Urteil des OLG Hamburg, Az. 4 Bs 186/13

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OLG Hamburg: 1. Ein die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung rechtfertigendes Angebot, Ersatzwohnraum zu schaffen, erfordert u.a., dass hinreichend verlässlich damit gerechnet werden kann

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1. Ein die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung rechtfertigendes Angebot, Ersatzwohnraum

zu schaffen, erfordert u.a., dass hinreichend verlässlich damit gerechnet werden kann, dass der

angebotene Ersatzwohnraum zeitnah nach Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung geschaffen

wird. Daran fehlt es, wenn in einem positiven Bauvorbescheid nur die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit

festgestellt wird und die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit ausdrücklich offen gelassen und auch sonst

nicht dargelegt wird, dass mit der Erteilung einer Baugenehmigung tatsächlich gerechnet werden kann,

ohne dass öffentlich rechtliche Vorschriften des Bauordnungsrechts entgegenstehen.

2. Eine Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung kann keinen Einfluss auf das Gewicht der

Interessen haben, die bei der Entscheidung über die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung

nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG gegeneinander abzuwägen sind. Dass Gesetz sieht nicht vor, dass

ein überwiegendes Interesse am Erhalt von Wohnraum durch eine Ausgleichszahlung überwunden

werden kann.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 4. Senat, Beschluss vom 07.11.2013, 4 Bs 186/13

§ 10 Abs 1 WoPflG HA, § 10 Abs 2 WoPflG HA, § 11 Abs 1 WoPflG HA

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. Juni

2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung der

Antragsgegnerin, eine Zweckentfremdungsgenehmigung – hilfsweise verbunden mit Auflagen – zu erteilen.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in der W.- Straße …, das mit einem

zweigeschossigen Gebäude bebaut ist. Sie betreibt im Souterrain und im Erdgeschoss eine

Kindertageseinrichtung. Für diese Nutzung liegt eine Zweckentfremdungsgenehmigung vor. Die ca. 81 m²

große Wohnung, die sich über der Kindertageseinrichtung im Obergeschoss befindet, ist derzeit unbewohnt.

Einen Antrag des Rechtsvorgängers der Antragstellerin, im Baugenehmigungsverfahren mit

Konzentrationswirkung eine Nutzungsänderungsgenehmigung für die Wohnung im Obergeschoss zu erteilen,

um auch dort die Kindertageseinrichtung zu betreiben, lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 3.

Februar 2011 ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass kein Anspruch auf Erteilung einer (weiteren)

Zweckentfremdungsgenehmigung bestehe. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Antragsgegnerin

mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2011 zurück. Die daraufhin erhobene Klage ist bei dem

Verwaltungsgericht anhängig (9 K 151/11). Einen Eilantrag des Rechtsvorgängers der Antragstellerin lehnte

das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 25. August 2011 ab (9 E 1631/11). Die daraufhin erhobene

Beschwerde wies das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 3. November 2011 zurück (2 Bs 174/11).

Bereits im Mai 2011 hatte der Rechtsvorgänger der Antragstellerin die isolierte Erteilung einer

Zweckentfremdungsgenehmigung beantragt. Dies lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 16. Juni

2011 ab. Hiergegen erhob der Rechtsvorgänger der Antragstellerin Widerspruch, den die Antragsgegnerin

mittlerweile mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2013 zurückgewiesen hat. Die daraufhin erhobene

Klage ist bei dem Verwaltungsgericht anhängig (11 K 1727/13).

Im November 2011 beantragte der Rechtsvorgänger der Antragstellerin die Erteilung einer

Zweckentfremdungsgenehmigung, die mit der Auflage verbunden werden solle, eine Ausgleichszahlung für

die Dauer der Zweckentfremdung zu leisten. Dies lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 10. Februar

2012 ab. Über den daraufhin erhobenen Widerspruch hat die Antragsgegnerin bislang nicht entschieden.

Im März 2012 beantragte der Rechtsvorgänger der Antragstellerin die Erteilung einer

Zweckentfremdungsgenehmigung und bot gleichzeitig an, Ersatzwohnraum zu stellen. Es solle

Ersatzwohnraum in einem noch zu errichtenden Gebäude in der L.- Straße geschaffen werden. Die

Antragsgegnerin regte daraufhin an, die Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 10.

Februar 2012 einstweilen bis zu einer Entscheidung über den nunmehr gestellten weiteren Antrag

zurückzustellen. Hiermit erklärte sich der Rechtsvorgänger der Antragstellerin einverstanden.

In der Folgezeit stritten die Beteiligten darüber, ob der angebotene Ersatzwohnraum geeignet i.S.d.

Wohnraumschutzrechts sei. Eine Baugenehmigung liegt für das bislang nicht errichtete Gebäude nicht vor.

Einen Vorbescheidsantrag betreffend die Errichtung eines mehrgeschossigen Gebäudes, das zu 49% dem

Betrieb einer Kindertageseinrichtung und zu 51 % der Unterbringung von Wohnungen dienen solle, hatte die

Antragsgegnerin zunächst vollständig abgelehnt und mit Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2013 dahin

beschieden, dass bei einer Ausführung als fünfgeschossiges Gebäude „das Bauvorhaben (...)

bauplanungsrechtlich zulässig“ sei, indes „hinsichtlich der Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorgaben

(...) eine abschließende Entscheidung auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen nicht möglich“ sei.

Einen zwischenzeitlich gestellten Antrag des Rechtsvorgängers der Antragstellerin, eine Baugenehmigung für

die Errichtung eines achtgeschossigen Gebäudes mit sieben Wohnungen, einer Kindertageseinrichtung für 60

Kinder und einer Tiefgarage zu erteilen, lehnte die Antragsgegnerin ab. Auf die daraufhin erhobene Klage

verpflichtete das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin mit Urteil vom 24. November 2011 zur

Neubescheidung (19 K 224/09). Das Beschwerdegericht hat auf die Berufung der Antragsgegnerin die Klage

mit Beschluss vom 8. August 2013 mittlerweile vollständig abgewiesen (2 Bf 108/11).

Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat die Antragstellerin die einstweilige Erteilung

einer Zweckentfremdungsgenehmigung, hilfsweise mit der Auflage, Ersatzwohnraum zu schaffen, äußerst

hilfsweise mit der Auflage, eine Ausgleichszahlung zu leisten, begehrt. Diesen Antrag hat das

Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 4. Juni 2013 abgelehnt: Die Antragstellerin habe jedenfalls einen

Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Darauf, dass ab dem 1. August 2013 ein Rechtsanspruch auf

Kinderbetreuung für Kinder ab einem Jahr bestehe, könne sich die Antragstellerin zur Begründung der

Eilbedürftigkeit jedenfalls deshalb nicht berufen, weil es sich hierbei nicht um ein subjektives Recht der

Antragstellerin handele. Drohende finanzielle Einbußen habe sie nicht glaubhaft gemacht. Zu berücksichtigen

sei ferner, dass die Antragstellerin bewusst das wirtschaftliche Risiko eingegangen sei, ein Grundstück zu

erwerben, für das eine Zweckentfremdungsgenehmigung, was die Nutzung des Obergeschosses anbelange,

nicht vorliege. Auf bereits vorliegende Anmeldungen für die Kindertageseinrichtung in der W.- Straße …

könne sie sich zur Begründung der Eilbedürftigkeit auch nicht berufen, weil sie diese in Kenntnis der

fehlenden Zweckentfremdungsgenehmigung entgegen genommen habe. Was den zweiten Hilfsantrag

anbelange, bestehe eine Eilbedürftigkeit ferner auch deshalb nicht, weil sich die Antragstellerin selbst damit

einverstanden erklärt habe, dass dieser Antrag zunächst zurückgestellt werde.

II.

Die dagegen erhobene zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Allerdings hat die Antragstellerin mit den dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht insoweit nur zu

prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung

ernsthaft in Zweifel gezogen.

Zu Recht bemängelt die Antragstellerin zum einen, dass die Argumentation des Verwaltungsgerichts

widersprüchlich sei. Dieses vertritt einerseits, ein Anordnungsgrund i.S.v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO könne

sich auch daraus ergeben, dass mit Blick auf öffentliche Interessen oder die Interessen anderer Personen

das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar sei. Es verweist aber andererseits darauf, die

Antragstellerin könne sich zur Begründung der behaupteten Eilbedürftigkeit nicht darauf berufen, dass seit

dem 1. August 2013 ein Rechtsanspruch auf Betreuung für Kinder ab einem Jahr bestehe, weil es sich

hierbei jedenfalls nicht um ein eigenes Recht der Antragstellerin handele. Es kann dahin stehen, ob im

Rahmen der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes i.S.v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch etwaige

öffentliche Interessen und subjektive Rechte Dritter Berücksichtigung finden können (hierzu Puttler, in:

Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 123 Rn. 84). Ebenso kann dahin stehen, ob – Ersteres unterstellt –

der seit dem 1. August 2013 bestehende Rechtsanspruch auf Betreuung für Kinder ab einem Jahr eine

Eilbedürftigkeit der vorliegenden Sache nach den vorstehenden Maßgaben zu begründen geeignet wäre. Denn

das Verwaltungsgericht setzt sich, worauf die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung zu Recht

verweist, in den Gründen für die Verneinung eines Anordnungsgrundes jedenfalls zu seinem eigenen

Obersatz in Widerspruch. Ein Teil der von dem Verwaltungsgericht gegebenen, aus mehreren Elementen

kumulativ bestehenden Begründung erweist sich daher als nicht tragfähig, ohne dass die weiteren

Begründungselemente für sich genommen selbständig tragend wären.

Die Antragstellerin erschüttert die Gründe der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zum

anderen, indem sie zur Begründung der Eilbedürftigkeit nunmehr zusätzlich geltend macht, dass die ihr von

der Antragsgegnerin gewährte Zuwendung aus dem Krippenausbauprogramm endgültig verloren gehe, wenn

sie nicht alsbald den beabsichtigten Ausbau der Kindertageseinrichtung in der W. Straße vornehmen könne.

Gerade weil die Zuwendungsgewährung ausdrücklich unter dem Widerrufsvorbehalt erfolgt war, dass die für

den Ausbau des Obergeschosses erforderlichen Genehmigungen erteilt werden, kommt es in Betracht, dass

die Antragstellerin wegen des andernfalls zu befürchtenden Verlustes einer dem Grunde nach bewilligten

Zuwendung eine vorläufige Entscheidung über ihre Anträge beanspruchen kann, wenn die weitere Prüfung

ergeben sollte, dass die geltend gemachten (Genehmigungs-) Ansprüche aller Voraussicht nach bestehen

und von der Antragsgegnerin bislang zu Unrecht nicht erfüllt worden sind.

Da die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts ernsthaft in Zweifel gezogen worden sind, ist das

Beschwerdegericht berechtigt, den gesamten Streitstoff – auch soweit er nicht Gegenstand der

Beschwerdebegründung ist – zu würdigen. Diese Würdigung ergibt, dass die Beschwerde der Antragstellerin

erfolglos bleibt. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag der Antragstellerin abgelehnt.

Dies gilt für den Hauptantrag ebenso wie für die beiden Hilfsanträge.

1. Die Antragstellerin kann nicht beanspruchen, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen

Anordnung vorläufig verpflichtet wird, eine Zweckentfremdungsgenehmigung zu erteilen. Denn die

Antragstellerin hat jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG ist eine Zweckentfremdungsgenehmigung zu erteilen, wenn ein

öffentliches oder ein berechtigtes Interesse Verfügungsberechtigter oder Nutzungsberechtigter an der

zweckfremden Nutzung vorliegt, welches das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung überwiegt.

Der 2. Senat des Beschwerdegerichts hat hierzu in seinem Beschluss vom 3. November 2011 (NordÖR 2012,

137, juris) im Einzelnen dargelegt, unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen eines öffentlichen

Interesses oder eines berechtigten Interesses des Verfügungs- bzw. Nutzungsberechtigten i.S.v. § 10 Abs. 1

Satz 1 HmbWoSchG ausgegangen werden kann. Er hat ferner ausgeführt, dass und aus welchen Gründen

diese Voraussetzungen im Hinblick auf die von der Antragstellerin beabsichtigte (Um-) Nutzung des

Obergeschosses des Gebäudes W.- Straße … nicht erfüllt werden. Neue rechtliche oder tatsächliche

Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, bringt die Antragstellerin in dem

vorliegenden Verfahren nicht vor. Auf die Ausführungen in dem o.g. Beschluss, denen sich der

beschließende Senat anschließt, kann daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

Dass – worauf die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde einmal mehr verweist – seit dem 1. August 2013 ein

Betreuungsanspruch für Kinder ab einem Jahr bestehe, allgemein ein großer und weiter steigender Bedarf an

Krippenplätzen gegeben sei und sie zahlreiche Anmeldungen für die Einrichtung in der W.- Straße … habe,

vermag ein überwiegendes Interesse an einer zweckfremden Nutzung i.S.v. § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG

im Übrigen ebenfalls nicht zu begründen. Denn die Antragstellerin macht nicht glaubhaft, dass für die

Erweiterung einer Kindertageseinrichtung gerade an der betreffenden Stelle des Stadtgebiets ein dringender

Bedarf besteht und dass – Ersteres unterstellt – gewerblicher Raum als Alternative nicht zur Verfügung steht

bzw. bereitgestellt werden kann. Diese Voraussetzungen müssen aber u.a. erfüllt sein, damit das öffentliche

Interesse an der Erhaltung von Wohnraum hinter einem öffentlichem oder berechtigten Interesse an einer

zweckfremden Nutzung i.S.v. § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG zurücktritt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v.

3.11.2011, a.a.O., juris Rn. 17).

2. Die Antragstellerin kann ferner nicht beanspruchen, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen

Anordnung vorläufig verpflichtet wird, eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage zu erteilen,

Ersatzwohnraum zu schaffen. Denn die Antragstellerin hat auch insoweit einen Anordnungsanspruch nicht

glaubhaft gemacht.

Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG gleicht ein beachtliches Angebot zur Bereitstellung von

Ersatzwohnraum, das gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbWoSchG durch Nebenbestimmungen gesichert werden

kann, das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums in der Regel aus. Die Antragstellerin hat

zwar angeboten, Ersatzwohnraum in einem noch zu errichtenden Gebäude in der L.- Straße … zu schaffen.

Dabei geht der Senat davon aus, dass sich dieses Angebot auf ein noch zu errichtendes fünfgeschossiges

Gebäude bezieht, das zu 49 % dem Betrieb einer Kindertageseinrichtung und zu 51 % der Unterbringung von

Wohnungen dienen soll und das Gegenstand des teilweise positiven Vorbescheids in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2013 ist. Denn die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 18.

Oktober 2013 ausdrücklich klargestellt, dass sie sich in ihren Hilfsanträgen auf den geplanten Neubau eines

fünfgeschossigen Gebäudes beziehe, für den die Antragsgegnerin den vorbenannten – im Übrigen

bestandskräftigen – Vorbescheid erteilt habe. Indes hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass es

sich bei dem Angebot, ein fünfgeschossiges Gebäude mit Mischnutzung in der L.- Straße … zu errichten, um

ein beachtliches Angebot zur Bereitstellung von Ersatzwohnraum i.S.d. § 10 Abs. 2 HmbWoSchG handelt.

Ein beachtliches Ersatzwohnraumangebot liegt vor, wenn kumulativ die Voraussetzungen aus § 10 Abs. 2

Satz 2 HmbWoSchG erfüllt sind. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HmbWoSchG gehört hierzu u.a., dass

zwischen der Zweckentfremdung und der Bereitstellung von Ersatzwohnraum ein zeitlicher Zusammenhang

besteht. Für den Fall einer erst zukünftigen Schaffung von Ersatzwohnraum ist ein zeitlicher Zusammenhang

zwischen der Zweckentfremdung und der Bereitstellung von Ersatzwohnraum i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2

HmbWoSchG gegeben, wenn hinreichend verlässlich (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.5.1985, BVerwGE 71, 291,

juris Rn. 24) damit gerechnet werden kann, dass der angebotene Ersatzwohnraum zeitnah nach Erteilung der

Zweckentfremdungsgenehmigung geschaffen wird (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 24.1.2000, NZM 2000, 720,

juris Rn. 29 ff.). Andernfalls könnte der mit der Schaffung von Ersatzwohnraum verfolgte Zweck, den durch

die Zweckentfremdung eintretenden konkreten Wohnraumverlust auszugleichen, indem gleichwertiger Ersatz

geschaffen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.6.1996, 8 B 129.96, juris Rn. 2), nicht erreicht werden. Es muss

daher auch gewährleistet sein, dass die (öffentlich-) rechtlichen Voraussetzungen für die Realisierung des

geplanten Vorhabens erfüllt sind. Allein die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids ist hierfür nicht

ausreichend, wenn – wie vorliegend – darin nur die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens

festgestellt und die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit ausdrücklich offen gelassen wird. In einem solchen

Fall muss derjenige, der die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung begehrt und im Gegenzug

anbietet, Ersatzwohnraum zu schaffen, zumindest darlegen und im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO), dass mit

der Erteilung einer Baugenehmigung auch tatsächlich gerechnet werden kann, ohne dass öffentlich-rechtliche

Vorschriften des Bauordnungsrechts dem entgegenstehen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 HmbBauO).

Hieran mangelt es vorliegend. Die Antragstellerin, die für das Vorhaben in der L.- Straße … offenbar mehrere

Ausführungsvarianten verfolgt, legt nicht einmal dar, wie sie das noch zu errichtende fünfgeschossige

Gebäude zu gestalten beabsichtigt. Eine Einschätzung, ob die Vorgaben des Bauordnungsrechts und

sonstige im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften

eingehalten werden, kann angesichts dessen nicht getroffen werden. Insbesondere lässt sich nicht

überprüfen, ob dem bauordnungsrechtlichen Erfordernis aus § 10 HmbBauO (Herstellung einer

Kinderspielfläche) Rechnung getragen werden könnte. Für das ebenfalls geplante achtgeschossige Gebäude

hat der 2. Senat des Beschwerdegerichts jedenfalls entschieden, dass diesem Erfordernis nicht genügt werde

(Beschl. v. 8.8.2013, 2 Bf 108/11). Dass dies im Falle der Errichtung eines fünfgeschossigen Gebäudes

anders beurteilt werden müsste bzw. dass dann die Voraussetzungen aus § 10 HmbBauO erfüllt würden,

lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin, das keinen näheren Aufschluss über die geplante Ausführung

des Neubauvorhabens in der L.- Straße … gibt, nicht entnehmen.

3. Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht beanspruchen, dass die Antragsgegnerin im Wege der

einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet wird, eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage zu

erteilen, eine Ausgleichszahlung zu leisten. Auch insoweit hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch

nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG kann die Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage, eine

einmalige oder laufende Ausgleichszahlung zu leisten, erteilt werden. Dabei macht das Verhältnis von § 10

HmbWoSchG, der die Genehmigungsvoraussetzungen abschließend regelt, und § 11 Abs. 1 Satz 1

HmbWoSchG, der Regelungen zur Zulässigkeit von Nebenbestimmungen enthält, deutlich, dass eine solche

Auflage erst in Betracht kommt, wenn zunächst – was vorliegend aber nicht der Fall ist (s.o. zu 1.) – die

allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung aus § 10 Abs. 1 Satz

1 HmbWoSchG erfüllt werden. Eine etwaige Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung kann deshalb,

anders als dies die Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung vertritt, keinen Einfluss auf das Gewicht der

Interessen haben, die bei der Entscheidung über die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung gemäß

§ 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG gegeneinander abzuwägen sind. Insbesondere sieht das Gesetz nicht die

Möglichkeit vor, ein überwiegendes öffentliches Interesse am Erhalt von Wohnraum dadurch auszugleichen,

dass demjenigen, der die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung begehrt, die Verpflichtung

auferlegt wird, eine Ausgleichszahlung zu leisten. § 10 Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG sieht eine derartige

Möglichkeit des Ausgleichs nur vor, wenn ein beachtliches Angebot, Ersatzwohnraum zu schaffen, vorliegt.

Eine entsprechende Vorschrift fehlt aber für das „Angebot“, eine Ausgleichszahlung zu leisten. Dies ist

sachgerecht, denn könnte mithilfe einer Ausgleichszahlung ein überwiegendes öffentliches Interesse am

Wohnraumschutz ausgeglichen werden, so wäre die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung letztlich

käuflich.

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass bei einem solchen Verständnis die gesetzlich ausdrücklich

vorgesehene Möglichkeit leerliefe, eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage zur Leistung einer

Ausgleichszahlung zu verbinden, weil in derartigen Fällen stets ein überwiegendes öffentliches oder jedenfalls

berechtigtes Interesse i.S.v. § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG an der zweckfremden Nutzung gegeben sein

müsse. Selbst das Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der zweckfremden Nutzung

hindert die zuständige Behörde nicht von vornherein daran, einer Zweckentfremdungsgenehmigung die

Auflage beizufügen, dass eine Ausgleichszahlung zu leisten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.1999, NZM

1999, 815, juris Rn. 5 f.). Denn ein Bedürfnis, durch die Leistung einer Ausgleichszahlung den Schaden

auszugleichen, der dem Wohnungsmarkt durch die Zweckentfremdung des Wohnraums entsteht (vgl. § 11

Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG), kann auch bestehen, wenn die zweckfremde Nutzung im überwiegenden

(öffentlichen) Interesse erfolgt. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Beschwerdegerichts, auf

die sich die Antragstellerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung beruft (Urt. v. 25.5.2007,

WuM 2007, 519, juris Rn. 44 ff.). Darin hat das Beschwerdegericht keinen Rechtssatz des Inhalts formuliert,

eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage, eine Ausgleichszahlung zu leisten, könne unabhängig

von den allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen erteilt werden. Vielmehr hat das Gericht der Sache

nach vertreten, dass sich nicht die Frage stelle, ob eine im überwiegenden öffentlichen Interesse erteilte

Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage verbunden werden dürfe, eine Ausgleichszahlung zu

leisten, wenn es an einem öffentlichen Interesse an der zweckfremden Nutzung fehle (und diese

ausschließlich im berechtigten Interesse eines Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten erfolge).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts bleibt einer

gesonderten Entscheidung vorbehalten, da insoweit den Beteiligten zuvor noch rechtliches Gehör zu

gewähren ist.