Urteil des OLG Hamburg vom 25.06.2014, 12 UF 111/13

Aktenzeichen: 12 UF 111/13

OLG Hamburg: 1. Das Kindeswohl ist in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen

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Das Kindeswohl ist in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen, sogar noch im Vollstreckungsverfahren nach einem stattgebenden Rückführungsbeschluss. Von der Anordnung einer Vollzugsmaßnahme ist abzusehen, wenn sie mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist. Das Beschleunigungsgebot ist auch bei der Vollziehung einer Rückführungsanordnung besonders zu beachten.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 25.06.2014, 12 UF 111/13

Art 12 KiEntfÜbk Haag, Art 13 Abs 1 Buchst b KiEntfÜbk Haag

Verfahrensgang

Tenor

Der Antrag der Mutter auf Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 44 Abs. 2 und Abs. 3 IntFamRVG wird zurückgewiesen.

Die Vollstreckung der Rückführungsanordnung aus dem Beschluss des Familiengerichts Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, findet nicht statt.

Der Beschluss vom 19. August 2013 wird aufgehoben.

Das Vollstreckungsverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Verfahrenswert wird auf 5.000,-- festgesetzt.

Gründe

I.

1

2Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters ist durch Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013, Gesch.-Nr. 12 UF 111/13, zurückgewiesen worden.

3Da der Vater der Rückführungsverpflichtung nicht Folge leistete, ist gegen ihn mit Senatsbeschluss vom 19. August 2013 gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 IntFamRVG ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,-- verhängt worden. Zugleich hat der Senat wegen der im Rahmen der Vollstreckung der Rückführungsanordnung mit der Mutter und dem Jugendamt im Einzelnen abzustimmenden Modalitäten einstweilige Anordnungen zur Sicherung der Rückgabe der Kinder gem. § 15 IntFamRVG veranlasst.

4Am 20. August 2013 teilte die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter mit, dass dem Vater durch ein Memorandum des für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen Richters gestattet worden sei, die Kinder bis zu deren Anhörung/Begutachtung in Kanada, die ab 9. Oktober 2013 stattfinden solle, in Deutschland zu behalten. Daraufhin hat der Senat mit Beschluss vom selben Tage die Vollstreckung (mit Ausnahme der Beitreibung des Ordnungsgeldes) einstweilen eingestellt unter Aufrechterhaltung der zur Sicherung der Rückführung angeordneten Maßnahmen.

5Den Antrag des Vaters, die Vollstreckung endgültig einzustellen, hat der Senat mit Beschluss vom 20. September 2013 zurückgewiesen und die Aufhebung des Beschlusses vom 20. August 2013 in Aussicht gestellt für den Fall, dass der Vater die Kinder nicht bis zum 9. Oktober 2013 zur Durchführung des Sorgerechtsverfahrens nach Kanada zurückbringt. Entsprechend dieser Ankündigung hat der Senat mit Beschluss vom 9. Oktober 2013 den Beschluss vom 19. August 2013 - unter Aufhebung der in der Zwischenzeit ergangenen Beschlüsse - wieder in Kraft gesetzt und mit weiterem Beschluss vom 24. Oktober 2013 den Gerichtsvollzieher beauftragt, die Kinder - unter fachlicher Begleitung einer zugleich beauftragten Kinderpsychologin - dem Vater wegzunehmen und an die Mutter herauszugeben.

6Dieser Beschluss wiederum wurde mit Senatsbeschluss vom 5. November 2013 aufgehoben, da die Eltern in der Zwischenzeit, am 22. Oktober 2013, vor dem Supreme Court of British Columbia eine Vereinbarung getroffen hatten, nach der die Kinder bis zu einer weiteren Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der Eltern in Deutschland bleiben sollten.

7Eine von den Eltern zugleich getroffene Umgangsvereinbarung, nach der die Mutter in Deutschland in der Zeit vom 17. November bis 1. Dezember 2013 mit den Kindern Kontakt haben sollte, wurde nicht durchgeführt. Die Gründe hierfür sind streitig.

8Mit Schriftsatz vom 7. März 2014 bittet die Mutter erneut um die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, da der Vater die Kinder noch immer nicht nach Kanada zurückgeführt und an die Mutter herausgegeben habe. Die Rückführung der Kinder sei aber erforderlich, weil der Supreme Court mit Beschluss vom 7. Februar 2014 den Beschluss vom 22. Oktober 2013 aufgehoben habe, was zugleich bedeute, dass die Kinder nach Kanada zurückzuführen seien.

9Auf die genannten Beschlüsse wird zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen.

10 Der Vater ist durch vollstreckbare Rückführungsanordnung gemäß Beschluss des Familiengerichts Hamburg vom 3. Mai 2013, Gesch.-Nr. 278 F 47/13, verpflichtet, die Kinder E. und M. binnen zwei Wochen nach Kanada zurückzuführen.

Der Senat hat die übrigen Beteiligten schriftlich und die Kinder E. und M. am 16. Mai 2014 in Anwesenheit ihres Verfahrensbeistands persönlich angehört. Auf den Anhörungsvermerk wird verwiesen.

II.

1.)

11Die Zuständigkeit des Senats für die Vollstreckung des Rückführungsbeschlusses folgt aus § 44 Abs. 2 IntFamRVG, da der Senat die vom Familiengericht angeordnete Rückführung der Kinder bestätigt hat.

2.)

12Die Vollstreckungsvoraussetzungen liegen weiterhin vor.

13Der durch Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013 bestätigte Beschluss des Familiengerichts vom 3. Mai 2013 ist ein Vollstreckungstitel i.S.v. § 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, der gem. § 86 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 40 Abs. 1, Abs. 2 IntFamRVG wirksam und vollstreckbar ist, da gegen die Entscheidung des Senats vom 18. Juli 2013 kein weiteres Rechtsmittel statthaft ist.

14Nach wie vor hat der Vater die Kinder entgegen der gerichtlichen Anordnung nicht nach Kanada zurückgeführt.

3.)

15Die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung kommt gleichwohl nicht in Betracht, weil sie im konkreten Fall dem Kindeswohl zuwiderläuft.

a)

16

17Im Einzelfall kann diese Vermutung unter den Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ jedoch widerlegt werden.

18Nach Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ ist ungeachtet des Art. 12 HKÜ das Gericht nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind in anderer Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Art. 11 Abs. 4 der EG-VO 2201/2003 vom 27. November 2003 (sog. Brüssel IIa-Verordnung) schränkt Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ dahingehend ein, dass die Rückführung eines Kindes nicht gem. Art. 13 Abs. 1 lit. 1b HKÜ verweigert werden kann, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten.

19Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann das Gericht es ferner ablehnen, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen.

20 Ziel des HKÜ ist es, das Elternrecht des anderen Elternteils zu schützen, die Beteiligten von einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes ins Ausland abzuhalten und die Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren Aufenthalts des Kindes sicherzustellen. Leitgedanke des HKÜ ist allerdings das Kindeswohl (Palandt-Thorn, BGB, 73. Aufl. 2014, Anh EGBGB 24, Rdnr. 31). Dabei geht das HKÜ von der Vermutung aus, dass eine sofortige Rückführung des Kindes an den bisherigen Aufenthaltsort dem Kindeswohl grundsätzlich am besten entspricht, weil dadurch die Kontinuität der Lebensbedingungen erhalten bleibt (BVerfG FamRZ 1999, 85, 87).

Das Wohl des Kindes ist demgemäß auch im Rahmen der Anwendung des HKÜ von vorrangiger Bedeutung. Das HKÜ betont diese Bedeutung des Kindeswohls in der Präambel und gewährleistet seine Beachtung im Zusammenspiel von Rückführung als Regel (Art. 12) und Ausnahmen nach Art. 13 und Art. 20 HKÜ, wonach Rückführungsentscheidungen unterbleiben, wenn sie mit dem Kindeswohl unvereinbar sind (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). Daraus ergibt sich, dass das konkrete Kindeswohl den Vorrang vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel hat, Kindesentführungen ganz allgemein zu unterbinden. Dieser Vorrang ist in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen, sogar noch im Vollstreckungsverfahren nach einem stattgebenden Rückführungsbeschluss (OGH Wien, ZfRV 1997, 33), weshalb von der Anordnung einer Vollzugsmaßnahme abzusehen ist, wenn sie mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgebenden Umstände zwischen der Anordnung der Rückführung und den Vollstreckungsmaßnahmen eingetreten sind (OGH Wien, a.a.O.).

b)

21Die Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ liegen nunmehr vor und stehen einem Vollzug der Rückführungsverpflichtung entgegen.

22Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Ausnahmeklausel des Art. 13 HKÜ restriktiv anzuwenden ist. Nicht schon jede Härte rechtfertigt die Anwendung der Ausnahmeklausel. Vielmehr stehen nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohls, die sich als besonders erheblich, konkret und aktuell darstellen, einer Rückführung entgegen (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). In diesem Sinne vermögen die mit der Rückführung zwangsläufig verbundenen Beeinträchtigungen des Kindes wie z.B. der abermalige Wechsel des Wohnsitzes, des Sprachangebotes, der Wechsel von Kindergarten und Schule, die Anwendung des Art. 13 HKÜ grundsätzlich nicht zu rechtfertigen, weil das Abkommen sonst leer liefe (OLG Schleswig, FamRZ 2005,

1703; OLG Hamm, FamRZ 2004, 723; OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 643). Dies gilt grundsätzlich auch für die mit der Entführung zunächst geschaffenen vollendeten Tatsachen, insbesondere den Verfestigungen durch den weiteren Zeitablauf. Es soll verhindert werden, dass durch die Entführung geschaffene Tatsachen ein Übergewicht erhalten (OLG Hamm, FamRZ 2005, 1702; FamRZ 2004, 723).

23

24Maßgebend sind allerdings stets die im Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung festzustellenden Umstände, weil es bei der vorrangigen Berücksichtigung des Kindeswohls um die veränderte Lage des Kindes geht, nicht um den Schutz des Antragstellers vor Verfahrensverzögerungen. Bei der somit erneut vorzunehmenden Abwägung sind daher die im Zuge des Vollstreckungsverfahrens eingetretenen Veränderungen zu berücksichtigen und in diesem Zusammenhang insbesondere die aufgrund des Zeitablaufs zu verzeichnende verfestigte Integration der Kinder in ihre hiesigen Lebensumstände.

25Beide Kinder haben sich in ihrem gegenwärtigen familiären und sozialen Umfeld gut eingelebt. Dies entspricht dem Eindruck des Senats aufgrund der persönlichen Anhörung beider Kinder, die sich trotz anfänglicher Scheu bei M. weitgehend frei und unbefangen zu ihren Lebensverhältnissen geäußert haben. Beide Kinder haben mit Entschiedenheit erklärt, auf gar keinen Fall wieder nach Kanada zurückkehren zu wollen. Sie fühlen sich bei ihrem Vater und seiner jetzigen Ehefrau, ihrer „Stiefmutter“, wohl und verstehen sich mit ihnen gut, haben beide hier ihren jeweiligen Freundeskreis und ihre Freizeitbeschäftigungen und kommen auch in der Schule und mit der deutschen Sprache gut zurecht. Bei ihrer Mutter wollen sie auf keinen Fall leben und würden sie nur dann freiwillig besuchen, wenn sie die Sicherheit hätten, nach einer begrenzten Zeit wieder nach Deutschland zurückkehren zu können. Die nun auch von M. deutlich gemachte Ablehnung der Mutter wird zwar mit einiger Wahrscheinlichkeit zumindest auch auf die Einflussnahme des Vaters zurückzuführen sein, der sich von Anfang an der Rückführung der Kinder hartnäckig widersetzt und trotz der von E. zunächst geäußerten Suizidabsichten keine erkennbaren Anstalten gemacht hat, den Jungen etwa durch eine gemeinsame Rückkehr nach Kanada zu entlasten. Gleichwohl entspringt die ablehnende Haltung gegenüber der Mutter aber auch einer gewissen Enttäuschung der Kinder, die sich durch die Mutter im Rahmen der mit ihr geführten Telefonate zunehmend unter Druck gesetzt und verunsichert fühlen. Dabei haben M. und letztlich auch E. an ihrer Zuneigung zu ihrer Mutter keinen Zweifel gelassen, aber auch nicht an ihrer Erwartung, dass die Mutter ihren hiesigen Lebensmittelpunkt akzeptiert.

26Die zwangsweise Rückführung gegen den erklärten Willen der danach hier mittlerweile gut integrierten Kinder würde deren Wohl in jedenfalls schwerwiegender Weise beeinträchtigen. Diese Feststellung ist dem Senat auch ohne die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens möglich. Dabei wirkt sich über die mit der Rückführung typischerweise verbundenen und grundsätzlich als unvermeidbar hinzunehmenden Beeinträchtigungen wie Wegfall der Umgebung und ggfs. Trennung von der Hauptbezugsperson hinaus besonders aus, dass es trotz entsprechender gerichtlicher Anordnung bisher nicht zur Rückführung der Kinder gekommen ist und die Kinder sich daher in besonderem Maße auf ihren Verbleib hier eingerichtet haben.

27Die Vollstreckung der familiengerichtlichen Rückführungsanordnung erfolgt von Amts wegen durch den Senat, § 44 IntFamRVG. Sie konnte bisher jedoch nicht durchgeführt werden, weil dem Vater durch den für das Sorgerechtsverfahren in Kanada zuständigen Richter gestattet wurde, die Kinder bis zu ihrer ab 9. Oktober 2013 in Kanada geplanten Anhörung in Deutschland zu behalten. Die nach dem 9. Oktober 2013 durch den Senat wieder in Kraft gesetzten Vollstreckungsmaßnahmen mussten erneut aufgehoben werden, weil nunmehr die Mutter sich in der Zwischenzeit mit dem Vater vor dem kanadischen Gericht darauf geeinigt hatte, dass die Kinder bis zu einer weiteren Anordnung des dortigen Gerichts oder einer schriftlichen Vereinbarung der Eltern in Deutschland bleiben sollten.

28 Hiervon ausgehend hat der Senat mit dem im Beschwerdeverfahren ergangenen Beschluss vom 18. Juli 2013 eine schwerwiegende Gefahr i.S.d. Art. 13 HKÜ für das Wohl der Kinder E. und M. noch verneint und auch den entgegenstehenden Willen E. mit Rücksicht auf das damalige Alter des Kindes nicht als ausschlaggebend angesehen.

Nach § 11 Abs. 1 HKÜ haben die Gerichte im Verfahren auf Rückgabe von Kindern mit der gebotenen Eile zu handeln. Dieses Beschleunigungsgebot trägt dem wesentlichen Ziel des HKÜ Rechnung, den rechtswidrig geschaffenen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes schnellstmöglich zu beenden, um die mit der Rückführung verbundenen Belastungen für das Kind möglichst gering zu halten. Aus demselben Grund ist das Beschleunigungsgebot auch bei der Vollziehung einer Rückführungsanordnung besonders zu beachten. Ein Elternteil, der trotz einer von ihm erwirkten Rückführungsanordnung die Rückführung des Kindes in das Herkunftsland durch eigenes

Zutun verzögert, riskiert damit, dass allein aufgrund der zeitlichen Verzögerung bei der Vollziehung besondere Umstände während des verlängerten Aufenthaltes des Kindes im Zufluchtsland eintreten, die dazu führen können, dass dem Kind eine Rückkehr nicht zuzumuten ist.

29Derartige Umstände liegen hier vor. Die im Beschwerdeverfahren ergangene Entscheidung liegt nunmehr elf Monate zurück. Seit dieser Zeit ist die soziale Integration der Kinder weiter fortgeschritten. Beide Kinder befinden sich in einem Alter E. ist mittlerweile 11, M. 9 Jahre alt –, in dem soziale Beziehungen außerhalb der Familie zunehmend an Bedeutung gewinnen. Dementsprechend haben die Kinder ihre Lebensverhältnisse in Bezug auf die neue Familiensituation verfestigt und ihre Beziehungen in der Schule und dem weiteren Umfeld außerhalb der Familie intensiviert. Nachdem sich die Kinder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der im Beschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung noch konkret mit ihrer Rückkehr nach Kanada beschäftigt haben, haben sie sich nunmehr auf ihren dauerhaften Verbleib in Deutschland eingestellt. Erkennbar wird dies bei M. in ihrer deutlich distanzierteren Einstellung gegenüber der Mutter, bei E. in der Sicherheit und Gelassenheit, mit der er nunmehr auf das Rückführungsthema reagiert. Die Verzögerung der Rückführung hat also ersichtlich zu einem Vertrauenstatbestand bei den Kindern geführt, der jedenfalls nach ihrer Vorstellung, bei M. möglicherweise zusätzlich begünstigt durch das noch kindliche Zeitempfinden, einer Rückkehr nach Kanada entgegensteht.

30Der Senat ist der Überzeugung, dass ein erneuter Bruch dieses Vertrauens den Kindern nicht zugemutet werden kann. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die zuletzt eingetretene Verzögerung der Vollziehung durch die Mutter selbst verursacht wurde, die ohne zwingenden Grund dem Verbleib der Kinder in Deutschland zugestimmt und damit die erneute Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen bewirkt hat. Die durch die Rückführung nunmehr entstehenden Belastungen der Kinder stellen sich daher nicht mehr als Folge des eigenmächtigen Verhaltens des Vaters dar, sondern sind Folge des ambivalenten Verhaltens der Mutter, das bei den Kindern das Vertrauen in ihren dauerhaften Verbleib im Inland überhaupt erst hat entstehen lassen. Insgesamt kommt danach die erneute Vollziehung der Rückführungsanordnung unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht mehr in Betracht. Die Äußerung der Kinder, sie könnten sich eine Rückkehr für einen begrenzten Zeitraum vorstellen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung, da die Rückführung gerade nicht mit einer Rückkehroption verbunden wäre.

31Daneben hält der Senat in Bezug auf E. auch den weiteren Ausnahmetatbestand des Art. 13 Abs. 2 HKÜ für gegeben. Hiernach kann von einer Rückgabeanordnung abgesehen werden, wenn das Kind sich dieser widersetzt und es das Alter und die Reife erlangt hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Diese Vorschrift enthält keine starre Altersgrenze im Sinne eines Mindestalters für die Berücksichtigung des Willens des Kindes (BVerfG FamRZ 1999, 1053). Bei einem 11jährigen Kind wie E. wird allerdings der Wille stets zu beachten sein, sofern es sich um einen im Wesentlichen freien und nicht erkennbar maßgeblich durch den entführenden Elternteil beeinflussten Willen handelt. Letzteres wiederum dürfte gerade in Entführungsfällen und auch hier anzunehmen sein, weshalb in der Rechtsprechung darauf abgestellt wird, ob der Kindeswille, der in jedem Fall, auch wenn er beeinflusst ist, psychische Realität ist, zu beachten ist, weil er so verfestigt ist, dass er nicht mehr einfach, d.h. ohne psychische Schäden anzurichten, veränderbar ist (OLG Karlsruhe, FamRZ 2006, 1403 m.w.N.). Der Senat ist aufgrund des Eindrucks aus den wiederholten Anhörungen von E. der Überzeugung, dass der Wille von E. in Bezug auf die Rückkehr nach Kanada bereits sehr ausgeprägt und zielorientiert und einer Einflussnahme in diesem Punkt nicht mehr zugänglich ist.

4.)

32Da die Vollziehung der Rückgabeverpflichtung nicht mehr stattfindet, sind die zu deren Sicherung mit Beschluss vom 19. August 2013 ergangenen einstweiligen Anordnungen gegenstandslos geworden und daher aufzuheben.

33Dies gilt auch für das ebenfalls mit Beschluss vom 19. August 2013 gegen den Vater festgesetzte Ordnungsgeld, für dessen Vollziehung keine wirksame Grundlage mehr besteht (Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl. 2014, Rdnr. 25 zu § 890; OLG Celle, FamRZ 2013, 1758).

5.)

34Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. Art. 26 HKÜ. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 45 Abs. 3 FamGKG.

35Die Rechtsbeschwerde ist gem. Art. 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG ausgeschlossen.

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