Urteil des OLG Hamburg, Az. 9 U 197/13

OLG Hamburg: juristische person, agb, begriff, umwandlung, tatsächliche sachherrschaft, erneuerbare energien, auflage, zugang, stromlieferung, fernseher
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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 9. Zivilsenat, Urteil vom 12.08.2014, 9 U 197/13
Verfahrensgang
vorgehend LG Hamburg, 28. Oktober 2013, Az: 304 O 66/13, Urteil
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom
28.10.2013, Az. 304 O 66/13, abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens
zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
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Der Streitwert beträgt bis zum 8. Juli 2014 23.884.352,83 €, danach beträgt der Streitwert
2.079.152,83 €.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von
Abschlagszahlungen auf die sogenannte EEG-Umlage gemäß § 37 EEG in der Fassung
des Gesetzes zur Änderung des Rechtsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie
und zu weiteren Änderungen im Recht der erneuerbaren Energien vom 23. August 2012
(BGBl. I 2012, S 1754; nachfolgend: EEG 2012).
Die Klägerin ist einer von vier in Deutschland ansässigen und tätigen
Übertragungsnetzbetreibern und betreibt in ihrer Regelzone, die die neuen Bundesländer,
Berlin und Hamburg umfasst, das Übertragungsnetz für Strom der höchsten
Spannungsstufe.
Ziel und Zweck des EEG ist die Förderung der Stromerzeugung aus regenerativen
Energiequellen. Zur Erreichung dieses Zwecks sind die örtlichen Verteilnetzbetreiber
verpflichtet, den in förderungswürdigen Anlagen erzeugten Strom von den
Anlagenbetreibern abzunehmen und über den marktüblichen Konditionen zu vergüten.
Im EEG ist ein mehrstufiger Belastungsausgleich vorgesehen. In der ersten Stufe nehmen
die aufnahme- und vergütungspflichtigen Verteilnetzbetreiber den durch
förderungswürdige Anlagen erzeugten Strom in ihr Netz auf und entrichten hierfür die
gesetzliche Pflichtvergütung gemäß EEG. In der 2. Stufe erhalten die Klägerin sowie die
weiteren Übertragungsnetzbetreiber diese Strommengen von den Verteilnetzbetreibern
und entrichten hierfür ihrerseits die gesetzlich vorgeschriebene Vergütung. In der 3. Stufe
findet sodann ein sogenannter horizontaler Belastungsausgleich unter Berücksichtigung
der finanziellen Belastungen sowie des Strombedarfs in den jeweiligen Regelzonen
zwischen den Übertragungsnetzbetreibern statt, d.h. die Strommengen sowie die
finanziellen Belastungen werden unter den Übertragungsnetzbetreibern aufgeteilt.
Die Klägerin sowie die weiteren Übertragungsnetzbetreiber haben sodann die
Möglichkeit, die so aufgeteilten Strommengen an der Strombörse zu vermarkten, im
Übrigen gehen die Strommengen in den Gesamtstrom innerhalb des Übertragungsnetzes
auf. Dem Ausgleich der Differenzen zwischen der von der Klägerin gezahlten
Pflichtvergütung sowie der durch die Vermarktung des Stroms erzielten Erlöse dient die
sog. EEG-Umlage, die die Übertragungsnetzbetreiber von den
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, verlangen
können, § 37 Abs. 2 EEG.
Für das streitgegenständliche Kalenderjahr 2012 beträgt die EEG-Umlage 3,592 Cent je
Kilowattstunde Strom (Anlage K1), die ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen innerhalb
der jeweiligen Regelzone an Letztverbraucher liefert.
Die Beklagte ist eines von drei rechtlich selbständigen Unternehmen der sogenannten m.-
Unternehmensgruppe, die unter der Marke „C. “ verschiedene Leistungen und
Dienstleistungen im Energiebereich anbietet. Komplementärin aller Unternehmen ist die
m. GmbH.
Die Beklagte ist ein Versorger für Primärenergie wie z.B. Strom und bietet u.a. die
Belieferung mit elektrischer Energie an. Die Beklagte verkauft und liefert über einen
Rahmenvertrag Strom an die m.-g. GmbH & Co. KG, die Streitverkündete zu 1.
(nachfolgend: m.-g.). Ob die Beklagte darüber hinaus weitere Kunden mit Strom beliefert,
ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte leitet von ihr erworbenen Strom durch das
Netz der Klägerin bis zum Anschlusspunkt und dem Zähler.
Die m.-p. GmbH & Co. KG, die Streitverkündete zu 2. (nachfolgend: m.-p.) bietet die
Belieferung von Kunden mit Licht, Kraft, Wärme und Kälte an, die die m.-p. (1.3. der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der m.-p., Anlage B 2) wie auch die Beklagte als
Nutzenergie bezeichnen. Das Auftragsformular erfragt Angaben zur Zählernummer, zum
Vorversorger, zum Ende des aktuellen Vertrages und zum bisherigen Verbrauch an Strom
in kWh pro Jahr. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.
Außerdem bietet die m.-p. kostenpflichtige Energiedienstleistungen wie eine
Energieberatung sowie die Bewirtschaftung des Kundennetzes an, die auch unabhängig
von der Belieferung mit Nutzenenergie in Anspruch genommen werden können. Bei einer
kombinierten Bestellung von Nutzenergie und Energiedienstleistungen sieht der
zwischen der m.-p. und der m.-g. bestehende Energiedienstleistungsvertrag (Anlage B7)
eine Verpflichtung der m.-g. – die die Beklagte selbst als Erfüllungsgehilfin der m.-p.
bezeichnet - gegenüber der m.-p. vor, die von der Klägerin bis zum Anschlusspunkt und
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Zähler gelieferte Primärenergie, hier Strom, in Nutzenergie umzuwandeln; im Gegenzug
verpflichtet sich die m.-p., der m.-g. die Nutzung, insbesondere die Steuerung der Anlagen
zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das Verbrauchsnetz entgeltlich beizustellen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Energiedienstleistungsvertrag vom 17.
Juni 2011 (Anlage B7) Bezug genommen, der im Übrigen den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für Energiedienstleistungen der m.-p. (Anlage B2) entspricht. In
diesem Zusammenhang wird die m.-g. von der m.-p. bei dem zuständigen
Verteilnetzbetreiber als neuer Anschlussnutzer an- und der bisherige (Haushalts)Kunde
abgemeldet.
Die den Aufträgen zwischen den Kunden und der m.-p. (Anlage B1) zugrunde liegenden
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Energiedienstleistungen (Anlage B2,
nachfolgend: AGB) sehen ebenfalls vor, dass sich die Kunden zu einer entgeltlichen
„Beistellung“ ihres Verbrauchsnetzes sowie ihrer Anlagen zur Erzeugung von
Nutzenergie (Ziffer 2.1.1 AGB) verpflichten. Das Risiko des Anlagenbetriebs
einschließlich Wartung und Reparaturen sowie die Verpflichtung zur Instandhaltung der
Anlagen sollen beim Kunden verbleiben (Ziffer 2.1.1 und 2.1.2 AGB). Bei Bedarf soll den
Kunden ein entgeltpflichtiger technischer Kundendienst für die Störungsbehebung sowie
eine Störmeldezentrale seitens der m.-p. zur Verfügung stehen (Ziffer 2.1.1 und 4.1 AGB).
Die Abrechnung der gelieferten Energiemengen erfolgt durch die m.-p. gegenüber dem
Kunden auf der Basis einer Grundgebühr sowie eines Arbeitspreises pro Kilowattstunde
(Anlagen B1, B3) auf der Grundlage der von dem zuständigen Netzbetreiber übermittelten
Verbrauchs- bzw. Ablesedaten, wobei die Ablesung der Messeinrichtungen zum Zwecke
der Verbrauchsabrechnung auf Verlangen der m.-p. durch den Kunden durchzuführen ist
(Ziffer 4.3.1 und 9 ABG).
Die m.-g. soll als Erfüllungsgehilfin der m.-p. für den Betrieb und die Bewirtschaftung des
Versorgungsnetzes zuständig sein (Präambel der AGB) sowie im Rahmen eines
Energiedienstleistungsvertrages die an der Anschlussstelle bezogene elektrische Energie
in Nutzenergie umwandeln.
Die Beklagte unterhält bei der Klägerin einen sogenannten Bilanzkreis auf der Grundlage
des Bilanzkreisvertrages vom 17./20. Januar 2012 (Anlage BB1). Das Bilanzkreissystem
dient innerhalb einer Regelzone der Zuordnung des in das Leitungssystem eingespeisten
Stroms zu dem von dem Endkunden entnommenen Strom. Die Führung der Bilanzkreise
obliegt den jeweiligen Übertragungsnetzbetreibern. Die Klägerin hat für die Beklagte den
Bilanzkreis „11X...“ eingerichtet.
Die Klägerin stellte der Beklagten für das Kalenderjahr 2012 monatlich anteilige Beträge
auf die EEG-Umlage in Rechnung; die Beklagte leistete hierauf keine Zahlung.
Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung monatlicher Abschläge
auf die EEG-Umlage gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 EEG für den Monat Oktober 2012 in Höhe
von € 1.360.752,83 sowie für die Monate November und Dezember 2012 in Höhe von
jeweils € 359.200,00 (Anlagen K3 bis K5).
Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte sei als alleinige Nutzerin des Bilanzkreises
Lieferantin im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012. Die Beklagte habe auch Letztverbraucher
im Sinne der Vorschrift beliefert. Hierfür spreche bereits der Anschein, der durch die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage K5), die die Belieferung mit
Strom zum Gegenstand haben, gesetzt werde; ferner spreche hierfür der Inhalt der
eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten
(Anlage K6). Es sei unerheblich, ob die Lieferung an die m.-g. oder an die jeweiligen
Wohnungsinhaber erfolgt sei. In beiden Fällen läge ein Verbrauch des gelieferten Stroms
vor, entweder durch Umwandlung in Nutzenergie durch die m.-g. oder die faktische
Stromabnahme durch die Kunden. Die Klägerin trägt weiter vor, dass maßgeblich für das
Vorliegen einer Lieferung allein die faktische Stromentnahme sein könne und nicht eine
etwaige vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und den Kunden, da ansonsten
eine Umgehung des EEG drohe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.079.152,83 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 1.360.752,83 seit dem 16.
November 2012, aus weiteren € 359.200,00 seit dem 18. Dezember 2012 und aus
weiteren € 359.200,00 seit dem 16. Januar 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie keine Letztverbraucher im Sinne des EEG bzw. §
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3 Nr. 25 EnWG beliefere. Eine Lieferung im Sinne der Vorschrift setze stets das Bestehen
eines Vertrages zwischen dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen und dem
Letztverbraucher voraus, daran fehle es hier. Die Endkunden würden auch keine
Elektrizität kaufen, sondern Nutzenergie. Auch sei die EEG-Umlage anders zu berechnen,
da sie, die Beklagte, ausschließlich Ökostrom liefere.
Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Beklagte antragsgemäß zur
Zahlung der EEG-Umlage verurteilt.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass die m.-g. kein Letztverbraucher sei, da schon nicht
erkennbar sei, dass überhaupt ein Verbrauch von Strom durch diese stattfinde.
Tatsächlich erfolge der Verbrauch, der ein tatsächlicher physikalischer Vorgang sei, durch
die Betätigung von elektrischen Geräten, über die weiterhin allein der Kunde die
Sachherrschaft ausübe. Jedenfalls aber läge kein Eigenverbrauch der m.-g. vor, da diese
die Nutzenergie gerade nicht selbst nutze, sondern gegen Entgelt an Dritte weiter gebe.
Maßgeblich sei, dass die Beklagte faktisch Letztverbraucher mit Strom beliefert habe, eine
vertragliche Beziehung zwischen diesen sei nicht erforderlich. Der von der Beklagten
behauptete Betrieb der Hausnetze durch die m.-g. sei eine rein fiktive vertragliche
Konstruktion, Betreiber des Hausnetzes und Empfänger der Stromlieferung sei allein der
Endkunde. Der Kunde habe auch elektrische Energie und keine Nutzenergie gekauft, die
vorgesehene Umwandlung durch die m.-g. fingiere eine Einwirkung, die tatsächlich nicht
stattfinde und die im Ergebnis die Erhebung der EEG-Umlage unterlaufen würde; die
entsprechenden vertraglichen Regelungen seien wirkungslos. Es liefe der gesetzlich
bezweckten solidarischen Aufbringung der Einspeisevergütung zuwider, wenn der
Letztverbrauch durch vertragliche Absprachen aufgehoben werden könne.
Gegen das ihr am 31. Oktober 2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 15.
November 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am
17. Dezember 2013 fristgerecht begründet.
Zur Begründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Landgericht
rechtsfehlerhaft auf die faktische Stromlieferung an Letztverbraucher abgestellt habe und
wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen, dass es für die Frage der
Letztverbrauchereigenschaft auf die vertraglichen Beziehungen ankomme, die
Endkunden hätten den Strom jedoch nicht von der Beklagten gekauft bzw. entgeltlich
erworben. Eine entgeltliche Stromlieferung finde allein im Verhältnis der Beklagten zur m.-
g. statt, die den Strom jedoch nicht verbrauche, sondern als Erfüllungsgehilfin der m.-p. in
Nutzenergie umwandele und damit weiterleite. Darüber hinaus liege auch eine
unvollständige Tatsachenfeststellung vor, da das Landgericht seiner Wertung zugrunde
gelegt habe, dass die Endkunden Energie bei der Beklagten gekauft hätten, ohne den von
der Beklagten angebotenen Beweis für die Behauptung, dass sämtliche Kunden
ausschließlich vertragliche Beziehungen zur m.-p. unterhielten, nachzugehen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 28. Oktober 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts
Hamburg, Az. 304 O 66/13, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens. Die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 11. Februar
2014 - in zweiter Instanz - hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2014 vor der
mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien
nebst Anlagen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Leistung monatlicher Abschläge
auf die EEG-Umlage gemäß § 37 Abs. 2 EEG 2012 zu.
Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 können die Übertragungsnetzbetreiber von
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucherinnen und
Letztverbraucher (nachfolgend: Letztverbraucher) liefern, anteilig zu dem jeweils von den
Elektrizitätsversorgungsunternehmen an ihre Letztverbraucher gelieferten Strom die
Kosten für die erforderlichen Ausgaben nach Abzug der erzielten Einnahmen und nach
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Maßgabe der Ausgleichsmechanismusverordnung verlangen (EEG-Umlage). Gemäß §
37 Abs. 2 Satz 3 EEG 2012 sind auf die Zahlung der EEG-Umlage monatliche Abschläge
in angemessenem Umfang zu entrichten.
a)
Die Klägerin ist als regelverantwortliche Netzbetreiberin von Hoch- und
Höchstspannungsnetzen, die der überregionalen Übertragung von Elektrizität zu
nachgeordneten Netzen dienen, ein Übertragungsnetzbetreiber im Sinne der Vorschrift.
b)
Die Beklagte ist jedoch kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das Strom an
Letztverbraucher liefert.
aa)
Gemäß § 3 Ziffer 2d EEG 2012 ist ein "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" jede
natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucherinnen oder
Letztverbraucher liefert. Letztverbraucher ist hier der Haushaltskunde.
Nach der Vorschrift des § 3 Nr. 25 EnWG sind Letztverbraucher natürliche oder juristische
Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Die Vorschrift setzt Artikel 2 Nr.
9 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt um (nachfolgend:
Elektrizitätsrichtlinie, amtliche Begründung des Entwurfes des EnWG, BT-Drs. 15/3917, S.
49). In Art. 2 Nr. 9 der Elektrizitätsrichtlinie ist der Begriff des „Endkunden“ dahin gehend
bestimmt, dass es sich dabei um Kunden handelt, die Elektrizität für den eigenen
Verbrauch kaufen.
Im EEG 2012 ist der Begriff des Letztverbrauchers dagegen nicht definiert. Es ist jedoch
anerkannt, dass der Letztverbraucher-Begriff im Energiewirtschaftsrecht einheitlich zu
verwenden und somit ein Rückgriff auf die Legaldefinition des § 3 Nr. 25 EnWG zulässig
ist (OLG Hamm, Urteil vom 28. September 2010 – 19 U 30/10,– mwN; OLG Frankfurt,
Beschluss vom 13. März 2012 - 21 U 41/11 -; die Definition für das EEG übernehmend
auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 35/09; die Definition für die StromNEV
übernehmend BGH, Beschluss vom 17.11.2009 – EnVR 56/08; jeweils zitiert nach juris).
Diese Auffassung findet eine Stütze auch in der aus dem Entwurf vom 11. April 2014 (BT-
Drs. 157/14) zu dem am 21. Juli 2014 verkündeten und am 1. August 2014 in Kraft
getretenen Gesetz zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und
zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts (nachfolgend: EEG
2014) erkennbaren Intention des Gesetzgebers. Mit diesem Entwurf soll in § 5 Nr. 24 EEG
2014 erstmalig der Begriff des Letztverbrauchers in das EEG aufgenommen und
legaldefiniert werden. Danach soll Letztverbraucher sein: "jede natürliche oder juristische
Person, die Strom verbraucht". Zur Begründung führt der Gesetzesentwurf aus:
"Die Begriffsdefinition wird aufgenommen, weil der Begriff des Letztverbrauchers für die
Frage, wer nach § 57 Abs. 2 EEG 2014 die EEG-Umlage zu zahlen hat, eine
entscheidende Rolle spielt. Der Begriff des Letztverbrauchers entspricht inhaltlich der
Definition in § 3 Nr. 25 EnWG. Allerdings muss der Begriff leicht modifiziert werden, weil
die Definition des § 57 EEG nicht zum Wortlaut des Energiewirtschaftsgesetzes passt.
Letztlich kommt es im EEG nicht darauf an, ob der Strom geliefert oder selbst erzeugt wird.
Strom verbraucht auch, wer diesen selbst erzeugt."
Diese Begründung korrespondiert mit dem ebenfalls neu in das EEG aufgenommenen
Begriff „Eigenversorgung“ (§ 5 Nr. 12 EEG 2014), die definiert wird als "der Verbrauch von
Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen
Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht
durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst
betreibt.“
Die Beschlussempfehlung nebst Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie vom
26. Juni 2014 (BT-Drs. 18/1891) führt hierzu aus (S. 171):
„An den Kosten des Ausbaus erneuerbarer Energien (EEG-Umlage) sollen alle
Stromverbraucher in adäquater Weise beteiligt werden, ohne dass die internationale
Wettbewerbsfähigkeit der stromintensiven Industrie gefährdet würde. Daher sieht der
Entwurf eine Regelung für eigenerzeugten und selbst verbrauchten Strom vor. Laut
Entwurf werden Eigenversorger grundsätzlich Elektrizitätsversorgungunternehmen
gleichgestellt und damit zur Zahlung der EEG-Umlage an die Übertragungsnetzbetreiber
verpflichtet.“
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Bereits im ursprünglichen Gesetzentwurf ist insoweit ausgeführt:
"Das Gesetz bezieht die Eigenversorgung mit Strom durch neue
Stromerzeugungsanlagen stärker als bislang in die Finanzierung des Ausbaus der
erneuerbaren Energien ein. Hierzu werden Eigenversorger grundsätzlich den
Elektrizitätsversorgungsunternehmen gleichgestellt. Sie sind damit den
Übertragungsnetzbetreibern zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet. ( BT-Drs. 157/14,
S. 157)."
Entsprechend dieser Intention ist in das EEG 2014 mit § 61 EEG 2014 die EEG-
Umlagepflicht für die Eigenversorgung von Letztverbrauchern aufgenommen worden; die
Regelung der EEG-Umlagepflicht für Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist
unverändert, nunmehr als § 60, in das EEG 2014 aufgenommen worden.
Die Modifikation der aus § 3 Nr. 25 EnWG folgenden Legaldefinition beschränkt sich
somit darauf, den Begriff des Stromverbrauchs dahingehend klarzustellen, dass nicht nur
von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferter, sondern auch selbst
erzeugter Strom einem „Verbrauch“ unterliegt. Ebenso wird aus der Formulierung in § 61
EEG 2014, wonach die Übertragungsnetzbetreiber von Letztverbrauchern für die
Eigenversorgung anteilig die EEG-Umlage verlangen können deutlich, dass es sich bei
den Eigenversorgern um einen Unterfall der Letztverbraucher handelt.
Es liegt mithin eine Erweiterung der bisherigen Definition des Letztverbrauchers vor,
woraus zugleich folgt, dass im Anwendungsbereich des EEG 2012 eine gegenüber der
Definition des § 3 Nr. 25 EnWG einschränkende Auslegung des Begriffs des
Letztverbrauchers vom Gesetzgeber gerade nicht intendiert war, zumal auch die Definition
des Elektrizitätsversorgungsunternehmens als "jede natürliche oder juristische Person,
die Elektrizität an Letztverbraucher liefert" unverändert in das EEG 2014 übernommen
worden ist (§ 5 Nr. 13 EEG 2014).
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, dass ein Verbrauch
von elektrischer Energie durch die m.-g. vorliege, da diese aufgrund der vertraglichen
Konstruktion verpflichtet sei, den ihr von der Beklagten aufgrund des Rahmenvertrages
gelieferten Strom in Nutzenergie umzuwandeln und dass in der Umwandlung in
Nutzenergie ein Verbrauch im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012 liege, trifft diese
Auffassung nicht zu. Zum einen sind die auf die Umwandlung des an die m.-g. gelieferten
Stroms in Nutzenergie gerichteten vertraglichen Vereinbarungen unwirksam. Zum
anderen fehlt es der m.-g. an der tatsächlichen Sachherrschaft über die elektrischen
Geräte.
Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten wird die m.-g. in diesem
Zusammenhang als Erfüllungsgehilfin der m.-p. im Rahmen der zwischen der m.-p. und
den jeweiligen Kunden geschlossenen Verträge tätig, eine entsprechende Regelung
enthält die Präambel der in den jeweiligen Vertrag zwischen dem Kunden und der m.-p.
einbezogenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Energiedienstleistung" (Anlage
B3).
Bereits die Auslegung der zwischen dem jeweiligen Endkunden und der m.-p.
geschlossenen Vereinbarung ergibt, dass die m.-p. tatsächlich Strom und nicht von der
m.-g. umgewandelte Nutzenergie an die Kunden liefert.
Zwar haben die jeweiligen Endkunden und die m.-p. nach dem Wortlaut der
geschlossenen Vereinbarung neben der jeweiligen Energiedienstleistung die Lieferung
von Nutzenergie, bestehend aus Licht, Kraft, Wärme und Kälte vereinbart (Ziffer 1.1 AGB,
Anlage B3).
Dieser Wortlaut steht einer Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen jedoch nicht
entgegen, § 133 BGB. Die für die Auslegung erforderliche Auslegungsbedürftigkeit fehlt
nur dann, wenn eine Willenserklärung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt
hat. Daran fehlt es hier jedoch. Wortlaut und Zweck der Willenserklärung sind nicht
miteinander in Einklang zu bringen mit der Folge, dass das übereinstimmend Gewollte
Vorrang vor einer etwaigen versehentlichen oder bewussten Falschbezeichnung hat
(Palandt-Ellenberger, BGB, aaO, § 133 Rn. 8). Der Gegenstand, der nach dem Willen der
Parteien Vertragsinhalt sein soll, kann nicht dadurch geändert werden, dass für ihn eine
andere Bezeichnung gewählt wird.
Der erkennbare Wille des jeweiligen Endkunden ist hier darauf gerichtet, die Energieform
zu erhalten, die es ihm ermöglicht, die in seinem Haushalt vorhandenen Endgeräte zu
betreiben. Hierfür genügt eine etwaige von der m.-p. gelieferte „Nutzenergie“ nicht, da
diese nach der vertraglichen Vereinbarung und dem Vorbringen der Beklagten lediglich
„Licht“, „Kraft“, „Wärme“ und „Kälte“ umfasst. Damit fehlt die Energieform, die erforderlich
ist, um z.B. einen PC oder einen Fernseher zu betreiben. Diesen Betrieb ermöglicht dem
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Endkunden allein elektrische Energie.
Auch findet tatsächlich die Nutzung und Steuerung der Endgeräte bzw. Anlagen zur
Erzeugung von Nutzenergie im Sinne von Ziffer 1.3 und 2.1.2 AGB (Anlage B2) weiterhin
allein durch die jeweiligen Endkunden statt. Allein diese üben die faktische und
tatsächliche Herrschaft über die in ihrem Haushalt vorhandenen Küchengeräte,
Waschmaschinen, Fernseher, Computer, Radios, Telefone etc. aus. Und auch der Wille
des Kunden geht allein dahin, selbst diese faktische Herrschaft auszuüben. Keinem
Kunden wäre damit gedient, wenn in seiner Abwesenheit eine für die m.-p. handelnde
Person z.B. seinen Toaster bedient, den Fernseher ein- oder den Kühlschrank
ausschaltet.
Hinzu tritt das äußere Erscheinungsbild des Vertrages, welches sich aus dem
Auftragsformular (Anlage B1) ergibt. Danach bestellt der Kunde Energie zu einer
monatlichen Grundgebühr nebst einem Arbeitspreis von Cent pro Kilowattstunde, was
typischerweise dem Erscheinungsbild eines Stromliefervertrages entspricht. Ebenso
typisch ist die Angabe des bisherigen Bedarfs an Primärenergie (Strom, Gas, Öl oder
Kohle) in der entsprechenden Arbeitsform (kWh, Liter oder to), die üblicherweise
abgefragt wird, um anhand des bisherigen Verbrauchs die Abschlagszahlungen für die
zukünftige Energielieferung ermitteln zu können. Hinzu tritt, dass gemäß Ziffer 4.3.1 und
9.1. der AGB die Abrechnung der gelieferten Energiemengen auf der Grundlage der von
dem zuständigen Netzbetreiber übermittelten Verbrauchs- und Ablesedaten erfolgt und
nicht etwa aufgrund von etwaigen Verbrauchsdaten der m.-g. als angemeldete
Anschlussnutzerin und angebliche Verbraucherin des Stroms. Insbesondere findet auch
keine Erfassung und damit auch keine Abrechnung des angeblichen
Umwandlungsprodukts „Nutzenergie“ statt.
Nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages erwartet der Kunde somit eine
Lieferung von Strom als Hauptleistungspflicht der m.-p.. Den sich aus Ziffer 1.1., 1.3ff und
2.1 der AGB folgenden Bestimmungen kann der Kunde hingegen nicht entnehmen, dass
Gegenstand der Hauptleistungspflicht nunmehr etwas anderes, nämlich die Belieferung
mit Nutzenergie unter Überlassung der tatsächlichen Sachherrschaft über seine Anlagen
und Verbrauchsgeräte, sein soll.
Im Übrigen wären die auf die Umwandlung von Strom in bzw. Lieferung von Nutzenergie
abzielenden Klauseln in den ABG der m.-p. auch gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht
wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und der m.-p. einbezogen, weil
die diesbezüglichen Bestimmungen nach den Umständen, insbesondere nach dem
äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der
Vertragspartner, hier der Kunde, mit ihnen nicht zu rechnen brauchte.
Nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages liegt, wie bereits ausgeführt, ein
Vertrag über die Lieferung von Strom vor. In diesem Zusammenhang ist die Verpflichtung
des Kunden, der m.-p. und darüber hinaus auch der m.-g. als deren Erfüllungsgehilfin die
Nutzung und Steuerung der in seinem Haushalt vorhandenen Küchengeräte,
Waschmaschinen, Fernseher, Computer, Radios, Telefone etc. in deren alleiniger
Verantwortlichkeit zu überlassen sowie der m.-p. und der m.-g. hierfür jederzeitigen
Zugang zu seinen Geräten und den hierfür maßgeblichen Örtlichkeiten, mit anderen
Worten: zu seiner Wohnung, zu ermöglichen, derart ungewöhnlich, dass der Kunde mit
diesen Bestimmungen nicht zu rechnen braucht.
Die Klausel ist auch überraschend. Nach den Bestimmungen in den AGB wäre es
denkbar, dass sich die m.-p. sowie die von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen jederzeit,
auch in Abwesenheit des Kunden, Zutritt zu dessen Wohnung verschaffen und dort,
gegebenenfalls auch gegen den Willen des Kunden, z.B. seinen Toaster bedienen, den
Fernseher ein- oder den Kühlschrank ausschalten. Dies stellt eine erhebliche Diskrepanz
zu der Erwartung des Kunden dar, im Wesentlichen die Energieform zu erhalten, die es
ihm ermöglicht, die in seinem Haushalt vorhandenen Endgeräte zu betreiben. Hinzu tritt,
dass die entsprechenden Bestimmungen in den AGB auch nicht drucktechnisch
besonders hervorgehoben sind, so dass eine Kenntnisnahme von einem typischerweise
zu erwartenden Durchschnittskunden auch nicht zu erwarten ist.
Die von der m.-p. an den Kunden zu entrichtende Vergütung für die Beistellung seiner
Anlagen in Höhe von einem Cent pro Kilowattstunde elektrischer Energie (Ziffer 4.6 AGB)
stellt demgegenüber keinen angemessenen Ausgleich dar, der geeignet wäre, die
Klausel als noch vereinbar mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages im Übrigen
erscheinen zu lassen, zumal nach Ziffer 2.1.1 und 2.1.2 AGB die Wartungs- und
Instandhaltungs- sowie Instandsetzungspflicht für seine Anlagen weiterhin bei dem
Kunden verbleibt.
Gemäß § 306 Abs. 1 BGB bleibt der zwischen den Kunden und der m.-p. bestehende
Vertrag im Übrigen wirksam, es besteht ein Stromliefervertrag zwischen der m.-p. und den
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Kunden.
Die zwischen der m.-p. und der m.-g. bestehende Vereinbarung, nach der die m.-g.
verpflichtet ist, die von der Klägerin bis zum Anschlusspunkt und Zähler gelieferte
Primärenergie, hier Strom, in Nutzenergie umzuwandeln und die m.-p. hiermit zu
versorgen, ist als Scheingeschäft gemäß § 117 BGB unwirksam.
Ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Erklärender und
Erklärungsempfänger einvernehmlich zwar den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts
erzeugen wollen, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht
eintreten sollen, mithin ein Rechtsbindungswille fehlt (BGH, Urteil vom 24.01.1980 - III ZR
169/78 - zitiert nach juris). Dies ist z.B. dann der Fall, wenn in einem Vertrag Pflichten nur
zum Schein übernommen werden (Erman-Arnold, BGB, 13. Auflage 2011, § 117 Rn. 5).
Das ist hier der Fall.
Nach den Bedingungen des zwischen der m.-g. und der m.-p. bestehenden Vertrages
(Anlage B7) ist die m.-p. verpflichtet, der m.-g. die Anlagen zur Erzeugung von
Nutzenergie und das Verbrauchsnetz entgeltlich beizustellen, wobei die Steuerung der
Anlagen in alleiniger Verantwortung der m.-g. erfolgen soll; die entsprechenden
Regelungen in den in das Vertragsverhältnis mit den Endkunden einbezogenen AGB der
m.-p. und in dem Energiedienstleistungsvertrag zwischen der m.-g. und der m.-p. sind
insoweit wortgleich. Die m.-p. verfügt jedoch unstreitig weder über eigene Anlagen zur
Erzeugung von Nutzenergie noch über ein Verbrauchsnetz, sie kann allenfalls ihrerseits
Rechte an den kundenseitigen Anlagen und Netzen einräumen, wenn die
entsprechenden Vereinbarungen mit den Kunden wirksam sind. Insofern passen die
vorliegenden vertraglichen Bedingungen schon vom Wortlaut her nicht zu den
tatsächlichen Umständen, schon dies spricht für das Vorliegen eines Scheingeschäftes.
Die vertraglichen Bestimmungen sind vielmehr ersichtlich darauf ausgelegt, die m.-g.
allein deshalb zur Erfüllungsgehilfin der m.-p. zu machen, um den Schein zu erwecken,
dass die m.-p. nicht Stromlieferantin für die Kunden als Letztverbraucher ist. Tatsächlich
führt die m.-g. jedoch keine Tätigkeiten aus, die zu einer Umwandlung des Stroms in
Nutzenergie führen würden. Physikalisch wird Strom in demselben Moment erzeugt, in
dem er verbraucht wird. Die Erzeugung folgt dem Verbrauch elektrischer Energie
(Danner/Theobald-Lüdtke-Handjery, Energierecht, Band 1, § 20 Abs. 1a EnWG Rn. 13),
der in dem Moment erfolgt, in dem z.B. der Röstvorgang am Toaster gestartet oder eine
Kaffeemaschine eingeschaltet wird. Der entsprechende Vorgang in den elektrischen
Geräten – beispielsweise die Wärmeerzeugung – zehrt die entnommene elektrische
Energie auf; dies stellt den Letztverbrauch von Strom dar (vgl. BGH, Beschluss vom
17.11.2009 – EnVR 56/08 - zitiert nach juris). Dieser Letztverbrauch setzt voraus, dass
derjenige, der den Verbrauchsvorgang startet, auch tatsächlich die Sachherrschaft über
die Geräte ausübt. Wie das Landgericht somit zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich
bei dem Verbrauch von Strom primär um einen tatsächlichen physikalischen Vorgang
durch die Betätigung von elektrischen Geräten durch denjenigen, der die tatsächliche
Sachherrschaft über die Geräte ausübt. Dies ist hier, wie das Landgericht ebenfalls
zutreffend ausgeführt hat, der jeweilige (End)Kunde.
Das Erfordernis der Sachherrschaft ergibt sich auch aus § 19 der Verordnung über
Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die
Elektrizitätsversorgung in Niederspannung in der Fassung vom 1. November 2006
(nachfolgend: NAV). Gemäß § 19 NAV ist der Anschlussnutzer verpflichtet, Anlagen und
Verbrauchsgeräte so zu betreiben, dass Störungen anderer Anschlussnehmer oder -
nutzer und störende Rückwirkungen auf Einrichtungen des Netzbetreibers oder Dritter
ausgeschlossen sind. Die Erfüllung dieser Pflicht setzt jedoch zwingend voraus, dass der
jeweilige Anschlussnehmer oder -nutzer auch tatsächlich die Möglichkeit hat, dergestalt
auf seine Anlagen und Verbrauchsgeräte einzuwirken, dass Störungen vermieden
werden.
Schließlich ergibt sich auch aus dem Begriff des Betriebs einer Anlage das Erfordernis
der tatsächlichen Sachherrschaft. Anlagenbetreiber ist, wer ohne notwendigerweise
Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise
eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das
wirtschaftliche Risiko trägt (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03; Urteil vom 13.
Februar 2008 - VIII ZR 280/05 - zitiert nach juris). Auch dies setzt voraus, dass der
Betreiber die Sachherrschaft über die maßgebliche Erzeugungs- oder Verbrauchsanlage
und ihre Betriebsweise hat; darüber hinaus muss er das wesentliche wirtschaftliche
Risiko der Anlage tragen.
Das wirtschaftliche Risiko der Anlage liegt schon nach den vertraglichen Vereinbarungen
sowohl zwischen der m.-g. und der m.-p. als auch im Verhältnis der m.-p. zu den
Endkunden allein weiterhin bei dem Kunden, der gemäß Ziffer 2.1.1. der AGB die Kosten
für die Wartung sowie die Reparaturen übernimmt.
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Auch im Übrigen kann nicht festgestellt werden, dass die m.-g. die Sachherrschaft über
die ihr von der m.-p. beigestellten Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie, mit anderen
Worten: die Verbrauchsgeräte, tatsächlich ausübt und so eine Tätigkeit ausführt, die zu
einer Umwandlung des ihr gelieferten Stroms in Nutzenergie führen würde.
Der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten sowie der m.-g. und der m.-p. hat
in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2014 nicht nachvollziehbar erläutern können,
wie die m.-g. die Umwandlung von Strom in Nutzenergie vollzieht, sondern sich auf die
Erläuterung der angebotenen Energiedienstleistungen (Ziffer 4.1 der AGB) beschränkt.
Das Ziel der Energieeffizienz sowie der Energiedienstleistungen gemäß Ziffer 4.1 der
AGB kann jedoch auch auf anderem Wege erreicht werden als durch die Lieferung von
Nutzenergie. Für das Standardpaket EDL (Ziffer 4.1.1 AGB) liegt dies auf der Hand. Das
Paket beinhaltet neben der Nutzenergielieferung allein die Übernahme des
Energieeffizienzrisikos gemäß Ziffer 2.2. AGB, ohne Arbeits- und Materialaufwand; hierfür
bedarf es weder der Übertragung des Verbrauchsnetzes noch der Anlagen zur Erzeugung
von Nutzenergie. Entsprechendes gilt für das Effizienzpaket EDL (Ziffer 4.1.2 AGB);
weder die hierin enthaltene Energieeffizienzberatung noch das Energiecontrolling sind
davon abhängig, dass das Verbrauchsnetz oder die Anlagen der m.-p. übertragen
werden. Dies gilt auch dann, wenn - wie im Komfortpaket EDL (Ziffer 4.1.3) - zusätzlich
noch die „daraus resultierenden Kosten aus Arbeitsaufwand“ übernommen werden.
Die Tatsache, dass die Leistungen der Energieberatung und Energieeffizienz von der
vereinbarten Nutzenergielieferung unabhängig sind, hat der Geschäftsführer der
Komplementärin der Beklagten sowie der m.-g. und der m.-p. letztlich selbst bestätigt, in
dem er ausgeführt hat, dass von den vorhandenen etwa 400.000 Kunden der m.-p. etwa
150.000 Kunden, mithin 37,5%, nur die Energiedienstleistungen in Anspruch nehmen und
keine Energie von der m.-p. beziehen. Auch dies zeigt, dass die Leistungen der m.-p. es
nicht bedingen, dass dieser seitens der Kunden stets das Verbrauchsnetz sowie die
Verbrauchsgeräte zur Nutzung und Steuerung zwecks Erzeugung von Nutzenergie
überlassen werden und dass insoweit die Übernahme der Pflicht zur Lieferung von
Nutzenergie durch die m.-p. nur zum Schein stattfindet.
Die – unwirksamen – Vereinbarungen um die „Beistellung“ des Verbrauchsnetzes des
Kunden haben auch keinen Einfluss auf die Energieeffizienz. Sie haben insbesondere
keinen Energieeffizienzgewinn zur Folge. Der Kunde der m.-p. mag infolge
vorgenommener Beratungsleistung sich entschließen, sparsamere Geräte einzusetzen
oder sie sparsamer zu nutzen. Eine damit verbundene Energieeinsparung ist aber nicht
Folge der „Beistellung“ und einer vermeintlichen Umwandlung von Strom in Nutzenergie,
sondern eines sinnvolleren Strommanagements.
Die zwischen der m.-p. und der m.-g. bestehenden Verträge nehmen inhaltlich Bezug auf
die zwischen der m.-p. und den Kunden bestehenden Verträge, die entsprechenden
Regelungen in den AGB sind wortgleich. Steht jedoch fest, dass die Verträge zwischen
den Kunden und der m.-p. nur den Schein einer Stromlieferung erwecken sollen, folgt
hieraus zugleich, dass im Verhältnis zwischen der m.-g. und der m.-p. nichts anderes
gelten kann. Mit der in diesem Verhältnis vereinbarten Pflicht zur Umwandlung von Strom
in Nutzenergie ist offenbar ein Nullum gemeint und liegt ein Scheingeschäft vor.
Demgegenüber bleibt die durch die unwirksame Vereinbarung über die Verpflichtung zur
Umwandlung von Strom in Nutzenergie verdeckte Verpflichtung der m.-g., die m.-p. mit
elektrischer Energie in Form von Strom zu versorgen, gemäß § 117 Abs. 2 BGB wirksam;
auch zwischen der m.-g. und der m.-p. besteht somit ein Stromliefervertrag.
Nach dem Gesamtbild der Verträge drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf,
dass die Beklagte und die Nebenintervenientinnen mit den Vertragsgestaltungen ein
sogenanntes Schein-Contracting als echtes, steuerbegünstigtes Energie-Contracting
darzustellen und zugleich zu erreichen versuchen, dass möglichst keines der drei
Unternehmen die EEG-Umlage zu zahlen hat. Unter diesem Aspekt ist die
Vertragsgestaltung, durch die „die Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das
Verbrauchsnetz des Kunden entgeltlich C. m.-p. Ihr Energiedienstleister GmbH & Co. KG
beigestellt werden“ (Ziffer 1.3 der AGB), insoweit auch gemäß § 134 BGB als unwirksam
anzusehen. Auch insoweit ist anzunehmen, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den
nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, § 139 BGB.
Steht jedoch fest, dass zwischen der m.-g. und der m.-p. tatsächlich ein Vertrag über die
Lieferung von elektrischer Energie in Form von Strom besteht, dann ist die m.-g. nicht
Letztverbraucher, weil diese den ihr gelieferten Strom an die m.-p. weiter liefert. Wer
Energie lediglich bezieht, um sie an andere abzugeben, ist kein Letztverbraucher. Für die
Abgrenzung ist maßgeblich, ob sich derjenige, der die Energie nicht zu eigenen Zwecken
bezieht und derjenige, der sie nutzt, als wirtschaftlich selbständige Subjekte
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gegenüberstehen und entweder verschiedene Rechtssubjekte sind oder solchen
angehören. (Danner/Theobald, Energierecht, Band 1, § 3 EnWG, Rn. 207). Das ist hier
der Fall, bei der m.-g. und der m.-p. handelt es sich um selbstständige Rechtssubjekte.
bb)
Es liegt auch keine Lieferung von Strom durch die Beklagte an die Kunden als
Letztverbraucher im Sinne von § 37 Abs. 2 EEG 2012 vor. Lieferung ist die Handlung, die
erforderlich ist, um die Pflichten des Lieferanten aus einem Stromliefervertrag zu erfüllen;
die bloße faktische Lieferung von Strom genügt hierfür nicht.
Hierfür spricht schon die bereits ausgeführte Definition des Letztverbrauchers als Person,
die Energie für den eigenen Verbrauch "kauft". Der Begriff des Kaufens setzt denklogisch
den Abschluss eines Kaufvertrages, mithin eine vertragliche Vereinbarung voraus.
Hieraus folgt, dass auch der Begriff der "Lieferung an einen Letztverbraucher" nicht isoliert
als faktischer Vorgang betrachtet werden kann, sondern stets im Zusammenhang mit
einer vertraglichen Vereinbarung gesehen werden muss. Dies folgt schon aus dem
Wortlaut des § 37 Abs. 2 EEG 2012, der eine Lieferung an einen Letztverbraucher
voraussetzt, also eine Lieferung an eine Person, die Strom kauft.
Wie bereits ausgeführt, wird diese Auslegung weiter gestützt durch die aus dem EEG
2014 erkennbare Intention des Gesetzgebers; insoweit wird auf die obigen Ausführungen
Bezug genommen.
Schließlich entspricht es auch dem allgemeinen Verständnis des Begriffs der Lieferung,
dass diese das Bestehen einer vertraglichen Beziehung mit dem Lieferanten voraussetzt.
Unter Lieferung wird die Handlung verstanden, die ein Verkäufer vornimmt, um seine
Übergabepflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllen (Palandt-Weidenkaff, BGB, 73.
Auflage, § 434 Rn. 53c). § 478 Abs. 1 Satz 2 BGB definiert den Begriff des Lieferanten als
„Unternehmer, der ihm die Sache verkauft hatte", d.h. diese Legaldefinition (MünchKomm-
Lorenz, BGB, 6. Auflage, § 478 Rn. 9) setzt gleichfalls das Bestehen eines Kaufvertrages
und somit einer vertraglichen Beziehung voraus. Entsprechendes gilt für den
vergleichbaren Begriff der „Ablieferung“ (§ 438 Abs. 2 BGB, § 377 Abs. 2 HBG). Unter
Ablieferung wird ein tatsächlicher Vorgang verstanden, der in Vollzug eines Vertrages
erfolgt (Heymann, HGB, 2. Auflage, § 377 Rn. 37; MünchKomm-Grunewald, HGB, 3.
Auflage, § 377 Rn. 18).
Ebenso definieren auch § 3 Nr. 22 bzw. § 3 Nr. 24 EnWG den (Haushalts-) Kunden als
Letztverbraucher, der Energie "kauft". Dabei handelt es sich um die Definition eines
Unterfalls des Letztverbrauchers (Danner/Theobald-Theobald, Energierecht, Band I, § 3
EnWG Rn. 208). Auch hieraus wird ersichtlich, dass der Erwerb von Energie durch einen
Letztverbraucher stets das Bestehen einer vertraglichen Beziehung voraussetzt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand,
dass allein die Beklagte und nicht auch ihre Schwesterngesellschaften m.-g. und m.-p.
einen Bilanzkreisvertrag gemäß § 26 StromNZV abgeschlossen haben, keine
entscheidende Bedeutung zu. Die Stellung als Bilanzkreisinhaber ist nicht geeignet,
einen Rückschluss darauf zuzulassen, wer die EEG-Umlage schuldet.
Sinn und Zweck eines Bilanzkreises ist es, Abweichungen zwischen den Strommengen,
die in das Netz eingespeist werden und den Strommengen, die aus dem Netz entnommen
werden, zu reduzieren, um eine höhere Systemstabilität zu erreichen. Denn ein
Elektrizitätsnetz muss eine ständig gleichbleibende Frequenz von etwa 50 Hertz
aufweisen. Diese gleichbleibende Frequenz kann jedoch nur dann aufrecht erhalten
werden, wenn die Summe der Einspeisemenge der Summe der Entnahmen aus diesem
Netz entspricht, die Bilanz somit ausgeglichen ist (Danner/Theobald-Theobald,
Energierecht, Band 1, § 3 EnWG Rn. 52). Zur Erreichung dieses Ziels werden in einem
Fahrplan gemäß § 2 Nr. 1 der Verordnung über den Zugang zu
Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzzugangsverordnung, nachfolgend: StromNZV)
die geplanten Einspeisemengen und voraussichtlichen Entnahmemengen
zusammengefasst. Der Fahrplan enthält dabei die Angabe, wieviel elektrische Leistung in
jeder Zeiteinheit zwischen den Bilanzkreisen ausgetauscht wird oder an einer Einspeise-
oder Entnahmestelle eingespeist oder entnommen wird, § 2 Nr. 1 StromNZV. Da es sich
um Prognosen handelt, sind Abweichungen möglich, für deren Ausgleich der
Bilanzkreisverantwortliche zuständig ist, § 4 Abs. 2 StromNZV.
Entsprechend wird der Bilanzkreis definiert als "im Elektrizitätsbereich innerhalb einer
Regelzone die Zusammenfassung von Einspeise- und Entnahmestellen, die dem Zweck
dient, Abweichungen zwischen Einspeisungen und Entnahmen durch ihre
Durchmischung zu minimieren und die Abwicklung von Handelstransaktionen zu
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ermöglichen", § 3 Nr. 10a EnWG.
Mit dem Bilanzkreissystem wird somit primär ein technischer Zweck verfolgt, nämlich die
Systemstabilität zu gewährleisten und nicht der Zweck, den Schuldner der Umlage nach
dem EEG zu ermitteln. Auch kann der vorstehenden Definition nicht entnommen werden,
wie derjenige, der einen Bilanzkreis innerhalb einer Regelzone unterhält, konkret in den
Belastungs- und Ausgleichsmechanismus des EEG eingebunden werden soll, auch dies
spricht gegen die Schlussfolgerung, dass der jeweilige Bilanzkreisinhaber ein
Energieversorgungsunternehmen ist, dass Letztverbraucher mit Strom beliefert.
Hinzu tritt, dass in den Belastungsausgleich auch Unternehmen einbezogen werden
können, die gar keiner Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers
zuzuordnen sind, sondern beispielsweise der Regelzone eines ausländischen
Netzbetreibers (BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 – VIII ZR 308/09 – zitiert nach juris). Auch
dies spricht gegen den Rückschluss, dass der Inhaber eines Bilanzkreises auch der
Schuldner der EEG-Umlage sein muss.
Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus dem - hier ohnehin nicht anwendbaren - EEG
2014. Zwar ist in § 60 Abs. 1 EEG 2014 eine Vermutung dahingehend eingeführt worden,
dass Energiemengen, die aus einem beim Übertragungsnetzbetreiber geführten
Bilanzkreis an physikalische Entnahmestellen abgegeben werden und für die keine
bilanzkreisscharfe Meldung eines Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach § 74 (EEG
2014) vorliegt, von dem Inhaber des betreffenden Bilanzkreises an Letztverbraucher
geliefert wurden. Der Entwurf gestaltet die Vermutung jedoch ausdrücklich als
widerleglich aus. Auch hieraus folgt, dass aus dem Umstand, dass (allein) die Beklagte
bei der Klägerin einen Bilanzkreis unterhält, nicht darauf geschlossen werden kann, die
Beklagte beliefere als Energieversorgungsunternehmen Letztverbraucher mit Strom.
Auch aus der Vorschrift des § 20 Abs. 1a EnWG kann nicht gefolgert werden, dass der
Inhaber eines Bilanzkreises zugleich Schuldner der EEG-Umlage ist. Die Klägerin hat
insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, dass
Letztverbrauchern ein wirksamer Netzzugang nur dann gewährt werden könne, wenn der
zu übertragende Strom innerhalb eines Bilanzkreises übertragen werde, eine wirksame
schuldrechtliche Lieferung von Strom könne nur von demjenigen erfolgen, der Inhaber
eines Bilanzkreises sei.
§ 20 Abs. 1a EnWG bestimmt insoweit: "Der Netzzugang durch die Letztverbraucher und
Lieferanten setzt voraus, dass über einen Bilanzkreis, der in ein vertraglich begründetes
Bilanzkreissystem nach Maßgabe einer Rechtsverordnung über den Zugang zu
Elektrizitätsversorgungsnetzen einbezogen ist, ein Ausgleich zwischen Einspeisung und
Entnahme stattfindet."
Die Vorschrift normiert den gesetzlichen Anspruch auf Zugang zu einem Elektrizitätsnetz,
sie vermittelt im Sinne eines gesetzlichen Schuldverhältnisses einen individualrechtlichen
Zugangsanspruch des Durchleitungskunden - wobei es sich sowohl um einen
Letztverbraucher als auch um einen Lieferanten handeln kann - gegenüber einem
Netzbetreiber, und zwar unabhängig von einem noch abzuschließenden
Netznutzungsvertrag gemäß § 24 StromNZV zwischen dem Lieferanten und dem
Letztverbraucher, der lediglich der Konkretisierung des Anspruchs auf Zugang zum
Elektrizitätsnetz dient (Danner/Theobald-Lüdtke-Handjery, Energierecht, Band 1, § 20
Abs. 1a EnWG Rn. 1, 3). Das in §§ 4,5 StromNZV normierte Bilanzkreissystem bildet
dabei die Grundlage für die technische Umsetzung des Netznutzungsvertrages (aao Rn.
17). Die Vorschrift verfolgt also primär den Zweck, den Netzzugang des Letztverbrauchers
oder der Lieferanten sicherzustellen und nicht die Regelung der Frage, wer Schuldner der
EEG- Umlage ist.
Hinzu tritt, dass gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 StromNZV Bilanzkreise auch für Geschäfte
gebildet werden können, die nicht die Belieferung von Letztverbrauchern zum
Gegenstand haben. Auch dies zeigt, dass die Inhaberschaft eines Bilanzkreises kein
taugliches Kriterium dafür ist, ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 37
Abs. 2 EEG 2012 zu ermitteln.
Die erforderliche vertragliche Beziehung als Grundlage für eine Stromlieferung im Sinne
des § 37 Abs. 2 EEG 2012 besteht nach dem oben Ausgeführten somit nicht zwischen der
Beklagten und den Endkunden oder der m.-p., sondern allein zwischen der Beklagten und
der m.-g.. Diese ist jedoch nicht Letztverbraucherin im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012;
insoweit wird ebenfalls auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Berufung auf die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit Strom der Beklagten (Anlage K5)
behauptet hat, die Beklagte habe auch Stromlieferverträge mit Endkunden
abgeschlossen, ist die Beklagte dieser Behauptung substantiiert, zuletzt durch die
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Vorlage der „Bescheinigung für 2012 zur Verwendung von Strom aus erneuerbaren
Energieträgern für A. GmbH“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft T. GmbH (Anlage B11)
entgegen getreten. Hierin ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte in 2012 Strom
ausschließlich an die m.-g. verkauft und keine Stromlieferverträge mit Letztverbrauchern
abgeschlossen hat. Die Klägerin hat ihr diesbezügliches Vorbringen hierauf weder
substantiiert noch Beweis für ihre Behauptung angeboten.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO, §§ 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.