und verunsichert fühlen. Dabei haben M. und letztlich auch E. an ihrer
Zuneigung zu ihrer Mutter keinen Zweifel gelassen, aber auch nicht an ihrer Erwartung,
dass die Mutter ihren hiesigen Lebensmittelpunkt akzeptiert.
Die zwangsweise Rückführung gegen den erklärten Willen der danach hier mittlerweile
gut integrierten Kinder würde deren Wohl in jedenfalls schwerwiegender Weise
beeinträchtigen. Diese Feststellung ist dem Senat auch ohne die Einholung eines
kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens möglich. Dabei wirkt sich über die
mit der Rückführung typischerweise verbundenen und grundsätzlich als unvermeidbar
hinzunehmenden Beeinträchtigungen wie Wegfall der Umgebung und ggfs. Trennung von
der Hauptbezugsperson hinaus besonders aus, dass es trotz entsprechender gerichtlicher
Anordnung bisher nicht zur Rückführung der Kinder gekommen ist und die Kinder sich
daher in besonderem Maße auf ihren Verbleib hier eingerichtet haben.
Die Vollstreckung der familiengerichtlichen Rückführungsanordnung erfolgt von Amts
wegen durch den Senat, § 44 IntFamRVG. Sie konnte bisher jedoch nicht durchgeführt
werden, weil dem Vater durch den für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen
Richter gestattet wurde, die Kinder bis zu ihrer ab 9. Oktober 2013 in Kanada geplanten
Anhörung in Deutschland zu behalten. Die nach dem 9. Oktober 2013 durch den Senat
wieder in Kraft gesetzten Vollstreckungsmaßnahmen mussten erneut aufgehoben
werden, weil nunmehr die Mutter sich in der Zwischenzeit mit dem Vater vor dem
kanadischen Gericht darauf geeinigt hatte, dass die Kinder bis zu einer weiteren
Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der Eltern in
Deutschland bleiben sollten.
Nach § 11 Abs. 1 HKÜ haben die Gerichte im Verfahren auf Rückgabe von Kindern mit
der gebotenen Eile zu handeln. Dieses Beschleunigungsgebot trägt dem wesentlichen
Ziel des HKÜ Rechnung, den rechtswidrig geschaffenen Wechsel des gewöhnlichen
Aufenthalts des Kindes schnellstmöglich zu beenden, um die mit der Rückführung
verbundenen Belastungen für das Kind möglichst gering zu halten. Aus demselben Grund
ist das Beschleunigungsgebot auch bei der Vollziehung einer Rückführungsanordnung
besonders zu beachten. Ein Elternteil, der trotz einer von ihm erwirkten
Rückführungsanordnung die Rückführung des Kindes in das Herkunftsland durch eigenes
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Zutun verzögert, riskiert damit, dass allein aufgrund der zeitlichen Verzögerung bei der
Vollziehung besondere Umstände während des verlängerten Aufenthaltes des Kindes im
Zufluchtsland eintreten, die dazu führen können, dass dem Kind eine Rückkehr nicht
zuzumuten ist.
Derartige Umstände liegen hier vor. Die im Beschwerdeverfahren ergangene
Entscheidung liegt nunmehr elf Monate zurück. Seit dieser Zeit ist die soziale Integration
der Kinder weiter fortgeschritten. Beide Kinder befinden sich in einem Alter – E. ist
mittlerweile 11, M. 9 Jahre alt –, in dem soziale Beziehungen außerhalb der Familie
zunehmend an Bedeutung gewinnen. Dementsprechend haben die Kinder ihre
Lebensverhältnisse in Bezug auf die neue Familiensituation verfestigt und ihre
Beziehungen in der Schule und dem weiteren Umfeld außerhalb der Familie intensiviert.
Nachdem sich die Kinder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der im
Beschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung noch konkret mit ihrer Rückkehr nach
Kanada beschäftigt haben, haben sie sich nunmehr auf ihren dauerhaften Verbleib in
Deutschland eingestellt. Erkennbar wird dies bei M. in ihrer deutlich distanzierteren
Einstellung gegenüber der Mutter, bei E. in der Sicherheit und Gelassenheit, mit der er
nunmehr auf das Rückführungsthema reagiert. Die Verzögerung der Rückführung hat also
ersichtlich zu einem Vertrauenstatbestand bei den Kindern geführt, der jedenfalls nach
ihrer Vorstellung, bei M. möglicherweise zusätzlich begünstigt durch das noch kindliche
Zeitempfinden, einer Rückkehr nach Kanada entgegensteht.
Der Senat ist der Überzeugung, dass ein erneuter Bruch dieses Vertrauens den Kindern
nicht zugemutet werden kann. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die
zuletzt eingetretene Verzögerung der Vollziehung durch die Mutter selbst verursacht
wurde, die ohne zwingenden Grund dem Verbleib der Kinder in Deutschland zugestimmt
und damit die erneute Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen bewirkt hat. Die durch
die Rückführung nunmehr entstehenden Belastungen der Kinder stellen sich daher nicht
mehr als Folge des eigenmächtigen Verhaltens des Vaters dar, sondern sind Folge des
ambivalenten Verhaltens der Mutter, das bei den Kindern das Vertrauen in ihren
dauerhaften Verbleib im Inland überhaupt erst hat entstehen lassen. Insgesamt kommt
danach die erneute Vollziehung der Rückführungsanordnung unter dem Gesichtspunkt
des Kindeswohls nicht mehr in Betracht. Die Äußerung der Kinder, sie könnten sich eine
Rückkehr für einen begrenzten Zeitraum vorstellen, führt nicht zu einer anderen
Beurteilung, da die Rückführung gerade nicht mit einer Rückkehroption verbunden wäre.
Daneben hält der Senat in Bezug auf E. auch den weiteren Ausnahmetatbestand des Art.
13 Abs. 2 HKÜ für gegeben. Hiernach kann von einer Rückgabeanordnung abgesehen
werden, wenn das Kind sich dieser widersetzt und es das Alter und die Reife erlangt hat,
angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Diese
Vorschrift enthält keine starre Altersgrenze im Sinne eines Mindestalters für die
Berücksichtigung des Willens des Kindes (BVerfG FamRZ 1999, 1053). Bei einem 11-
jährigen Kind wie E. wird allerdings der Wille stets zu beachten sein, sofern es sich um
einen im Wesentlichen freien und nicht erkennbar maßgeblich durch den entführenden
Elternteil beeinflussten Willen handelt. Letzteres wiederum dürfte gerade in
Entführungsfällen und auch hier anzunehmen sein, weshalb in der Rechtsprechung
darauf abgestellt wird, ob der Kindeswille, der in jedem Fall, auch wenn er beeinflusst ist,
psychische Realität ist, zu beachten ist, weil er so verfestigt ist, dass er nicht mehr einfach,
d.h. ohne psychische Schäden anzurichten, veränderbar ist (OLG Karlsruhe, FamRZ
2006, 1403 m.w.N.). Der Senat ist aufgrund des Eindrucks aus den wiederholten
Anhörungen von E. der Überzeugung, dass der Wille von E. in Bezug auf die Rückkehr
nach Kanada bereits sehr ausgeprägt und zielorientiert und einer Einflussnahme in
diesem Punkt nicht mehr zugänglich ist.
4.)
Da die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung nicht mehr stattfindet, sind die zu deren
Sicherung mit Beschluss vom 19. August 2013 ergangenen einstweiligen Anordnungen
gegenstandslos geworden und daher aufzuheben.
Dies gilt auch für das ebenfalls mit Beschluss vom 19. August 2013 gegen den Vater
festgesetzte Ordnungsgeld, für dessen Vollziehung keine wirksame Grundlage mehr
besteht (Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl. 2014, Rdnr. 25 zu § 890; OLG Celle, FamRZ 2013,
1758).
5.)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. Art. 26 HKÜ. Die
Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 45 Abs. 3 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist gem. Art. 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG ausgeschlossen.