Urteil des OLG Hamburg, Az. 1 Bs 72/14

OLG Hamburg: Der Übergang eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf von einer Stadtteilschule in eine "Autisten-Klasse" eines Gymnasiums
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--- kein Dokumenttitel vorhanden ---
Der Übergang eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf von einer Stadtteilschule in eine
"Autisten-Klasse" eines Gymnasiums, der dort zielgleich für das Gymnasium unterrichtet werden soll,
setzt voraus, dass seine Leistungen eine erfolgreiche Mitarbeit in der Schulform "Gymnasium" erwarten
lassen.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat, Beschluss vom 10.04.2014, 1 Bs 72/14
§ 12 SchulG HA, § 42 Abs 5 SchulG HA, § 15 SoPäV HA
Verfahrensgang
vorgehend VG Hamburg, 14. März 2014, Az: 2 E 893/14, Beschluss
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 14. März
2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller verfolgt mit seiner Beschwerde sein Begehren weiter, im Wege der einstweiligen Anordnung
vorläufig mit sofortiger Wirkung dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen zu werden sowie
Schulweghilfe für diesen Schulbesuch zu erhalten.
Der im ... 1999 geborene Antragsteller besuchte seit der 5. Klasse die Stadtteilschule Bergedorf. Bei dem
Antragsteller sind Asperger-Autismus sowie eine isolierte Rechtschreibstörung festgestellt. Er ist
schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Zusätzlich sind die Merkmale H (Hilflosigkeit) und
B (Berechtigung für eine ständige Begleitung) festgestellt.
Unter dem 21. Januar 2014 beantragten die Eltern des Antragstellers den Wechsel der Schule, der von der
Stadtteilschule Bergedorf befürwortet wurde, und unter dem 5. Februar 2014 Schulweghilfe für den Schulweg
von seinem Wohnort zum Johannes-Brahms-Gymnasium in Bramfeld. Im Februar 2014 nahm der
Antragsteller für eine Woche am Unterricht in der sog. A-Klasse des Johannes-Brahms-Gymnasiums teil, in
der Kinder mit Asperger-Autismus gefördert werden.
Seinen am 28. Februar 2014 gestellten Antrag auf vorläufige Zuweisung an das Johannes-Brahms-
Gymnasium wies das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 14. März 2014 zurück. Hiergegen hat
der Antragsteller am 22. März 2014 Beschwerde eingelegt und strebt weiterhin die zielgleiche Beschulung im
Johannes-Brahms-Gymnasium an. Mit Bescheid vom 18. März 2014 lehnte die Antragsgegnerin die
Aufnahme des Antragstellers in das Johannes-Brahms-Gymnasium ab und legte unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung als neuen Lernort nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG sowie § 15 Abs. 2 der Verordnung
über die Ausbildung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (AO-SF) die
Stadtteilschule Lohbrügge fest. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch erhoben. Die Antragsgegnerin
hat erklärt, dass für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die Teilnahme des Antragstellers am Unterricht des
Johannes-Brahms-Gymnasiums geduldet werde.
II.
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat nicht mit dem notwendigen hohen Maß an
Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung zum
Johannes-Brahms-Gymnasiums zusteht.
Der Antragsteller, der nicht bereits konkludent dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen war (1.), hat
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Der Antragsteller, der nicht bereits konkludent dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen war (1.), hat
nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch zusteht, als
Lernort gemäß § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG i.V.m. § 15 Abs. 2 AO-SF das Johannes-Brahms-Gymnasium
festzulegen. Nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG könnte unter entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 5
Satz 1 HmbSG nur dann entsprechend dem Begehren des Antragstellers das Johannes-Brahms-Gymnasium
als Lernort (Stammschule) und damit zugleich das Gymnasium als die zu besuchende Schulform festgelegt
werden, wenn eine erfolgreiche Mitarbeit des Antragstellers in der gewählten Schulform zu erwarten ist (2.).
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er entsprechend § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG die
Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit in einem Gymnasium erfüllt (3.). Für eine Entscheidung über
die beantragte Schulweghilfe für den Besuch des Johannes-Brahms-Gymnasiums besteht danach kein
Bedürfnis mehr (4.).
1. Der Antragsteller, der mit Bescheid vom 15. Juni 2010 in der Stadtteilschule Bergedorf aufgenommen
worden ist, war nicht zwischenzeitlich dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen. Insoweit wird zur
Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem
angefochtenen Beschluss Bezug genommen (vgl. dort S. 4). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die
beantragte einstweilige Anordnung nunmehr schon deshalb nicht ergehen könnte, weil nach dem inzwischen
erlassenen, sofort vollziehbaren Zuweisungsbescheid vom 18. März 2014 der Antragsteller der
Stadtteilschule Lohbrügge zugewiesen worden ist. Unabhängig davon hat der Antragsteller nicht dargelegt,
dass ihm mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Zuweisung zum Johannes-Brahms-
Gymnasium zusteht.
2. Bei Schulkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf wird nach § 12 Abs. 4 HmbSG i.V.m. § 18 ff.
AO-SF ein sonderpädagogischer Förderplan aufgestellt. In diesem sind der Lernort und damit zugleich die zu
besuchende Schulform festzulegen, § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG (vgl. auch: OVG Hamburg, Beschl. v.
30.7.2013, 1 Bs 231/13, juris Rn. 12).
Soll ein Schüler von einer Stadtteilschule in die Klasse 8 des Gymnasiums wechseln, so ist damit ein
Wechsel der Schulform - nämlich der Wechsel von einer Stadtteilschule (§ 15 HmbSG) zu einem Gymnasium
(§ 17 HmbSG) - beabsichtigt. Ein derartiger Wechsel ist vorliegend beabsichtigt, da die „Autisten-Klasse“ am
Johannes-Brahms-Gymnasium als Lerngruppe nach § 12 Abs. 1 Satz 3 HmbSG Teil des Johannes-Brahms-
Gymnasiums und dort nicht lediglich örtlich angegliedert ist. Dies wird aus dem vorgelegten „Konzept der
JBG-A Klasse“ deutlich, in dem es heißt, dass „in der jahrgangsübergreifenden Lerngruppe zurzeit neun
Schüler mit einer Autismus-Spektrums-Diagnose vormittags im Klassenverband unterrichtet“ werden (S. 7
Konzept), Ziel des Projektes „die Reintegration unserer Schüler in den Regelunterricht“ sei, die schrittweise in
ausgewählte Fächer erfolge (S. 9 Konzept), und aus der stärkeren Verankerung der JBG-A am Johannes-
Brahms-Gymnasium sich bei Neuaufnahmen die Notwendigkeit ergebe, „den Charakter der JBG als
Gymnasium zu berücksichtigen“; „es sollen daher Schüler aufgenommen werden, deren kognitives Potenzial
begründet vermuten lässt, dass sie zukünftig die gymnasiale Oberstufe besuchen können“ (S. 24 Konzept).
Für den damit beabsichtigten Wechsel der Schulform gilt nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG nicht nur § 42
Abs. 3 HmbSG, sondern auch § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG entsprechend; gemäß § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG
ist für einen Übergang in eine andere Schulform erforderlich, dass der Schüler die Voraussetzungen für eine
erfolgreiche Mitarbeit in der gewählten Schulform erfüllt. Zwar gilt nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 Satz 5
HmbSG für die Festlegung des Lernorts § 42 Absätze 3 und 4 HmbSG entsprechend. Aus der
Gesetzeshistorie ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass der Verweis aufgrund eines redaktionellen Versehens
unvollständig und § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG ebenfalls von der Verweisung umfasst ist. § 12 HmbSG in der
noch heute geltenden Fassung ist durch das 12. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes
vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl. S. 373) in das Hamburgische Schulgesetz eingefügt worden. § 42 Abs. 3
Sätze 2 und 3 HmbSG i.d.F. vom 20. Oktober 2009, auf den § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG damals Bezug
nahm, lauteten:
„Für den Übergang in die Sekundarstufe II oder in eine andere Schulform muss die Schülerin oder der
Schüler eine erfolgreiche Mitarbeit erwarten lassen. Der Senat wird ermächtigt, das Verfahren, die
individuellen und organisatorischen Voraussetzungen und den Zeitpunkt der Übergänge durch
Rechtsverordnung zu regeln“.
§ 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG nahm damit Bezug auch auf die für einen Übergang in eine andere Schulform
erforderliche Prognose einer erfolgreichen Mitarbeit in der gewählten Schulform, die auch in der Begründung
des Gesetzentwurfs zu § 42 HmbSG als Grundsatz herausgehoben wurde (vgl. Bü-Drs. 19/3195, S. 18). Mit
dem 13. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 9. März 2010 (HmbGVBl. S. 249)
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wurde § 42 Abs. 3 Satz 1 HmbSG neugefasst, die bisher in § 42 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbSG enthaltenen
Regelungen nunmehr in § 42 Abs. 5 und 6 HmbSG getroffen, sowie in § 42 Abs. 4 HmbSG eine Regelung
zum Elternwahlrecht nach Abschluss der Primarschule aufgenommen. Hierbei wurde übersehen, die
Verweisung in § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG redaktionell anzupassen (vgl. Bü-Drs. 19/5500). Entsprechendes
gilt für die Änderung des § 42 HmbSG durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen
Schulgesetzes vom 21. September 2010 (HmbGVBl. S. 551; Bü-Drs. 19/7229, S. 8; vgl. zum Verweis in § 12
Abs. 4 Satz 5 HmbSG auf § 42 Abs. 4 HmbSG: OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, juris Rn.
15). Dafür dass Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf die Schulform grundsätzlich nur unter den
Voraussetzungen wechseln dürfen, denen Kinder ohne sonderpädagogischem Förderbedarf unterliegen,
spricht darüber hinaus auch § 42 Abs. 3 HmbSG. Denn danach können die Sorgeberechtigten über den
Wechsel der Schulform nur „im Rahmen der der Schülerin oder dem Schüler nach ihren oder seinen
Leistungen eröffneten Möglichkeiten“ entscheiden. Diese gesetzliche Konzeption nimmt § 15 Abs. 2 Satz 2
AO-SF auf, wonach bei der Festlegung des Lernortes auch die „gesetzlichen Aufnahmekriterien“ zu
berücksichtigen sind.
3. Nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 5 Satz 1
HmbSG nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit im
Gymnasium erfüllt.
Die Prognose einer erfolgreichen Mitarbeit ist regelmäßig im Rahmen der Ausbildungs- und Prüfungsordnung
präzisiert (vgl. Bü-Drs. 19/3195 S. 18). Diese Rechtsverordnung kann neben den individuellen
Voraussetzungen auch den Zeitpunkt der Übergänge von einer Schulform in eine andere regeln. Die hier
einschlägige Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Grundschule und die Jahrgangsstufe 5 bis 10 der
Stadtteilschule und des Gymnasiums (APO-GrundStGy) vom 22. Juli 2011 (HmbGVBl. S. 325) regelt in § 13
Abs. 1 Satz 2 nur den Übergang von der Jahrgangsstufe 6 der Stadtteilschule in die Jahrgangsstufe 7 des
Gymnasiums unter den dort genannten Voraussetzungen. Es kann hier offen bleiben, ob nach §§ 42, 45
HmbSG i.V.m. § 13 APO-GrundStGy ein Übergang von einer Stadtteilschule zu einem Gymnasium nur in die
Jahrgangsstufe 7 des Gymnasiums bzw. die Sekundarstufe II zulässig ist und bei einem Übergang in den
Jahrgangsstufen 8 bis 10 - wie die Antragsgegnerin dies vorträgt - der Schüler auch in die Jahrgangsstufe 7
des Gymnasiums hätte übergehen können oder jedenfalls zum Zeitpunkt des Übergangs die in § 13 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 APO-GrundStGy bezeichneten Leistungen erbracht haben muss, also seine
Leistungen in den Fächern Deutsch, Mathematik und Englisch mindestens mit der Note „gut“ (2-) und im
Durchschnitt aller übrigen Fächer mindestens die Note „gut“ (2-) und in nicht mehr als zwei Fächern mit einer
schlechteren Note bewertet wurden.
Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit im
Gymnasium erfüllt. Mit Ausnahme des Faches Sport sind die Leistungen des zielgleich beschulten
Antragstellers in den Zeugnissen der Jahrgangsstufe 7 (1. und 2. Halbjahr) mit Noten bewertet worden, die
auf Gymnasialniveau der Note 6 (ungenügend) entsprechen. Eine Leistungssteigerung ist ausweislich der
schulischen Stellungnahmen vom 30. Oktober 2013 und vom 21. Januar 2014 (Anlage zum Antrag auf
Schulwechsel vom 13.1.2014) nicht ersichtlich. Entsprechend hat sich auch die Stadtteilschule Bergedorf
nach dem Vortrag der Antragsgegnerin (vgl. Schriftsatz vom 1.4.2014, S. 3) geäußert.
Soweit der Antragsteller hiergegen vorbringt, ein Nachteilsausgleich sei rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt,
kann dem nicht gefolgt werden. Denn nach den Förderplänen für den Antragsteller für die Zeiträume vom 1.
August 2012 bis 31. Juli 2013 (vgl. auch Schreiben der Gesamtschule Bergedorf vom 6.12.2012 zum
Nachteilsausgleich für den Antragsteller), und vom 2. April 2013 bis zum 30. September 2013 - der insoweit
fortgeschrieben wurde -, erhielt der Antragsteller sowohl bei Klassenarbeiten als auch in der mündlichen
Mitarbeit einen Nachteilsausgleich (vgl. § 6 APO-GrundStGy). Auch ist nach Aktenlage nicht ersichtlich,
dass die mündlichen Einzelleistungen des Antragstellers mit 70% und seine schriftlichen Einzelleistungen mit
30 % bewertet wurden, statt in einem Verhältnis von 60 % zu 40 %. Zudem wäre auch dann nicht ersichtlich,
dass die Leistungen des Antragstellers eine erfolgreiche Mitarbeit auf gymnasialem Niveau erwarten lassen.
Soweit der Antragsteller geltend macht, sein tatsächliches Leistungsvermögen liege über den erreichten
Noten, greift der Einwand nicht durch. Denn Grundlage der Prognose über die erfolgreiche Mitarbeit in der
angestrebten Schulform sind primär die erbrachten Leistungen (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 HmbSG, §§ 2, 13
APO-GrundStGy). Diese geben keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller erfolgreich auf
gymnasialem Niveau wird mitarbeiten können. Für das Gericht ist nicht erkennbar, dass die gegenteilige
Stellungnahme des Johannes-Brahms-Gymnasiums vom 21. Februar 2014 zur beantragten Schulweghilfe, es
sei zu erwarten, dass der Antragsteller das Bildungsziel erreichen werde, auf einer ausreichenden und
zutreffenden tatsächlichen Grundlage basiert.
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Von diesen Grundsätzen kann auf der Grundlage des dem Gericht bekannten Sachverhalts nicht abgesehen
werden. Es kann offen bleiben, ob eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung möglich wäre, wenn das
Johannes-Brahms-Gymnasium die einzige Schule wäre, auf der der Antragsteller beschult werden könnte,
oder eine Beschulung dort aus anderen Gründen zwingend geboten wäre. Denn dies ist nach den dem Gericht
zur Verfügung stehenden Erkenntnissen nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller eine
Beschulung in der von ihm bzw. seinen Eltern allerdings abgelehnten Gretel-Bergmann-Schule (eine
Stadtteilschule) sowie an der Stadtteilschule Lohbrügge angeboten. Die Gretel-Bergmann-Schule ist nach
dem Vortrag der Antragsgegnerin mit der Inklusion von Autisten erfahren und hat im Jahrgang 8 noch
Schulplätze frei. Die ehemalige Integrationsklasse der Stadtteilschule Lohbrügge, die mit Ausnahme der
Sportstunden durchgehend zu der Fachlehrkraft mit einer Sonderschullehrkraft oder einer Sozialpädagogin
besetzt ist, wird von der Antragsgegnerin auch als geeignet angesehen. Dass der Antragsteller an diesen
Schulen nach einem anderen Konzept gefördert wird, steht seiner Aufnahme nicht entgegen und verpflichtet
die Antragsgegnerin auch dann nicht zu seiner Zuweisung an das Johannes-Brahms-Gymnasium, wenn der
Antragsteller dort seiner Ansicht nach besser gefördert wird.
Die vom Antragsteller vorgelegte ärztliche Bescheinigung des Facharztes für Kinder- und Jugendmedizin vom
17. März 2014, in der zwar die Beschulung im Johannes-Brahms-Gymnasium für eine gute Lösung gehalten
wird, jedoch andere Lösungen nicht ausgeschlossen werden, gebietet aus medizinischen Gründen keine
zwingende Zuweisung zum Johannes-Brahms-Gymnasium.
Da der Antragsteller die einzuhaltenden gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zuweisung zu einem
Gymnasium nicht erfüllt, kann der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung zum Johannes-Brahms-
Gymnasium nicht auf §§ 12 Abs. 4 Satz 5, 42 Abs. 7 HmbSG gestützt werden.
Soweit an dem Johannes-Brahms-Gymnasium - entgegen § 12 Abs. 4 i.V.m. § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG -
Schüler aufgenommen worden sein sollten, von denen nicht zu erwarten war, dass sie die Voraussetzungen
für eine erfolgreiche Mitarbeit in der gymnasialen Schulform erfüllen, steht dem Antragsteller kein Anspruch
auf Gleichbehandlung zu. Entsprechendes gilt, soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller rechtsfehlerhaft
signalisiert hat, er könne in das Johannes-Brahms-Gymnasium aufgenommen werden, soweit die
Schulweghilfe gewährt werde, auch wenn das Gericht das Unverständnis der Eltern des Antragstellers über
ein solches Verhalten nachvollziehen kann.
4. Da die Antragsgegnerin nicht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden ist, den
Antragsteller dem Johannes-Brahms-Gymnasium zuzuweisen, besteht für eine Entscheidung über die
beantragte Schulweghilfe für den Besuch des Johannes-Brahms-Gymnasiums kein Bedürfnis.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr.
1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG.