Urteil des OLG Hamburg vom 30.08.2012

OLG Hamburg: Eine nach § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO zulässige Untervertretung des Rechtsanwalts liegt nicht vor

--- kein Dokumenttitel vorhanden ---

Eine nach § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO zulässige Untervertretung des Rechtsanwalts liegt nicht vor, wenn die im

Rechtsstreit als Untervertreter auftretende nichtanwaltliche Person tatsächlich selbständig tätig wird.

Die prozessuale Vertretung durch eine nichtanwaltliche Person, die über die Befähigung zum Richteramt

verfügt, steht "im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit" und wird daher nicht durch § 79 Abs. 2

Nr. 2 ZPO erlaubt, wenn auf Veranlassung der dienstleistenden Person ein Entgelt für ihr Tätigwerden

einem Dritten - hier: einem Rechtsanwalt - zufließen soll.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, Urteil vom 30.08.2012, 3 U 152/10

§ 79 Abs 2 S 1 ZPO, § 79 Abs 2 S 2 Nr 2 ZPO

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.8.2010, Geschäfts-Nr. 315

O 53/10, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer

Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR

250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,

geschäftsmäßig Dritten gegenüber entgeltliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen, indem er Dritte in

Zwangsvollstreckungsverfahren, Forderungsangelegenheiten sowie in zivil- und strafrechtlichen Verfahren

gerichtlich und außergerichtlich vertritt sowie durch Schließen von Vergleichen deren Rechtsangelegenheiten

besorgt, solange er über keine entsprechende Erlaubnis verfügt und nicht als Rechtsanwalt zugelassen ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von € 10.000 abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der

Unterlassungsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Kostenvollstreckung darf die jeweilige

Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin ist berufsständische Organisation der im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamburg zugelassenen

Rechtsanwälte und macht gegenüber dem Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Der Beklagte war ab dem Jahre ... als Rechtsanwalt zugelassen. Die Zulassung besteht jedoch seit dem Jahre

... nicht mehr. Mit Wirkung vom 28.08.2009 wurde für den Rechtsanwalt Dr., nachdem dieser einen schweren

Unfall erlitten hatte, ein Betreuer bestellt. In der Folge konnte Dr. seinen Beruf nicht weiter ausüben und

beantragte der Betreuer am 4.1.2010 bei der Klägerin die Bestellung eines amtlichen Vertreters (Anlage K 1).

Der Beklagte bot dem Betreuer des Dr. „die Weiterführung der ihm bekannten und bereits zuvor bearbeiteten

Fälle seines Freundes und Kollegen“ an (s. Anlage K 1). In folgenden Fällen hat der Beklagte Dritte gerichtlich

und außergerichtlich vertreten:

In der Zwangsvollstreckungssache B. ./. W. legte der Beklagte mit einem auf dem Briefbogen der Kanzlei des

Rechtsanwalts Dr. verfassten, mit „i.V. S.“ unterzeichneten Schriftsatz vom 15.8.2009 für die Schuldnerin W.

Erinnerung ein und beantragte Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr.. In dieser Sache

nahm der Beklagte auch Akteneinsicht. Darüber hinaus führte er mit der Gegenseite mehrere Telefonate über

den etwaigen Ausgleich der titulierten Forderung (Anlage K 5). Ihm war in dieser Sache gemeinsam mit Dr.

Vollmacht erteilt worden (Anlage K 4).

Für dieselbe Mandantin wurde der Beklagte ebenfalls mit auf Dr. und den Beklagten lautenden Vollmacht vom

2.10.2009 im Zwangsvollstreckungsverfahren D./. W. tätig. Auch hier nahm er am 20.1.2010 Akteneinsicht,

legte gegen den Beschluss des Amtsgerichts am 15.9. und 13.10.2009 Erinnerung und am 19.1.2010 sofortige

Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe ein (vgl. Anlagen K 6 – 10).

In dem weiteren Zwangsvollstreckungsverfahren W./. W. legte der Beklagte für die Eheleute W. am 11.12.2009

Erinnerung ein und beantragte Prozesskostenhilfe (Anlage K 17).

In dem Nachlassinsolvenzverfahren betreffend Herrn B. wurde dem Beklagten vom Betreuer des Herrn Dr. am

16.9.2009 Vollmacht zur Vertretung und Prozessführung erteilt (Anlage K 11).

In einer Familiensache trat der Beklagte am 12.11.2009 als Terminsvertreter für den Kindesvater S. vor Gericht

auf (Anlage K 12). In dieser Sache hatte sich der Beklagte zum Ende des Jahres 2008 namens des

Kindesvaters telefonisch an die Gegenseite gewandt und eine Forderungsaufstellung angefordert (Anlage K

13). In einem mit dem vorgenannten Verfahren in Zusammenhang stehenden Zwangsvollstreckungsverfahren

nahm der Beklagte für den Kindesvater Akteneinsicht.

Im Rahmen des zivilrechtlichen Verfahrens RAe W. pp. ./. S. vor dem Amtsgericht Hamburg trat der Beklagte

am 26.11.2009 für den Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf, stellte einen Antrag auf

Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. und stimmte einem Vergleichsschluss zu (vgl.

Anlage K 14 - 15). In einem Ermittlungsverfahren gegen Herrn S. nahm der Beklagte am 20.11.2009

Akteneinsicht (vgl. Anlage K 16).

Der Beklagte unterzeichnete im Jahr 2008 im zivilrechtlichen Verfahren mit der Geschäfts-Nr. ... C X/08 die auf

dem Briefbogen der Kanzlei Dr. verfasste Verteidigungsanzeige sowie den späteren Einspruch gegen das

Versäumnisurteil mit „i.V. S.“ und trat im Verhandlungstermin als Terminsvertreter auf, in dem ein Vergleich

geschlossen wurde (Anlage K 18).

Im Jahr 2007 trat der Beklagte in den Insolvenzverfahren betreffend die C. AG sowie die C. GmbH für einen

Gläubiger auf, begehrte Akteneinsicht und unterzeichnete Eingaben an das Gericht (Anlage K 18).

Mit Schreiben vom 30.12.2009 mahnte die Klägerin den Beklagten ab und forderte ihn erfolglos zur Abgabe

einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (vgl. Anlage K 19).

Die Klägerin hat vorgetragen: Der Beklagte sei zur beantragten Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG

verpflichtet, das geschäftsmäßige Anbieten und Besorgen von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen

stelle einen Verstoß gegen § 3 RDG, die gerichtliche Vertretung einen Verstoß gegen §§ 79 Abs. 2, 157 ZPO

bzw. § 10 Abs. 2 FamFG dar. §§ 3 RDG, 79 Abs. 2, 157 ZPO und 10 Abs. 2 FamFG seien

Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

Voraussetzung für eine erlaubte Tätigkeit nach § 6 Abs. 1 RDG sei, dass der Beklagte unentgeltlich tätig

gewesen sei. Nach § 6 Abs. 1 RDG sei eine Rechtsdienstleistung nur dann als unentgeltlich zu qualifizieren,

wenn sie nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht. Unerheblich sei dabei, ob das Entgelt

letztlich an den Dienstleistenden selbst oder auf dessen Veranlassung an einen Dritten fließe. Die von dem

Beklagten gestellten Anträge auf Prozesskostenhilfe belegten die Entgeltlichkeit seiner Tätigkeit. Art und

Umstände der Tätigkeit des Beklagten ließen den Schluss zu, dass er auf diese Weise seinen Lebensunterhalt

verdiene.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Privilegierungen der §§ 6 RDG und 79 ZPO sei, eine altruistische

Prozessvertretung zu ermöglichen, um damit als notwendig erachtetes bürgerschaftliches Engagement durch

Volljuristen nicht zu behindern. Das Kriterium der Unentgeltlichkeit sei aus dem Blickwinkel des

Rechtssuchenden zu beurteilen. Denn sei aus dessen Sicht eine entgeltliche Tätigkeit beabsichtigt, erfolge die

Rechtsdienstleistung nicht altruistisch und müsse folglich auch der Verbraucherschutz – z.B. die Einhaltung

berufsrechtlicher Regelungen oder Schutz durch eine Vermögenshaftpflichtversicherung – sichergestellt sein.

Die Einführung von geschäftsmäßig handelnden Rechtsberatern unterhalb der Ebene der Rechtsanwälte – wie

im Fall des Beklagten - sei damit gerade nicht bezweckt und laufe dem Schutzgedanken des RDG zuwider.

Auf den Antrag der Klägerin,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer

Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR

250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, geschäftsmäßig Dritten gegenüber

Rechtsdienstleistungen zu erbringen, solange er über keine entsprechende Erlaubnis verfügt und nicht als

Rechtsanwalt zugelassen ist, insbesondere Dritte in Zwangsvollstreckungsverfahren,

Forderungsangelegenheiten sowie in zivil- und strafrechtlichen Verfahren gerichtlich und außergerichtlich zu

vertreten sowie durch Schließen von Vergleichen deren Rechtsangelegenheiten zu besorgen,

hat das Landgericht antragsgemäß Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen, gegen welches der

Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt hat.

Der Beklagte hat vorgetragen: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Der

Beklagte habe im Jahre 1977 die zweite juristische Staatsprüfung erfolgreich abgelegt und damit die

Befähigung zum Richteramt erlangt. Folglich sei ihm die Vertretung einer Partei vor den Gerichten erlaubt,

soweit es sich um eine unentgeltliche Tätigkeit handele und eine Vertretung vor den Gerichten nicht einem

Rechtsanwalt vorbehalten sei. Dies ergebe sich sowohl aus § 79 ZPO als auch aus § 6 RDG. Der Beklagte

selbst habe unentgeltlich gehandelt. Dies könne auch für Rechtsanwalt Dr. – allerdings nicht abschließend

verbindlich – erklärt werden. Ob Rechtsanwalt Dr. Entgelte gefordert habe, sei ihm, dem Beklagten, nicht

bekannt. Es erscheine insoweit fraglich, ob nicht lediglich auf das Wissen des Rechtsdienstleistenden – also

des Beklagten – abzustellen sei. Hintergrund der Tätigkeit des Beklagten sei gewesen, Freunde in deren

Verfahren altruistisch zu unterstützen. Die auf Handlungen vor dem 01.07.2008 bezogenen Vorwürfe seien

zudem verjährt.

Soweit die Auffassung vertreten werde, dass die Beantragung der Prozesskostenhilfe zur Entgeltlichkeit führe,

werde übersehen, dass die Prozesskostenhilfe von der Kanzlei Dr. beantragt worden sei. Weder der Beklagte

noch Dr. selbst hätten hierfür Leistungen bezogen. Selbst wenn Dr. Leistungen bezogen hätte, so dürften diese

nicht dem Beklagten zugerechnet werden.

Für den Fall, dass das Landgericht Hamburg zu dem Ergebnis gelangt, dass die Entgeltlichkeit der

Rechtsberatung bei einem Dritten zur entsprechenden Rechtsdienstleistung Zugelassenen zur Entgeltlichkeit

bei dem Volljuristen als Vertreter ausreicht, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 24.06.2010 beantragt, das

Verfahren auszusetzen und die Rechtsfrage dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage

vorzulegen.

Der Beklagte hat beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 19.08.2010 das Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Hinsichtlich

der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil

verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und

begründeten Berufung.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Behauptungen der Klägerin blieben

und würden bestritten. Ergänzend macht er geltend: Er habe sich bei seinen Tätigkeiten in den Grenzen der

Unentgeltlichkeit gehalten, für das Gegenteil habe die Klägerin keinerlei substantiierte Tatsachen vorgetragen

und unter Beweis gestellt. Die Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und auf in deren Rahmen

beantragter Beiordnung eines Rechtsanwaltes machten diese Antragsstellung nicht zu einem entgeltlichen

Geschäft. Auch wenn dem beizuordnenden Rechtsanwalt eine Vergütung aus der Staatskasse zu gewähren

sei, handele es sich bei dieser Vergütung nicht um ein Entgelt des Beklagten. Vielmehr stelle dies allein eine

Vergütung für die Tätigkeit im Rahmen der Beiordnung für den beigeordneten Rechtsanwalt dar. Er, der

Beklagte, sei in zulässiger Weise neben einem Rechtsanwalt tätig geworden.

Aus den vom BVerfG entschiedenen Fällen Kramer 1 und 2 ergebe sich, dass es einem Volljuristen wie dem

Beklagten erlaubt sei, selbstständig neben einem Rechtsanwalt in einem Verfahren tätig zu werden. Das Urteil

des Landgerichts verletze des Beklagten Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Berufsfreiheit

aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 GG. Auf die Zahlung einer Vergütung an einen Dritten könne

es nicht ankommen, da der Beklagte im Verhältnis zu der Partei unentgeltlich neben einem Dritten tätig

geworden sei. Die von ihm gestellten Anträge auf Beiordnung von Dr. seien angezeigt gewesen, da dieser die

Eheleute W. und Herrn S. bereits vertreten hätte und ihm eventuell bereits Gebührenansprüche erwachsen

seien. Soweit er sich durch seine Erkrankung durch den Beklagten gleichzeitig vertreten lassen habe, begründe

§ 5 RVG einen vollen Anspruch auch bei Tätigkeit einer der dort genannten Personen für den Rechtsanwalt.

Die Vorschrift des § 6 RDG sei auf die im Tatbestand des Urteils genannten Sachverhalte nicht anwendbar, da

es sich um gerichtliche Verfahren handele. Hierfür seien allein die Regelungen in den jeweiligen

Verfahrensordnungen einschlägig, vorliegend §§ 79 Abs. 2 ZPO, 10 Abs. 2 FamFG, 141 ZPO, 69 FGO und 138

Abs. 2 StPO. Dies ergebe sich auch aus § 1 Abs. 2 RDG. Das Landgericht habe unter II 2 (Seite 8 unten)

diesen Verfahrensvorschriften lediglich verfahrenssichernden Charakter zugesprochen und sie als nicht dem

wettbewerblichen Schutz dienend angesehen. Der Gesetzgeber beschränke in diesen Vorschriften die

Vertretungsbefugnis auf Personen mit Befähigung zum Richteramt und spreche diesen – also auch dem

Beklagten – die erforderliche Sachkunde zur Interessenwahrnehmung der Rechtssuchenden zu. Der

Gesetzgeber habe also bereits eine Güterabwägung vorgenommen, die man mit Anwendung der Generalklausel

des UWG wieder aufhebe.

Das Urteil schränke die Grundrechte des Beklagten in unzulässiger Weise ein, wenn es dem Beklagten eine

geschäftsmäßige Erbringung von Rechtsdienstleistungen gegenüber Dritten untersage, solange er über keine

entsprechende Erlaubnis verfüge und nicht als Rechtsanwalt zugelassen sei. Folglich solle es dem Beklagten

auch dann nicht erlaubt sein, Rechtsdienstleistungen zu erbringen, wenn er über eine entsprechende Erlaubnis

verfüge, wenn nicht zugleich eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (Urteilstenor „und“) bestehe. Zudem sei

eine auch geschäftsmäßige Erbringung von Rechtsdienstleistungen durchaus erlaubt, sofern sie nur

unentgeltlich erfolge. Jedenfalls habe er, der Beklagte, nicht geschäftsmäßig gehandelt. Bei den vertretenen

Parteien habe es sich um gute Bekannte bzw. Freunde gehandelt. Die Tätigkeit habe sich über einen Zeitraum

von zwei Jahren erstreckt, der Beklagte habe nicht aktiv um die Vertretung in einem unbestimmten

Personenkreis geworben.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 53/10, vom 19.08.2010 aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, dies mit der Maßgabe, dass sich das beantragte Verbot auf gegenüber

Dritten zu erbringende geschäftsmäßige entgeltliche Rechtsdienstleistungen richten soll.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie geltend: Der Beklagte sei mit

jeglichem Vortrag zu einer angeblich unentgeltlichen Tätigkeit präkludiert, da er hierzu trotz ausreichender

Gelegenheit nichts vorgetragen habe. Die Klägerin habe aufgrund des Vortrags des Beklagten mit Herrn

Rechtsanwalt Dr. Kontakt aufgenommen und ihn um Auskunft gebeten. Nach seinen Angaben habe es sich so

verhalten, dass der Beklagte zahlreiche Mandate selbst bearbeitet habe, Frau W. und Herr S. seien keine

Mandanten von ihm – Herrn Dr. – gewesen, sondern schon immer von dem Beklagten betreut worden. Es sei

allerdings vorgekommen, dass Dr. für den Beklagten Schriftsätze unterschrieben habe, da dem Beklagten die

Zulassung gefehlt habe.

Das Argument des Beklagten, die Prozesskostenhilfeanträge nur zur Sicherung bereits zu Gunsten von Dr.

begründeter Gebührenansprüche gestellt zu haben, werde durch den Umstand widerlegt, dass der Beklagte

diese Anträge auch in gebührenrechtlich eigenständigen Verfahrensabschnitten gestellt habe, die erst nach

Eintritt der Berufsunfähigkeit von Herrn Dr. eingeleitet wurden. Dies sei z.B. hinsichtlich einer Erinnerung und

einer Beschwerde im Rahmen der Zwangsvollstreckung in verschiedenen für Frau W. geführten

Angelegenheiten (Anlage K 2 und K 9) geschehen. Der Verweis des Beklagten auf die Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts in den „Kramer“-Fällen gehe fehl. Dort habe es sich um einen pensionierten Richter

gehandelt, der in einem der beiden Fälle unabhängig neben anderen Rechtsanwälten des dortigen

Beschuldigten gestanden habe. Im anderen Verfahren habe eine rein altruistische Tätigkeit vorgelegen, es

habe keinerlei Anzeichen für die Entgeltlichkeit der Tätigkeit und für die Einbindung anderer Rechtsanwälte

gegeben. Im Gegensatz zu diesen Fällen handele es sich vorliegend um eine bewusste Umgehung der

gesetzlichen Regelungen des RDG. Soweit der Beklagte nun in der Berufungsinstanz erstmals geltend mache,

dass es sich bei den im Streit stehenden Tätigkeiten nur um Tätigkeiten vor Gericht gehandelt habe, sei er

auch mit diesem Vortrag präkludiert. In erster Instanz sei dies nicht vorgebracht worden. Zudem schließe ein

gerichtliches Verfahren nicht aus, dass gleichzeitig auch außergerichtliche Rechtsdienstleistungen erbracht

werden, die unter das RDG fielen. So habe der Beklagte etwa in der Sache B. ./. W. (Anlage K 5) und S.

(Anlage K 13) Telefonate mit der Gegenseite geführt, seine Mandanten folglich auch fortwährend über mögliche

rechtliche Maßnahmen beraten und damit auch außergerichtliche Rechtsdienstleistungen erbracht. Die

Formulierung im Unterlassungstenor sei im Sinne von „weder eine entsprechende Erlaubnis noch eine

Zulassung als Rechtsanwalt“ zu verstehen. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten liege auch das

Merkmal der Geschäftsmäßigkeit vor. Dies sei vorliegend in dem Sinne zu verstehen, dass es sich um eine

entgeltliche Tätigkeit oder um eine solche in deren Zusammenhang handele. Jedwede Gegenleistung, ob

bewirkt oder versprochen, führe zur Entgeltlichkeit bzw. Geschäftmäßigkeit der Handlung. Die Formulierung

„geschäftsmäßig“ trage dem Umstand am besten Rechnung, dass eine Rechtsdienstleistung nicht erst bei

bloßem Fließen von Zahlungsströmen unzulässig werde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die

von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat überwiegend keinen Erfolg.

1. Der von der Klägerin verfolgte Verbotsantrag ist zulässig. Dem Beklagten soll nach der in der

Berufungsinstanz verteidigten Antragsfassung verboten werden, geschäftsmäßig Dritten gegenüber entgeltliche

Rechtsdienstleistungen zu erbringen, solange der Beklagte über keine entsprechende Erlaubnis verfügt und

nicht als Rechtsanwalt zugelassen ist, insbesondere Dritte in Zwangsvollstreckungsverfahren,

Forderungsangelegenheiten sowie in zivil- und strafrechtlichen Verfahren gerichtlich und außergerichtlich zu

vertreten sowie durch Schließen von Vergleichen deren Rechtsangelegenheiten zu besorgen.

a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Verwendung der

auslegungsbedürftigen Begriffe „geschäftsmäßig“, „Rechtsdienstleistungen“ und „entgeltlich“ unterliegt keinen

Bestimmtheitsbedenken.

Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag ist allerdings grundsätzlich nur dann

hinnehmbar, wenn über ihren Sinngehalt kein Zweifel besteht, weil die Parteien darüber nicht streiten und

objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete

Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (BGH GRUR 2011, 539

Rn. 13 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; GRUR 2010, 749 Rn. 21 – Erinnerungswerbung im

Internet; Teplitzky, Kap. 51 Rn. 8b). Grund hierfür ist, dass andernfalls der Streitgegenstand und der Umfang

der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte

deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung über

die Verbotsreichweite überlassen bleibt (BGH GRUR 2000, 337, juris-Rn. 17 – Preisknaller; GRUR 2011, 539

Rn. 11 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und

Verfahren, 10. Aufl. 2012, Kap. 51 Rn. 8).

Im vorliegenden Fall streiten die Parteien nicht über den Sinngehalt der zudem nach objektiven Maßstäben

abgrenzbaren Begriffe „geschäftsmäßig“ und „Rechtsdienstleistungen“.

Zur Auslegung des Begriffs „geschäftsmäßig“ kann die zu Art. 1 § 1 RechtsberatungsG ergangene, gefestigte

Rechtsprechung herangezogen werden, wonach „geschäftsmäßig“ die selbständige, mit Wiederholungsabsicht,

nicht nur aus Gefälligkeit erfolgende Tätigkeit ist, wobei der Begriff der Geschäftsmäßigkeit eine Entgeltlichkeit

der Tätigkeit nicht erfordert (s. Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl. 2001, Art. 1 § 1 Rn. 56 m.w.N.). Hiernach hat

der Begriff der Geschäftsmäßigkeit hinreichend deutliche Konturen. Soweit der Beklagte die

„Geschäftsmäßigkeit“ seiner Tätigkeit bestreitet, liegt dem kein anderweitiges Begriffsverständnis zugrunde; er

macht vielmehr geltend, zugunsten „guter Bekannter bzw. freundschaftlich verbundener Personen“ aus

Gefälligkeit gehandelt zu haben. Auch der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „Rechtsberatung durch

Lebensmittelchemiker“ den Terminus „geschäftsmäßig“ nicht als unbestimmt beanstandet (GRUR 2011, 539

Rn. 12 f.).

Auch über den Inhalt des im Antrag verwendeten Begriffs der „Rechtsdienstleistungen“ streiten die Parteien

nicht; zudem wird dieser Begriff durch den „Insbesondere“-Zusatz im Antrag sowie den unstreitigen

Sachvortrag über die Tätigkeit des Beklagten dahingehend exemplarisch verdeutlicht, dass hierzu die

gerichtliche und außergerichtliche Vertretung Dritter in Zwangsvollstreckungsverfahren,

Forderungsangelegenheiten sowie in zivil- und strafrechtlichen Verfahren sowie das Schließen von Vergleichen

für Dritte zählen sollen. Zur Auslegung kann weiter § 2 Abs. 1 RDG herangezogen werden, wonach eine

Rechtsdienstleistung „jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten [ist], sobald sie eine rechtliche

Prüfung des Einzelfalls erfordert“.

Der Begriff „entgeltlich“ ist ebenfalls nach objektiven Kriterien hinreichend bestimmbar, indem er eine Tätigkeit

gegen Vergütung bezeichnet. Soweit die Parteien darüber streiten, ob auch die Gewährung einer Vergütung an

einen von dem Leistungserbringer verschiedenen Dritten „entgeltlich“ ist, so folgt hieraus keine prozessuale

Unbestimmtheit des Antrags. Denn die insoweit bestehende Uneinigkeit über den Begriffsinhalt, die sich auf die

beiden möglichen Alternativen beschränkt, dass die Vergütung entweder dem Leistungserbringer oder einem

Dritten zufließt, beeinträchtigt weder die Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten noch verlagert sie den

Verbotsinhalt in das Vollstreckungsverfahren: denn der Senat entscheidet – wie noch auszuführen ist – diesen

Streit dahingehen, dass auch die einem Dritten zufließende Vergütung vom Begriffsinhalt und damit vom

Verbot umfasst ist. Der Schutzzweck des prozessualen Bestimmtheitsgebots ist daher erfüllt (vgl. BGH GRUR

2000, 337, juris-Rn. 17 – Preisknaller).

b) Die von der Klägerin im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vorgenommene Antragsmodifikation

durch Bezeichnung der Rechtsdienstleistungen als „entgeltlich“ beinhaltet weder eine Klageänderung noch eine

teilweise Klagerücknahme, sondern nur eine Klarstellung. Denn schon aus dem von der Klägerin zur

Begründung ihres erstinstanzlichen Klageantrags vorgetragenen Lebenssachverhalt hat sich ergeben, dass sie

allein die entgeltliche rechtsdienstleistende Tätigkeit des Beklagten beanstandet hat. Hieran hat sich auch in

der Berufungsinstanz nichts geändert. Die Aufnahme dieses Begriffs in den Antrag berührt daher Antragsinhalt

und -reichweite nicht.

c) Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Die Kammern der freien Berufe sind als zur Prozessführung befugte

Verbände i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anzusehen (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 8 Rn. 3.33).

d) Die Klägerin wird durch ihre Prozessbevollmächtigten – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch

ordnungsgemäß vertreten. Sie hat ausweislich der vorliegenden Vollmacht vom 30.6.2010 (eingereicht mit

Schriftsatz der Klägervertreter vom 7.7.2010) „den Anwälten der C. LL.P. (…) Vollmacht“ erteilt. Hieraus wird

deutlich, dass die anwaltlichen Angehörigen der bezeichneten LL.P. bevollmächtigt wurden, an deren

Postulationsfähigkeit kein Zweifel besteht (vgl. BGH NJW 2009, 3162 Rn. 9).

2. Der Klageantrag ist zunächst bezogen auf die zivil- und strafgerichtliche Tätigkeit begründet, im darüber

hinausgehenden Umfang (anderweitige gerichtliche Tätigkeit etwa vor den Verwaltungs-, Sozial-, Arbeits- und

Finanzgerichten) hingegen unbegründet.

a) Hinsichtlich der zivilgerichtlichen Tätigkeit folgt der von der Klägerin geltend gemachte

Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO.

aa) Die zivilgerichtliche Tätigkeit des Beklagten ist nicht etwa deshalb rechtmäßig, weil er in gem. § 79 Abs. 2

S. 1 ZPO zulässiger Weise als Unterbevollmächtigter des Rechtsanwalts Dr. aufgetreten wäre.

Ob ein Rechtsanwalt sich im Anwendungsbereich des § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO in zulässiger Weise durch

abhängig Beschäftigte – Bürovorsteher, Assessoren oder außerhalb ihrer Ausbildung, d.h. nicht in den

Anwendungsbereich des § 157 ZPO fallende, bei ihm beschäftigte Referendare – als Unterbevollmächtigte

vertreten lassen kann, ist umstritten. Betrachtet man die Regelungsgeschichte des im Zuge der Reform des

Rechtsberatungsrechts mit Wirkung vom 1.7.2008 neugefassten § 79 ZPO, der eine Vertretung durch

nichtanwaltliche Vertreter nur in den Grenzen des § 79 Abs. 2 S. 2 ZPO vorsieht, so spricht vieles dafür, eine

Untervertretung durch nichtanwaltliche Kanzleimitarbeiter nicht mehr als nach § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO zulässig

anzusehen (so Sabel, AnwBl. 2008, 390; Musielak/Weth, 9. Aufl. 2012, § 79 Rn. 6; Zöller/Greger, ZPO, 29.

Aufl. 2012, § 157 Rn. 2; zur Vorgängerregelung s. LAG Berlin, BB 1980, 994). Demgegenüber wird auch unter

der Geltung des neuen § 79 ZPO vertreten, dass die Untervertretung des Rechtsanwalts durch

Kanzleimitarbeiter zulässig sei (Zöller/Vollkommer, § 79 Rn. 5; Witte/Jähne, RPfl 2010, 65; zur

Vorgängerregelung s. AG Marburg, RPfl 2008, 591).

Nach Auffassung des Senats kommt die Untervertretung eines Rechtsanwalts im Rahmen des § 79 Abs. 2 S.

1 ZPO durch eine nichtanwaltliche Person jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es sich hierbei um einen

tatsächlich nicht weisungsabhängigen, sondern selbständig agierenden Untervertreter handelt. Schon im

Ausgangspunkt bestehen Bedenken gegen die Zulassung der Untervertretung eines Rechtsanwalts durch

nichtanwaltliche Kanzleiangestellte, denn diese ist – ausgenommen der Fall des Stationsreferendars in der

mündlichen Verhandlung – mit der Systematik der §§ 79 Abs. 2, 157 ZPO nicht vereinbar; eine weitere

Fassung des § 157 ZPO, der eine Untervertretungsmöglichkeit durch Kanzleimitarbeiter vorsah, ist gerade

nicht Gesetz geworden (Sabel, AnwBl 2008, 390). Die Vertretungsbeschränkung auf die Rechtsanwaltschaft

dient vor dem Hintergrund der Einbindung der Rechtsanwälte in das Rechtsschutzsystem der Sicherstellung

einer sachgerechten Vertretung der Partei und der Ordnung des Prozesses sowie der Reibungslosigkeit des

Rechtsverkehrs mit dem Gericht (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Neuregelung des

Rechtsberatungsrechts, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 34). Die Zulassung einer Untervertretung des

Rechtsanwalts durch nichtanwaltliche Personen steht tendenziell mit diesem Schutzzweck nicht in Einklang.

Im Falle von abhängig Beschäftigten als Untervertretern mag man dies aufgrund der bestehenden

Weisungsbefugnis und der damit verbundenen Steuerung des Untervertreters durch den Rechtsanwalt noch

hinnehmen. Jedenfalls aber bei der selbständigen Tätigkeit des nichtanwaltlichen Untervertreters ist dies nach

Auffassung des Senats nicht mehr der Fall.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, auch soweit er als Untervertreter des Rechtsanwalts Dr. gerichtlich

aufgetreten ist, tatsächlich selbständig gehandelt. Daher vermag § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO das Auftreten des

Beklagten als Untervertreter des Rechtsanwalts Dr. nach dem soeben Ausgeführten nicht zu legitimieren.

Dass der Beklagte selbständig gehandelt habe, macht er selbst geltend, indem er vorträgt, er sei stets „neben

einem Rechtsanwalt“ tätig geworden (so etwa in der undatierten Berufungsbegründung, S. 2). Der selbständige

Charakter seines Handelns ergibt sich auch aus der unstreitigen und durch die von der Klägerin vorgelegten

Unterlagen dokumentierten Tätigkeit des Beklagten in gerichtlichen Verfahren. So hat sich der Beklagte in den

Zwangsvollstreckungsverfahren B../. W. und D../. W. sowie im zivilgerichtlichen Verfahren Rechtsanwälte W.

./. S. gleichrangig neben Rechtsanwalt Dr. Vollmacht erteilen lassen (Anlagen K 4, K 6, K 15) und ist in den

genannten Verfahren zu Zeitpunkten tätig gewesen, in denen Rechtsanwalt Dr. infolge seines Unfalls seinen

Beruf nicht auszuüben in der Lage war (Anlagen K 2 bis K 4, K 6 bis K 8, K 14 und K 15), mithin auch keinen

steuernden Einfluss auf die Tätigkeit des Beklagten ausüben konnte. Das unabhängige Handeln des Beklagten

geht ferner aus dem Umstand hervor, dass er in der Sache Rechtsanwälte W../. S. ohne Rücksprache einen

bindenden Vergleich schloss.

bb) Die gerichtliche Tätigkeit des Beklagte unterfällt auch nicht der Erlaubnisnorm des § 79 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach § 79 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind im Zivilprozess als Bevollmächtigte, die nicht Rechtsanwalt sind, außer

volljährigen Familienangehörigen und Streitgenossen nur Personen vertretungsbefugt, die – wie der Beklagte –

über die Befähigung zum Richteramt verfügen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer

entgeltlichen Tätigkeit steht. § 79 Abs. 2 ZPO ist Marktverhaltensregel i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, weil diese Norm

nicht nur der Ordnung des gerichtlichen Verfahrens, sondern auch der Sicherstellung einer sachgerechten

Vertretung der Partei dient (BGH GRUR 2011, 352 Rn. 17 – Makler als Vertreter im

Zwangsversteigerungsverfahren).

Die vorliegend von der Klägerin beanstandete gerichtliche Vertretung Dritter durch den Beklagten stand

vorliegend „im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit“ im Sinne des § 79 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dieses

Tatbestandsmerkmal entspricht der Legaldefinition der Unentgeltlichkeit in § 6 RDG (s. Gesetzesbegründung,

BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 87; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 79 Rn. 7).

Der Begriff der Unentgeltlichkeit ist gemäß dem Schutzzweck des RDG in dem Sinne autonom auszulegen,

dass die Erbringung der konkreten Rechtsdienstleistung uneigennützig weder direkt noch indirekt von einer

materiellen Gegenleistung abhängig gemacht wird (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S.

57; Kleine-Cosack, § 6 Rn. 15). Ziel der Regelung ist die Ermöglichung bürgerschaftlichen Engagements in

Form unentgeltlicher Rechtsberatung (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 39). Eine

Rechtsdienstleistung erfolgt dem allgemeinen bürgerlichrechtlichen Begriffsverständnis entsprechend

entgeltlich, wenn sie nach dem Willen des Dienstleistenden und des Rechtssuchenden von einer

Gegenleistung abhängig sein soll, die nicht nur in einer Geldleistung, sondern jeglichem anderen

Vermögensvorteil bestehen kann (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 57). Entgeltlichkeit

liegt aber darüber hinaus auch dann vor, wenn eine Vergütung nicht explizit im Hinblick auf die Dienstleistung,

sondern mit anderen beruflichen Tätigkeiten des Dienstleistenden anfällt oder auch nur anfallen kann

(Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 57; Beispiel: Beratung über Testamentsgestaltung

oder Unternehmensnachfolge durch Banken, die im Hinblick auf eine etwaige [entgeltliche] Vermögensanlage

erfolgt). Auch eine Beratung, für die zwar im Einzelfall kein Entgelt erbracht werden muss, die aber eine

entgeltliche Mitgliedschaft voraussetzt, ist nicht unentgeltlich, unterfällt aber dem speziellen

Erlaubnistatbestand des § 7 RDG (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 57; Kleine-

Cosack, § 6 Rn. 20). In der Literatur wird darüber hinaus – im Einklang mit der bürgerlich-rechtlichen Definition

der Entgeltlichkeit (s. Palandt/Weidenkaff, 71. Aufl. 2012, § 516 BGB Rn. 8) – weiter vertreten, dass eine auf

Veranlassung des Dienstleistenden an einen Dritten fließende Leistung unabhängig davon die Entgeltlichkeit

bewirkt, ob sie von dem Rechtssuchenden oder einer anderen Person erbracht werden soll (Müller, in:

Grunewald/Römermann/Franz, RDG, 2008, § 6 Rn. 7). Diese Auffassung, der sich bereits das Landgericht

angeschlossen hat, hält auch der Senat für überzeugend. Mit der Reform des Rechtsberatungsrechts ist

bezweckt worden, durch eine Privilegierung der unentgeltlichen Rechtsdienstleistung bürgerschaftliches

Engagement und Freiwilligenarbeit zu stärken (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 88).

Dieser Zielsetzung entspricht ein dem Dienstleistenden zufließendes Entgelt ebensowenig wie ein Entgelt, das

auf Veranlassung des Dienstleistenden einem Dritten zukommt. Diese Sichtweise ist – wie das Landgericht

zutreffend ausgeführt hat – auch deshalb angebracht, weil im Falle der Zulassung eines Drittentgelts praktisch

kaum kontrollierbare Missbrauchsmöglichkeiten bestünden.

Im vorliegenden Fall indizieren, wie das Landgericht mit überzeugender Begründung ausgeführt hat, der der

Senat beitritt, die von dem Beklagten in den Verfahren B. ./. W. (Anlage K 2) und Rechtsanwälte W. pp. ./. S.

(Anlage K 14) mit dem Ziel der Beiordnung des Rechtsanwalts Dr. gestellten Prozesskostenhilfeanträge die

Entgeltlichkeit seines Handelns. Aus der Stellung der Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsanträge folgt, dass

Rechtsanwalt Dr. eine Vergütung für die von dem Beklagten entfaltete Tätigkeit zustehen sollte. Dem steht das

Argument des Beklagten nicht entgegen, mit der Stellung der Anträge habe er die von ihm vertretenen Parteien

vor Kostenansprüchen des Rechtsanwalts Dr. schützen wollen: Zum einen ergibt sich hieraus, dass die

Tätigkeit des Rechtsanwalts Dr. in der Tat nicht unentgeltlich sein sollte, zum anderen wirkte sich die Tätigkeit

des Beklagten dahin aus, dass Rechtsanwalt Dr. erst infolge der durch den Beklagten in Untervollmacht

vorgenommenen Tätigkeiten im Rahmen der Prozesskostenhilfe berücksichtigungsfähige Gebührenansprüche

erwachsen konnten. Denn die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfasst alle ab Einreichung des

Prozesskostenhilfeantrags erfolgten gebührenrechtlich erheblichen Tätigkeiten, nicht aber vor diesem Zeitpunkt

entstandene Gebühren (Zöller/Geimer, § 119 Rn. 50), so dass etwa eine verfahrensbezogene Gebühr für

Rechtsanwalt Dr. erst durch die von dem Beklagten erbrachte Terminswahrnehmung in Verbindung mit dem

gestellten Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrag von einer etwaigen Prozesskostenhilfebewilligung

erfasst worden wäre. Ob tatsächlich Rechtsanwalt Dr. Honorar für die Tätigkeit des Beklagten zugeflossen ist,

kann – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – dahinstehen, weil schon die Verabredung der

Entgeltlichkeit ein unentgeltliches Handeln ausschließt.

Es kommt hinzu, dass nach den unstreitigen äußeren Umständen der Tätigkeit des Beklagten im Rahmen des

§ 286 ZPO hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass der Beklagte auch selbst für seine Tätigkeit

entlohnt worden ist. Der Beklagte, der nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist, hat, teils aus einer

Rechtsanwaltskanzlei heraus, in einer Mehrzahl von Fällen die gerichtliche Vertretung verschiedener, nicht mit

ihm familiär verbundener Parteien ausgeführt. Nach aller Lebenserfahrung legen diese objektiven Umstände

nahe, dass der Beklagte seine frühere berufliche Tätigkeit gleichsam fortgesetzt und hierfür auch ein Entgelt

erhalten hat. Zwar hat die im Ausgangspunkt darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keine näheren

Einzelheiten zur Frage der Unentgeltlichkeit vorgetragen. Weil es sich hierbei aber um auf Seiten des

Beklagten bestehende, für die Klägerin kaum zugängliche Interna handelt, war es angesichts der vorstehend

beschriebenen Umstände im Sinne einer sekundären Darlegungslast Sache des Beklagten, seinerseits die

Unentgeltlichkeit seines Handelns nicht nur – unsubstantiiert – zu behaupten, sondern hierzu näher

vorzutragen; dies ist ungeachtet des entsprechenden Hinweises im angegriffenen Urteil nicht geschehen.

cc) Das Erfordernis der „Geschäftsmäßigkeit“ des Handelns ist als tatbestandliche Verbotsvoraussetzung mit

der Neufassung des Rechtsberatungsrechts entfallen und auch in § 79 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht enthalten; die

gerichtliche Vertretung durch Nichtanwälte ist also unabhängig von ihrer etwaigen Geschäftsmäßigkeit

zulässig, soweit die Erlaubnisvoraussetzungen der Nrn. 1-4 dieser Vorschrift vorliegen. Weil der Begriff der

Geschäftsmäßigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine Entgeltlichkeit der Tätigkeit nicht erfordert

(Rennen/Caliebe Art. 1 § 1 RBerG Rn. 56), ist also eine geschäftsmäßige, aber unentgeltliche

Prozessvertretung als zulässig denkbar, so dass der Klageantrag durch die Einfügung dieses Merkmals hinter

der Reichweite der Verbotsnorm zurückbleibt. Weil aber die Tätigkeit des Beklagten im konkreten Falle

„geschäftsmäßig“ erfolgte, kann dieses Merkmal auch in den Verbotstenor aufgenommen werden.

„Geschäftsmäßig“ ist die selbständige, mit Wiederholungsabsicht, nicht nur aus Gefälligkeit erfolgende

Tätigkeit (s. Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl. 2001, Art. 1 § 1 Rn. 56 m.w.N.). Angesichts der unstreitigen

objektiven Umstände der Tätigkeit des Beklagten, der teils aus einem Rechtsanwaltsbüro heraus und während

der Zeit der Berufsunfähigkeit des Rechtsanwalts Dr. agierte, ist – wie bereits dargelegt – von einer

selbständigen Tätigkeit des Beklagten auszugehen. Die Frequenz der Betätigung spricht auch für eine

Wiederholungsabsicht. Schließlich ist auch nicht davon auszugehen, dass der Beklagte aus Gefälligkeit

handelte. Die Würdigung der äußeren Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere die Anzahl der von ihm

vertretenen Parteien, spricht deutlich für eine Wiederholungsabsicht und gegen Gefälligkeitshandeln.

dd) An der Unzulässigkeit der Tätigkeit des Beklagten vermag sein Hinweis auf § 5 RVG nichts zu ändern. Aus

dieser Vorschrift ergibt sich lediglich, dass die Vergütung eines Rechtsanwalts sich auch dann nach dem RVG

bestimmt, wenn dieser u.a. von einem bei ihm beschäftigten Assessor vertreten wird. Diese Vorschrift regelt

hingegen nicht die Frage, in welchem Rahmen und Umfang ein Assessor überhaupt als Vertreter des

Rechtsanwalts tätig werden darf; diese ist nach den hierfür einschlägigen Regelungen des RDG bzw. der die

Vertretungsbefugnis regelnden Prozessordnungen zu beantworten (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2008, 414).

ee) Die von dem Beklagten ausgeführten gerichtlichen Tätigkeiten erfüllen das Kriterium der geschäftlichen

Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Zwar sind unentgeltliche Rechtsdienstleistungen durch einen

Nichtanwalt keine geschäftlichen Handlungen, da sie keinen Unternehmensbezug aufweisen (OLG Karlsruhe

AnwBl 2010, 220, juris-Rn. 28). Wie bereits ausgeführt, handelte der Beklagte aber entgeltlich und somit auch

„geschäftlich“.

ff) Weder § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO noch das vorliegend ausgesprochene Verbot verletzen die Grundrechte des

Beklagten aus Artt. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG. Die Beschränkung der gerichtlichen Vertretungsbefugnis auf

Rechtsanwälte in § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO ist als zum Schutz des Rechtsuchenden sowie im Interesse einer

geordneten Rechtspflege geeignete, erforderliche und angemessene Regelung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar

(st. Rspr. des BVerfG, s. zuletzt WM 2011, 989 u. NJW 2010, 1797, jeweils m.w.N.). Dies gilt auch im Falle

des Beklagten, soweit er entgeltlich Rechtsdienstleistungen erbringt. Auch die allgemeine Handlungsfreiheit

des Beklagten im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG wird durch das vorliegend ausgesprochene Verbot nicht

unverhältnismäßig eingeschränkt.

b) Hinsichtlich der Tätigkeit des Beklagten vor dem Familiengericht folgt der von der Klägerin geltend gemachte

Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 Abs. 2 S. 1, 113 Abs. 1 S. 2

FamFG u. § 79 Abs. 2 S. 1 ZPO. Der Beklagte trat in einer familienrechtlichen Umgangssache am 12.11.2009

als Terminsvertreter für den Kindesvater S. vor Gericht auf (Anlage K 12). Der Beklagte ist hier, wie eine

Würdigung aller Umstände zur Überzeugung des Senats ergibt, ebenfalls entgeltlich tätig geworden. Es gilt hier

das bereits unter a) zur zivilgerichtlichen Tätigkeit des Beklagten Ausgeführte entsprechend. Es widerspräche

nach Ansicht des Senats jeglicher Lebenserfahrung, angesichts des Ausmaßes der gerichtlichen und

außergerichtlichen Tätigkeit des Beklagten – einem nicht mehr zugelassenen Rechtsanwalt – von

unentgeltlichem Handeln auszugehen. Auch hier hat der Beklagte lediglich unsubstantiiert angegeben,

unentgeltlich tätig gewesen zu sein; ihm oblag hier in gleicher Weise eine gesteigerte Darlegungslast, weil der

Klägerin in dieser Frage – einem Internum auf Seiten des Beklagten – weiterer Vortrag nicht möglich war.

c) Hinsichtlich der Tätigkeit des Beklagten im Strafverfahren folgt der von der Klägerin geltend gemachte

Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 138 Abs. 1 StPO. Nach § 138 Abs. 1

StPO können zu Verteidigern Rechtsanwälte sowie Hochschullehrer mit Befähigung zum Richteramt gewählt

werden; Absatz 2 der genannten Vorschrift bestimmt u.a., dass andere Personen nur mit Genehmigung des

Gerichts gewählt werden können. § 138 Abs. 1 ZPO ist in gleicher Weise eine das Marktverhalten im Interesse

der Marktteilnehmer regelnde Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG wie § 79 Abs. 2 ZPO (hierzu s.o.), denn die

Vertretungsbeschränkung dient auch im Strafverfahren vor allem auch der Sicherstellung einer sachgerechten

Vertretung der Partei (vgl. – zu § 79 Abs. 2 ZPO – BGH GRUR 2011, 352 Rn. 17 – Makler als Vertreter im

Zwangsversteigerungsverfahren).

In einem Ermittlungsverfahren gegen Herrn S. wegen Unterhaltspflichtverletzung (Az. 3304 Js 94/07) nahm der

Beklagte am 20.11.2009 Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft Hamburg. Am 21.12.2009 richtete die

Staatsanwaltschaft Hamburg ein Schreiben an „Herrn Rechtsanwalt Dr. - Herrn Ass. S. -“ und bat um Rückgabe

der am 20.11.2009 überlassenen Akte (Anlage K 16). Aus diesen zeitlichen Angaben lässt sich angesichts der

seinerzeit bestehenden Berufsunfähigkeit des Rechtsanwalts Dr. schließen, dass der Beklagte eigenständig

und ohne Mitwirkung des genannten Rechtsanwalts aus dessen Kanzlei heraus agierte und mit der

Akteneinsicht eine gemäß § 147 Abs. 1 StPO dem zugelassenen Verteidiger vorbehaltene Handlung vornahm.

Der Beklagte handelte auch geschäftlich im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, insbesondere nicht unentgeltlich.

Der Senat ist auf der Basis einer Gesamtbetrachtung der bereits erörterten Umstände des vorliegenden Falles

der Überzeugung, dass der Beklagte auch im Strafverfahren entgeltlich handelte. Diese Umstände lassen

erkennen, dass der Beklagte seinerzeit ungeachtet des Fortfalls seiner Rechtsanwaltszulassung unter dem

Dach der Anwaltskanzlei Dr. gewissermaßen seine frühere Berufstätigkeit fortgesetzt hat; es erschiene

lebensfremd anzunehmen, dass der Beklagte hierfür kein Entgelt erhalten sollte, wie er lediglich unsubstantiiert

geltend macht.

d) Der Beklagte beanstandet zu Unrecht die Verbotsformulierung als zu weitgehend. Die Formulierung „solange

der Beklagte über keine entsprechende Erlaubnis verfügt und nicht als Rechtsanwalt zugelassen ist“ ist im

Hinblick auf ihre Reichweite unproblematisch, weil aus dieser kumulativen Fassung folgt, dass der

Verbotsbereich schon dann verlassen ist, wenn der Beklagte entweder (nur) über eine Erlaubnis oder (nur) über

eine Zulassung als Rechtsanwalt verfügt.

e) Hinsichtlich weiteren, von dem insoweit nicht beschränkten Verbotsantrag umfassten gerichtlichen Handelns

etwa vor den Verwaltungs-, Sozial-, Arbeits- und Finanzgerichten besteht ein Unterlassungsanspruch der

Klägerin hingegen nicht. Denn insoweit fehlt es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass der

Beklagte bereits tätig geworden ist (Wiederholungsgefahr) oder sein Tätigwerden ernsthaft droht

(Erstbegehungsgefahr). Die gerichtliche Tätigkeit des Beklagten erstreckt sich ausschließlich auf den zivil- und

strafgerichtlichen Bereich. In dem diesen Bereich übersteigenden Umfang war die Klage daher abzuweisen.

3. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt bezogen auf die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten aus

§§ 8 Abs. 1 Satz 1; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 RDG. Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung

außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem durch das RDG oder andere Gesetze erlaubten Umfang

zulässig. § 3 RDG ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (BGH GRUR 2011, 539 Rn. 25 –

Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; GRUR 2012, 405 Rn. 18 – Kreditkontrolle) und beinhaltet ein

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655 v. 30.11.2006, S. 30 a.E.; Kleine-

Cosack, RDG, 2. Aufl. 2009, § 3 Rn. 1). Zu prüfen sind mithin die gesetzlichen Erlaubnistatbestände, hier § 6

RDG. Nach § 6 RDG sind Rechtsdienstleistungen erlaubt, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen

Tätigkeit stehen (unentgeltliche Rechtsdienstleistungen).

a) Der Beklagte ist im zivilrechtlichen Bereich in folgendem Umfang tätig gewesen: Der Beklagte hat in der

Zwangsvollstreckungssache B. ./. W. mehrfach mit der Gegenseite über den Ausgleich der Forderung und

auch in der Familiensache S. mit der Anwältin der Ehefrau wegen einer Forderungsaufstellung bezüglich zu

leistender Unterhaltszahlungen telefoniert (Anlagen K 5, K 13). Die von dem Beklagten geführten telefonischen

Kontakte mit der Gegenseite stellen vom RDG erfasste, außergerichtliche Tätigkeiten dar. Denn das RDG

erfasst nicht nur reine außergerichtliche Tätigkeiten, sondern auch solche, die im Zusammenhang mit einem

gerichtlichen Verfahren stehen, insbesondere Verhandlungen mit dem Prozessgegner ohne Beteiligung des

Gerichts, die fortlaufende Beratung einer Prozesspartei und die Vorbereitung von Schriftsatzentwürfen (Kleine-

Cosack, § 1 Rn. 5).

Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals bestreitet, außergerichtlich tätig geworden zu sein, so ist

dieses Bestreiten gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet und daher unwirksam. Denn erstinstanzlich war die

Ausführung der von der Klägerin vorgetragenen gerichtlichen und außergerichtlichen Tätigkeiten stets

unstreitig.

b) Für den Bereich der strafrechtlichen Vertretung ist angesichts des Umstands, dass der Beklagte im von der

Staatsanwaltschaft Hamburg geführten Ermittlungsverfahren S. wie ein Verteidiger Akteneinsicht genommen

hat (Anlage K 16), ernsthaft damit zu rechnen, dass der Beklagte auch außergerichtlich rechtsdienstleistend

tätig wird (Erstbegehungsgefahr).

c) Der Beklagte ist selbständig tätig geworden bzw. droht selbständig tätig zu werden. Selbständig gehandelt

zu haben, macht er selbst geltend, indem er vorträgt, er sei stets „neben einem Rechtsanwalt“ tätig geworden

(so etwa in der undatierten Berufungsbegründung, S. 2). Der selbständige Charakter seines Handelns ergibt

sich auch aus der unstreitigen und durch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen dokumentierten

außergerichtlichen Tätigkeit des Beklagten. Der Beklagte ist in den genannten Angelegenheiten während der

Dauer der Berufsunfähigkeit des Rechtsanwalts Dr. und mithin nicht unter anwaltlicher Aufsicht tätig geworden.

d) Die Tätigkeit des Beklagten ist nicht durch § 6 RDG erlaubt, denn der Beklagte hat entgeltlich gehandelt

bzw. wird entgeltlich handeln. Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände des unstreitigen Geschehens ist

der Senat davon überzeugt, dass Beklagte nicht nur hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens, sondern auch

der außergerichtlichen Tätigkeit entgeltlich tätig war. Der Beklagte hat nach Erlöschen seiner

Rechtsanwaltszulassung in einer Mehrzahl von Fällen sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich aus einer

Kanzlei heraus wie ein Rechtsanwalt agiert; es widerspräche aller Lebenserfahrung davon auszugehen, dass er

dies nicht für ein Entgelt getan hat. Die unter 2.a)bb) vorstehenden Ausführungen gelten hier entsprechend. Der

Beklagte, den – wie ausgeführt – insoweit eine gesteigerte Darlegungslast trifft, hat hierzu nichts

Substantiiertes geltend gemacht. Diese Umstände rechtfertigen, soweit mit der rechtsdienstleistenden Tätigkeit

des Beklagten in Zukunft ernsthaft zu rechnen ist (strafrechtlicher Bereich), auch die Bewertung, dass der

Beklagte zukünftig entgeltlich handeln werde.

e) Der Beklagte hat auch, wie zwar nicht von der Verbotsnorm des § 3 RDG, wohl aber vom Antrag in der

gestellten Fassung verlangt, geschäftsmäßig gehandelt. Die zu 2.a)cc) vorstehenden Ausführungen gelten hier

entsprechend.

d) Der von dem Beklagten gesehene Normenwiderspruch zwischen § 5 RVG und § 6 RDG besteht nicht (dazu

vorstehend 2.a]dd]), weshalb (auch) insoweit Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Normen nicht

bestehen. Das Verbot der nicht durch einen Rechtsanwalt erbrachten entgeltlichen Rechtsdienstleistung ist

ferner mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil es sich – ebenso wie im Falle der prozessualen

Vertretungsbeschränkung (dazu oben 2.a]ff]) – um eine zum Schutz der Rechtsuchenden sowie im Interesse

einer geordneten Rechtspflege geeignete, erforderliche und angemessene Regelung handelt. Das vorliegende

Verbot greift damit weder in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch in die allgemeine Handlungsfreiheit des

Beklagten (Art. 2 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig ein.

e) Hinsichtlich außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen des Beklagten, die sich nicht lediglich auf das Zivil-

und Strafrecht, sondern andere Rechtsgebiete etwa des Verwaltungs-, Sozial-, Arbeits- oder Steuerrechts

beziehen, fehlt es allerdings an einer Erstbegehungsgefahr, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass

mit einer Tätigkeit des Beklagten auf diesen Gebieten ernsthaft zu rechnen ist. Im übersteigenden Umfang ist

die Klage daher abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Gewichtung des Obsiegens und Unterliegens

hat der Senat berücksichtigt, dass im Hinblick auf die vom Beklagten tatsächlich entfaltete Tätigkeit der

Schwerpunkt des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am beantragten Verbot im Bereich der zivil- und

strafrechtlichen Vertretung liegt, so dass sich ihr Unterliegen hinsichtlich der (nicht erfolgten) Vertretung auf

weiteren Rechtsgebieten auf nicht mehr als 1/3 beläuft. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen der Revisionszulassung liegen nicht vor, da die

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der

Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 1 ZPO).