Urteil des OLG Hamburg vom 11.07.2012
OLG Hamburg: 1. In § 24 Abs 3 Satz 2 BauGB ist eine fachspezifische (Mindest-) Begründungspflicht zu sehen
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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Senat für Baulandsachen, Urteil vom 11.07.2012, 1
U 1/11 Baul
§ 9 Abs 1 Nr 11 BauGB 1986, § 24 Abs 1 S 1 Nr 1 BauGB, § 24 Abs 3 S 2 BauGB, § 27a Abs 1
BauGB, § 28 Abs 4 S 1 BauGB, § 95 Abs 2 Nr 7 BauGB, § 223 BauGB, § 39 Abs 1 S 3 VwVfG
HA
Verfahrensgang
vorgehend LG Hamburg, 26. August 2011, Az: 351 O 1/09
Tenor
Die Berufung der Beteiligten zu 1., 2. a) und 2. b) gegen das Urteil des Landgerichts
Hamburg, Kammer für Baulandsachen, vom 26. August 2011 (Geschäfts-Nr. 351 O 1/09)
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beteiligte zu 1. zu ½ und die Beteiligten
zu 2. a) und 2. b) zu je ¼.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
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I.
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch
die Beteiligte zu 3.
Die Beteiligten zu 2. a) und b) (im Folgenden kurz: zu 2.) verkauften - in ungeteilter
Erbengemeinschaft - mit notariell beurkundetem Vertrag vom 14. März 2008 an den
Beteiligten zu 1. das 3.251 m
2
große Grundstück … (Flurstück … der Gemarkung …) zu
einem Kaufpreis von 1.350.000 €. Das Grundstück ist mit einem zweigeschossigen, etwa
1910 errichteten Gebäude bebaut, das an einen Gaststättenbetrieb vermietet ist. Es liegt
im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans … vom 22. Juni 1994 (HmbGVBl. S.
…) und ist dort fast vollständig als Grünanlage - Parkanlage (Freie und Hansestadt
Hamburg) - ausgewiesen. Ein etwa 26 m langer und einen Meter breiter Streifen auf der
westlichen Seite des Bestandsgebäudes unterliegt der Ausweisung als
Straßenverkehrsfläche. Schließlich trägt im Bebauungsplan … ein etwa 50 m langer und
8,5 m breiter südöstlicher Streifen des Flurstücks … die Kennzeichnung als vorgesehene
Bahnanlage für die Verbindung von Hamburg-Altona nach Kaltenkirchen i.S. einer
unverbindlichen Vormerkung.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 beantragte der von den Beteiligten zu 1. und 2.
bevollmächtigte Notar die Ausstellung eines Zeugnisses über die Nichtausübung oder
das Nichtbestehen eines Vorkaufsrechts. Die Beteiligte zu 3. wies ihn mit Schreiben vom
4. August 2008 darauf hin, dass für die Wirksamkeit des Kaufvertrages noch zwei
Nachweise fehlten, die der Notar am 13. und 18. August 2008 nachreichte. Daraufhin
teilte die Beteiligte zu 3. mit jeweils gleichlautenden Schreiben vom 21. August 2008 den
Beteiligten zu 1. und 2. mit, dass sie erwäge, das ihr nach § 24 BauGB zustehende
Vorkaufsrecht hinsichtlich zweier von ihr näher bezeichneter Teilflächen des Grundstücks
… auszuüben, und gab den Kaufvertragsparteien Gelegenheit zur Äußerung bis zum 5.
September 2008. Der bevollmächtigte Notar beantragte mit Schreiben vom 15. September
2008 die Ausstellung eines Negativattestes für den am 11. September 2008 notariell
beurkundeten geänderten Kaufvertrag, der sich nur noch auf den Grundstücksteil bezieht,
der von der beabsichtigten Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beteiligte zu 3. nicht
betroffen ist. Diesem Begehren entsprach die Beteiligte zu 3. mit Schreiben vom 23.
September 2008.
Nachdem sich die Beteiligten zu 1. und 2. zur Sache nicht weiter schriftlich geäußert
hatten, übte die Beteiligte zu 3. mit Bescheid vom 8. Oktober 2008 - den Beteiligten zu 1.
und 2. jeweils am 10. Oktober 2008 zugestellt - das Vorkaufsrecht gemäß § 24 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 BauGB für die beiden insgesamt etwa 905 m
2
großen Teilflächen 451-1 (ca.
415 m
2
) und 451-2 (ca. 490 m
2
) des Grundstücks … aus, wobei sie diese in dem
beigefügten Auszug aus der Liegenschaftskarte vom 3. September 2008, auf den Bezug
genommen wird, rot markierte. Zur Begründung führte sie aus, dass das Grundstück im
Geltungsbereich des Bebauungsplans … liege. Der Bebauungsplan setze für das
gesamte Grundstück eine Nutzung für öffentliche Zwecke fest. Die Ausübung des
Vorkaufrechts erfolge aus Gründen der Verhältnismäßigkeit jedoch nur für die Teilflächen
451-1 und 451-2. Die Verwirklichung dieser Planungen sei nach wie vor erforderlich. Die
vom Vorkaufsrecht betroffenen Grundstücksteile seien unbebaut und dienten teilweise als
Abgrenzungsflächen zur … oder würden als Parkplatz bzw. Fußweg genutzt. Die
derzeitige Nutzung entspreche nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans, der die
Grundstücksteile als Straßenverkehrsfläche (Teilfläche 451-1) bzw. als Parkanlage/FHH
und zum Teil als Bahnanlage (Teilfläche 451-2) vorsehe. Damit rechtfertige das Wohl der
Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufrechts. Der zu zahlende Betrag bemesse sich
gemäß § 28 Abs. 4 BauGB nach den Vorschriften des Baugesetzbuches über die
Enteignungsentschädigung. Der Betrag ermittele sich im Einzelnen wie folgt: Die
Wertermittlung erfolge auf der Grundlage der nachhaltigen gewerblichen Nutzung des
Gesamtgrundstücks. Nach Auskunft des Gutachterausschusses für Grundstückswerte
(Bodenrichtwertkarte mit Stand v. 1.8. 2008) betrage der Bodenwert für ein
Gewerbegrundstück im Bereich … einschließlich aller Anliegerbeiträge 130 €/m
2.
Aufgrund der öffentlichen Ausweisung sei jedoch für das Grundstück keine Beitragspflicht
entstanden, was einen pauschalen Abschlag von 20 €/m
2
rechtfertige. Der von ihr zu
entrichtende derzeitige Verkehrswert der Teilflächen betrage damit 110 €/m
2
, zusammen
also ca. 99.550 €.
Am 10. November 2008 stellten die Beteiligten zu 1. und 2. den Antrag auf gerichtliche
Entscheidung, den die Beteiligte zu 3. am 27. Februar 2009 dem Landgericht vorgelegt
hat. Zur Begründung haben die Beteiligten zu 1. und 2. vorgetragen, sie wendeten sich
gegen die Ausübung des Vorkaufsrechts und begehrten die Erteilung eines
Negativattestes:
Die Ausübung des Vorkaufsrechts werde nicht durch das Wohl der Allgemeinheit
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gerechtfertigt und sei unverhältnismäßig. Die Planung eines zweispurigen Ausbaus der
… sei vollkommen unkonkret und die Ausübung des Vorkaufsrechts deshalb nicht
erforderlich. Die geplante Straßenverkehrsfläche würde zudem mit ca. einem Meter in die
Gaststätte hineinragen. Ohne Abriss des gesamten Gebäudes wäre daher die Maßnahme
nicht realisierbar. Hinzu komme, dass die Straßenführung auch im Falle eines
Verschwenkens der Fahrbahn derart nah am Gebäude vorbeiführen würde, dass der
Gaststättenbetrieb vermutlich eingestellt werden müsste. Für die vorgesehene
Erweiterung der bestehenden Gleisanlage würden nur ca. 88,5 m
2
benötigt und nicht ca.
490 m
2
, wie in dem Bescheid von der Beteiligten zu 3. angenommen. Abgesehen davon
beabsichtige die Beteiligte zu 3., die Teilfläche … an die private … Eisenbahn AG weiter
zu veräußern. Eine Nutzung zu öffentlichen Zwecken sei daher nicht beabsichtigt. Ein
etwaiges Interesse an der Errichtung eines Parks an dieser Stelle müsste jedenfalls hinter
ihren Interessen zurücktreten. Denn ein Park von nur ca. 400 m
2
, eingebettet zwischen
den … Bahngleisen und der stark befahrenen …, wäre für die Allgemeinheit nicht von
Interesse.
Die Ausübung des Vorkaufsrechts sei ermessensfehlerhaft, weil die Beteiligte zu 3. keine
Ermessenserwägungen angestellt, zumindest aber das Ermessen fehlerhaft ausgeübt
habe und der Verkehrswert des Grundstücksteils zu niedrig angesetzt worden sei.
Irgendwelche Ermessenserwägungen zu der Frage, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt
werden solle, seien dem angegriffenen Bescheid nicht zu entnehmen. Der
Verwaltungsakt sei nicht ausreichend begründet. So fehlten Angaben dazu, ob die
Ausübung des Vorkaufsrechts im konkreten Einzelfall durch das Wohl der Allgemeinheit
gerechtfertigt sei. Auf ihre zu berücksichtigenden privaten Belange und die örtlichen
Besonderheiten, die sich aus dem Betriebskonzept der Gaststätte und der Lage des
streitbefangenen Grundstücks zwischen der …Haltestelle … und der … ergäben, werde in
der Begründung nicht ansatzweise eingegangen. So handele es sich bei der Teilfläche …
um einen für den Beteiligten zu 1. besonders sensiblen Grundstücksteil, dessen Verlust
die Existenz des Gaststättenbetriebes gefährde. Denn über diesen Teil erfolge die
gesamte Anlieferung für die Gaststätte. Ein anderer Zugang sei nicht vorhanden. Eine
Anlieferung über die hinteren Stellplätze entlang der östlichen Gebäudeseite sei nicht
möglich, da sich dort die Holzterrasse mit dem Biergarten befinde. Eine derartige
Belieferung würde die Gäste und den Betriebsablauf erheblich stören. Eine Gaststätte von
diesem Umfang könne im Übrigen nicht dauerhaft mittels einer Sackkarre beliefert
werden. Des Weiteren fehlten in dem Bescheid jegliche Ausführungen zur
Verhältnismäßigkeit. Allein die Feststellung, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit habe
man das Vorkaufsrecht nicht für das gesamte Grundstück ausgeübt, sei nicht ausreichend.
Bereits bei der Ermessensentscheidung über die Ausübung des Vorkaufrechts hätten
auch ihre wirtschaftlichen Belange beachtet werden müssen. Bei der
Verhältnismäßigkeitsprüfung wäre weiterhin zu erörtern gewesen, ob der Erwerb des
Eigentums zur Verwirklichung der Festsetzungen überhaupt erforderlich sei oder ob
stattdessen die Einräumung von Dienstbarkeiten in Betracht komme oder nur Teilflächen
erworben würden, die für den Beteiligten zu 1. eine geringere Belastung darstellten.
Schließlich sei der Entschädigungswert mit 110 €/m
2
viel zu niedrig angesetzt worden,
weil es sich bei der Teilfläche … um potentielles Bauland handele, wo eine
eingeschossige Wohnbebauung zulässig sei. Der Preis im gewöhnlichen
Geschäftsverkehr liege insoweit mindestens bei 225 €/m
2
. Mithin stehe ihnen eine
Entschädigung in Höhe von 203.625 € zu. Im Übrigen sei eine Entschädigung für die mit
der Ausübung des Vorkaufsrechts einhergehenden Einnahmeausfälle des
Gaststättenbetriebs gemäß §§ 28 Abs. 4, 96 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB zu leisten.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben beantragt,
die Beteiligte zu 3. unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Oktober 2008 zu
verpflichten, ihnen ein Negativzeugnis über die Nichtausübung bzw. das
Nichtbestehen eines gemeindlichen Vorkaufsrechts hinsichtlich des Verkaufs von
ca. 415 m
2
des Flurstücks … sowie von ca. 490 m
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des Flurstücks … der
Gemarkung …. durch notariell beurkundeten Vertrag UR-Nr. … vom 14. März 2008
und UR-Nr. … vom 11. September 2008 des Notars … mit Amtssitz in … zu
erteilen.
Die Beteiligte zu 3. hat keinen Antrag gestellt und erwidert, dass im Bebauungsplan … für
beide von der Ausübung des Vorkaufsrechts betroffenen Flächen eine Nutzung für
öffentliche Zwecke i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB festgesetzt sei. Unter diesen
Voraussetzungen rechtfertige das Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des
Vorkaufsrechts nur dann nicht, wenn eine besondere Ausnahmesituation vorliege;
unerheblich sei, ob die Grundstücke alsbald plangemäß verwendet werden sollten. Eine
besondere Ausnahmesituation sei insbesondere nicht deshalb gegeben, weil für einen
Teil der im angefochtenen Bescheid mit … bezeichneten Fläche im Bebauungsplan die
unverbindliche Vormerkung „vorgesehene Bahnanlage“ enthalten sei. Wenn die aktuell
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rechtsverbindliche Ausweisung durch einen derzeit in Vorbereitung befindlichen
Planfeststellungsbeschluss, der den zweispurigen Ausbau der … Trasse zum
Gegenstand habe, geändert werden sollte, so wäre nach wie vor eine Nutzung für
öffentliche Zwecke festgesetzt. Auch eine Übereignung der davon betroffenen Teilfläche
an einen anderen Träger öffentlicher Belange würde die Rechtfertigung der Ausübung
des Vorkaufsrechts durch das Wohl der Allgemeinheit nicht in Frage stellen. Außerdem
sei in dem Bescheid Ermessen ausgeübt und dabei der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit beachtet worden. Das Vorkaufsrecht sei unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lediglich für Teile der im Bebauungsplan als
Parkanlage festgesetzten Flächen ausgeübt worden, damit der vorhandene
Gebäudebestand erhalten bleiben könne. Unzutreffend sei, dass die Realisierung einer
Straßenverkehrsfläche auf der Teilfläche … ohne einen Abriss der vorhandenen Gebäude
nicht möglich sei. Das Vorkaufsrecht sei vielmehr nur für eine nicht bebaute, an die
vorhandenen Gebäude grenzende Teilfläche ausgeübt worden, obwohl im
Bebauungsplan eine weiter nach Osten reichende Straßenverkehrsfläche festgesetzt sei.
Hinsichtlich der Teilfläche … sei die Ausübung des Vorkaufsrechts auf einen kleinen Teil
der im Bebauungsplan als Parkanlage festgesetzten Fläche beschränkt worden, um - im
Interesse der Beteiligten zu 1. und 2. - den vorhandenen Gebäudebestand zu schonen
und darüber hinaus den Erhalt von Kfz-Stellplätzen zu ermöglichen. Die
Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Teilfläche für eine öffentliche Parkanlage
sei erforderlich, um eine attraktive und zügige Fußwegverbindung zwischen dem
Bahnhofspark …. und der Gemeinde … herzustellen. Damit entstehe kein isolierter Park
von nur 400 m
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, sondern eine notwendige Vergrößerung des bestehenden … Parks bis
zur …. Im Übrigen sei eine Umstellung der Anlieferung der Gaststätte möglich und
zumutbar. Was die Bemessung der Entschädigung angehe, sei unverständlich, weshalb
auf einem seit 1994 als Straßenverkehrsfläche bzw. Parkanlage ausgewiesenen
Grundstück eine eingeschossige Wohnbebauung zulässig sein solle. Soweit damit
gemeint sein sollte, dass dem zu zahlenden Betrag die vor Inkrafttreten des
Bebauungsplans … zulässige, aber nicht ausgeübte Nutzung zugrunde gelegt werden
müsse, sei dies gemäß §§ 28 Abs. 4, 95 Abs. 2 Nr. 7 BauGB unzutreffend, weil die vor
1994 aufgrund des Baustufenplans … festgesetzte Nutzung (eingeschossige
Wohnbebauung) bereits über sieben Jahre lang zulässig gewesen sei, bevor sie durch
den Bebauungsplan … aufgehoben worden sei.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 26. August 2011, den Beteiligten zu 1. und 2. am 30.
August 2011 zugestellt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung abgewiesen. Zur
Begründung heißt es, der Antrag sei zwar nach § 217 Abs. 1 Satz 1 BauGB zulässig, aber
in der Sache unbegründet, weil der Bescheid vom 8. Oktober 2008 rechtmäßig sei. Mit der
Veräußerung des Eigentums an dem streitgegenständlichen Grundstück durch notariellen
Kaufvertrag vom 14. März 2008 sei nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ein
Vorkaufsrecht entstanden, das der Beteiligten zu 3. zustehe. Denn das Grundstück liege
im Geltungsbereich des Bebauungsplans …, der für die gesamte Grundstücksfläche
gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 11 und 15 BauGB eine Nutzung für öffentliche Zwecke festsetze.
Vor der Ausübung des Vorkaufrechts seien alle Wirksamkeitsvoraussetzungen für den
Kaufvertrag erfüllt gewesen. Die Beteiligte zu 3. habe ihr Vorkaufsrecht formell und
materiell einwandfrei ausgeübt.
In formeller Hinsicht habe sie insbesondere den Verwendungszweck des Grundstücks
gemäß § 24 Abs. 3 Satz 2 BauGB in ausreichender Weise bezeichnet. Sie habe in der
Begründung des Bescheids nicht nur angegeben, für welchen Zweck die Teilflächen …
und … ausgewiesen seien, sondern zugleich erklärt, dass die Verwirklichung dieser
Planungen nach wie vor erforderlich sei. Es bestünden daher keine Zweifel, dass die
Flächen jeweils für den Zweck verwendet werden sollten, für den sie ausgewiesen
worden seien. Dies reiche aus, um beurteilen zu können, ob eine derartige
Inanspruchnahme des Grundstücks durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt sei.
Die Ausübung des Vorkaufsrechts für die Teilflächen … und … sei materiell durch das
Wohl der Allgemeinheit i.S.d. § 24 Abs. 3 Satz 1 BauGB gerechtfertigt. In den Fällen des §
24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB sei die Ausübung des Vorkaufsrechts in aller Regel durch
das Allgemeinwohl gedeckt, wenn das Grundstück nach den Festsetzungen des
Bebauungsplans für einen öffentlichen Zweck bestimmt sei und es von der Sache her in
das Eigentum der Gemeinde überführt werden müsse. Grundsätzlich ergebe sich die
Rechtfertigung des Vorkaufs bereits aus der rechtsverbindlichen Festsetzung im
Bebauungsplan; nur besondere Ausnahmesituationen erforderten eine zusätzliche
Erläuterung. Das Vorkaufsrecht sei auch dann durch das Wohl der Allgemeinheit
gerechtfertigt, wenn es ausgeübt werde beim Kauf von Flächen, die nicht sofort, sondern
zu einem späteren Zeitpunkt benötigt würden, wie z.B. Verkehrs- oder öffentliche
Grünflächen. Für die Teilfläche … ergebe sich eine besondere Ausnahmesituation nicht
daraus, dass die Festsetzung der Verkehrsfläche teilweise das Bestandsgebäude
erfasse. Die Grenzen der Teilfläche … sparten das auf dem Grundstück vorhandene
Gebäude aus. Die Ausweisung des Bebauungsplans schneide zwar tatsächlich um etwa
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einen Meter in das Gebäude hinein, doch werde dieser schmale Streifen für den
Straßenausbau anscheinend nicht benötigt. Da sich in diesem Bereich der Fußweg
befinde, sei ein Verzicht der Beteiligten zu 3. auf den Erwerb dieses Grundstücksteils
nachvollziehbar. Der teilweise Verzicht stelle nicht in Frage, dass der Erwerb der
verbleibenden Verkehrsfläche dem Allgemeinwohl diene. Eine Ausnahme ergebe sich
ferner nicht daraus, dass bei einem Ausbau der … die Straße derart nah am Gebäude
vorbeiführen würde, dass der Gaststättenbetrieb eingestellt werden müsste. Zum einen
sei derzeit nicht erkennbar, wie nah die Fahrstreifen an das Gebäude heranrückten. Zum
anderen gebe es keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass auf das Gebäude allein
infolge einer Verbreiterung der Straße derart schwerwiegende Immissionen einwirken
könnten, dass jeglicher Geschäftsbetrieb unmöglich gemacht werde. Hinsichtlich der
Teilfläche … ergebe sich keine besondere Ausnahmesituation aus dem Umstand, dass
ein Teil dieser Fläche für die Erweiterung des angrenzenden Bahngeländes durch die …
benötigt werden könnte. Die entsprechende Planung sei im Oktober 2008 nicht derart
konkret gewesen, dass eine Ausübung des Vorkaufsrechts zugunsten der … Bahn nach §
27a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB in Betracht gekommen wäre, denn noch im Mai 2009 habe
sich ein entsprechender Planfeststellungsbeschluss erst in der Vorbereitungsphase
befunden. Zudem werde von der … Eisenbahn … lediglich beabsichtigt, ihr Gelände für
das Versetzen des Bahnsteigs um etwa 1,5 m in nordwestlicher Richtung zu erweitern.
Selbst wenn diese Pläne zu einem späteren Zeitpunkt realisiert werden sollten, würde
diese geringfügige Erweiterung die vorgesehene Nutzung der Teilfläche … als
Parkanlage nicht in Frage stellen. In diesem Falle verbliebe immer noch eine etwa 4,5 m
breite Verbindung zu dem vorhandenen Bahnhofspark. Hieraus lasse sich nicht ableiten,
dass das Vorkaufsrecht lediglich zum Zwecke der Weiterveräußerung an die …
Eisenbahn AG ausgeübt worden sei.
Bei der Ausübung des Vorkaufsrechts seien keine Ermessensfehler i.S.d. § 223 Satz 1
BauGB festzustellen. Ein Ermessensfehler ergebe sich insbesondere nicht aus dem
Einwand, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts unverhältnismäßig sei. Eine
Beeinträchtigung des Gaststättenbetriebs sei allein mit dem Erwerb der Teilfläche …
zwischen dem Gebäude und dem derzeitigen Gehweg nicht verbunden. Eine derartige
Beeinträchtigung möge zwar als Folge einer zukünftigen Straßenerweiterung denkbar
sein, gegen den zugrunde liegenden Planungsakt könnte der Beteiligte zu 1. aber um
Rechtsschutz nachsuchen. Ein Verzicht auf die Umsetzung der Grünplanung oder eine
Verkleinerung der Teilfläche … sei ebenfalls nicht geboten, um die Angemessenheit der
Ausübung des Vorkaufsrechts zu wahren. Bei dieser Fläche handele es sich nicht um
einen Grundstücksteil, dessen Verlust die Existenz des Gaststättenbetriebs gefährden
würde. Selbst wenn über diese Fläche die derzeitige Belieferung des Betriebs erfolgten
sollte, könnten entsprechende Vorgänge auch auf einem anderen Weg, insbesondere
über die nördlich des Gebäudes liegende Fläche und das rückwärtige Grundstück,
geschehen. Gründe, warum dies nicht möglich sein sollte, hätten die Beteiligten zu 1. und
2. nicht hinreichend dargelegt. Ebenso wenig ergebe sich eine Existenzgefährdung des
Gaststättenbetriebs aus dem Wegfall der auf der Teilfläche … liegenden Parkplätze, die
von den Besuchern nicht mehr genutzt werden könnten.
Letztlich begegne die festgesetzte Höhe des Entschädigungsbetrags nach § 28 Abs. 4
i.V.m. §§ 93 ff. BauGB keinen rechtlichen Bedenken. Angesichts der Festsetzungen für
öffentliche Zwecke bestehe an der abstrakten Enteignungsmöglichkeit der Teilflächen …
und … nach den §§ 85 ff. BauGB kein Zweifel. Hingegen müsse deren Enteignung im
Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht konkret zulässig gewesen sein, denn
das Vorkaufsrecht solle bereits ausgeübt werden können, wenn feststehe, dass zu
irgendeinem späteren Zeitpunkt das Grundstück entsprechend den Festsetzungen des
Bebauungsplans enteignet werden könnte. Die Voraussetzungen des § 87 Abs. 2 BauGB
brauchten nicht erfüllt zu sein. Soweit demgegenüber teilweise vertreten werde, dass eine
Enteignung im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts konkret möglich sein müsse,
würden die Anforderungen an die Ausübung des Vorkaufsrechts gerade in seinen
Hauptanwendungsfällen überspannt. Die Beteiligte zu 3. habe die Höhe der
Entschädigung in Anwendung der §§ 95 f. BauGB mit 99.550 € zutreffend bestimmt.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben am 29. September 2011 Berufung gegen das
erstinstanzliche Endurteil eingelegt. Zur Begründung tragen sie mit ihrem am 27. Oktober
2011 eingegangenen Schriftsatz vor, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht durch
das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt sei. Das Landgericht habe außer Acht
gelassen, dass eine Rechtfertigung durch das Wohl der Allgemeinheit ausscheide, weil
die Ausübung des Vorkaufsrechts für die Teilfläche … nur erfolgt sei, um
privatwirtschaftlichen Gewinnstreben nachzugehen. Denn entgegen der Annahme des
Landgerichts hätte die Beteiligte zu 3. ihr Vorkaufsrecht gemäß § 27a BauGB zugunsten
der … Eisenbahn AG ausüben können. Dass sie stattdessen die Ausübung zu eigenen
Gunsten vorgezogen habe, spreche dafür, dass es ihr um den späteren Verkauf, die
Erzielung eines höheren Kaufpreises und damit um privatwirtschaftliches Gewinnstreben
gegangen sei. Das Landgericht habe zwar die Möglichkeit gesehen, dass die Beteiligte
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zu 3. gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB das Vorkaufsrecht für die Teilfläche …
zugunsten der … Eisenbahn AG hätte ausüben können. Dies sei aber mit dem Argument
verworfen worden, dass eine entsprechende Planung im Oktober 2008 nicht hinreichend
konkret gewesen sei. Diese Begründung sei nicht tragfähig, weil für die Ausübung des
Vorkaufsrechts zugunsten eines öffentlichen Bedarfs- oder Erschließungsträgers keine
anderen Voraussetzungen gelten würden als für die Ausübung des Vorkaufsrechts
gemäß § 24 BauGB, soweit in § 27a BauGB nichts anderes bestimmt sei. Die Ausübung
des Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten müsse daher ebenfalls durch das Wohl der
Allgemeinheit gerechtfertigt sein. Daraus folge, dass in Bezug auf den Zeitrahmen und die
konkrete Planung, die die Ausübung des Vorkaufsrechts durch das Allgemeinwohl
rechtfertigten, für § 27a BauGB keine Besonderheiten gelten würden. Das Landgericht
hätte also für die durch das Allgemeinwohl gerechtfertigte Ausübung des Vorkaufsrechts
zugunsten Dritter gemäß § 27a BauGB hinsichtlich des Zeitrahmens der Planung
denselben Maßstab anlegen müssen, wie für das Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB. Wenn
es für die vom Allgemeinwohl gerechtfertigte Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 24
BauGB aber ausreiche, dass die Teilfläche … nicht sofort, sondern erst zu einem späteren
Zeitpunkt oder möglicherweise gar nicht benötigt werde, so müsse dies ebenso für die
Fläche … und die Ausübung des Vorkaufsrechts zugunsten eines öffentlichen Bedarfs-
oder Erschließungsträgers gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB gelten. Dass die
Teilfläche … bloß zur Weiterveräußerung an die … Eisenbahn AG erworben worden sei,
hätte das Landgericht auch daran ersehen können, dass einer lediglich 4,5 m breiten
Fläche, die überdies an einer Bahntrasse und Hauptverkehrsstraße liege, die Eignung als
Parkanlage fehle.
Das Landgericht habe weiterhin nicht erkannt, dass in Bezug auf die Teilfläche … eine
besondere Ausnahmesituation vorliege, die eine zusätzliche Erläuterung zugunsten eines
Erwerbs der öffentlichen Hand erfordere, weil die geplante Erweiterung der …. unter
Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Fläche faktisch unmöglich sei. Denn die
Straße solle auf der ganzen Fläche gebaut werden und nur das Gebäude aussparen.
Eine derartige Straßenführung, die praktisch durch ein Gebäude hindurchgehe, sei
tatsächlich unmöglich. Das Landgericht habe sich insoweit nicht mit der Frage beschäftigt,
wie die Straße an dem vorhandenen Gebäude vorbeigeführt werden solle. Zweifel an der
Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen bestünden auch im Hinblick darauf, dass für
das Gericht derzeit nicht erkennbar sein solle, wie nahe die Fahrstreifen an das Gebäude
heranrücken würden, obwohl sich aus der dem angegriffenen Bescheid beigefügten
Liegenschaftskarte deutlich entnehmen lasse, dass die für den Straßenbau benötigte
Verkehrsfläche direkt um das Gebäude herumführe. Bei einer Hauptstraße, die so direkt
an ein Gebäude heranreiche, dass sie praktisch durch dieses hindurchführe, bestünden
zudem konkrete Anhaltspunkte, dass auf das Gebäude derart schwerwiegende
Immissionen einwirkten, dass jeglicher Geschäftsbetrieb unmöglich sei.
Des Weiteren hätte das Landgericht beanstanden müssen, dass die Beteiligte zu 3. ihr
Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Bescheid
vom 8. Oktober 2008 keine den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügende
Begründung enthalte. Die Beteiligte zu 3. teile dort lediglich mit, dass die streitigen
Flächen gemäß den Festsetzungen des Bebauungsplans in Anspruch genommen
werden sollten und das Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufsrechts
rechtfertige. Gesichtspunkte, von welchen sich die Beteiligte zu 3. zu diesem Ergebnis
habe leiten lassen, fänden sich in dem Bescheid nicht. Es sei nicht klar, ob überhaupt
verschiedene Gesichtspunkte in Erwägung gezogen worden seien. Davon abgesehen sei
die Beurteilung des Landgerichts, die Entscheidung der Beteiligten zu 3. verstoße nicht
gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, unzutreffend. Die Ausführungen des
Landgerichts zu der Frage, ob eine Belieferung der Gaststätte über die nördlich des
Gebäudes liegende Fläche und das rückwärtige Grundstück erfolgen könnte, gingen fehl.
Wenn das Gericht insoweit keine Hinderungsgründe gesehen habe, liege das lediglich an
der unzureichenden Auseinandersetzung mit ihrem Tatsachenvorbringen im Schriftsatz
vom 17. März 2009. Dort sei dargelegt, aus welchen Gründen eine alternative Belieferung
der Gaststätte über den rückwärtigen Teil des Grundstücks nicht möglich sei.
Außerdem habe das Landgericht die Grundsätze der Entschädigung nach § 28 Abs. 4
BauGB zu Unrecht angewandt. Wenn das Gericht meine, für die Anwendung des § 28
Abs. 4 BauGB müssten die Voraussetzungen der Enteignung nicht tatsächlich vorliegen,
weil andernfalls die Anforderungen an die Ausübung des Vorkaufsrechts überspannt
würden, sei dem entgegenzuhalten, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts und die
Frage der Entschädigung rechtlich getrennt zu beurteilen seien. Nur im Falle der
konkreten Enteignungsmöglichkeit sei es mit der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG
vereinbar, wenn der Zugriff auf das Grundstück zu einem geringeren als dem im
Kaufvertrag vereinbarten Wert erfolge. Schließlich beruhe die Entscheidung des
Verkäufers zum Verkauf auch ausschlaggebend darauf, dass er den Kaufpreis selbst
bestimme. Dass die Entscheidung zum Verkauf erheblich vom Kaufpreis beeinflusst
werde und ein Eingriff in diese Entscheidung nicht ohne weiteres möglich sein solle,
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zeige auch § 28 Abs. 3 Satz 2 BauGB. Nach dieser Vorschrift könne der Verkäufer vom
Kauf sogar zurücktreten, wenn die ihr Vorkaufsrecht ausübende Gemeinde einen höher
liegenden Kaufpreis an den Verkehrswert anpasse.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26. August 2011 abzuändern und
1. den Bescheid der Beteiligten zu 3. vom 8. Oktober 2008 aufzuheben sowie
2. die Beteiligte zu 3. unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides zu
verpflichten, ein Negativattest über die Nichtausübung und das Nichtbestehen
eines Vorkaufsrechts für die mit notariell beurkundeten Vertrag vom 14. März 2008
mitverkauften Teilflächen … und …. des Flurstücks … der Gemarkung …, die in
dem dem vorgenannten Bescheid beigefügten Auszug aus der Liegenschaftskarte
vom 3. September 2008 rot markiert sind, auszustellen.
Die Beteiligte zu 3. hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend Bezug
genommen auf die gewechselten Schriftsätze und die beigezogene Sachakte der
Beteiligten zu 3., die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache mit beiden Anträgen keinen Erfolg. Die zulässige
Anfechtungsklage ist unbegründet, weil der Bescheid der Beteiligten zu 3. vom 8. Oktober
2008 über die Ausübung des Vorkaufsrechts für die Teilflächen … und … des
Grundstücks … Chaussee … rechtmäßig ist (1.). Die Verpflichtungsklage ist mangels
Rechtsschutzinteresses bereits unzulässig und darüber hinaus auch unbegründet, weil
die Beteiligten zu 1. und 2. keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Negativattestes
haben (2.).
1. Die Anfechtungsklage der Beteiligten zu 1. und 2. ist unbegründet, weil der Bescheid
der Beteiligten zu 3. über die Ausübung des Vorkaufsrechts dem Grunde (a) wie der Höhe
(b) nach rechtmäßig ist.
a) Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist dem Grunde nach formell (aa) und materiell
rechtmäßig (bb).
aa) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das Vorkaufsrecht von der
Beteiligten zu 3. gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB fristgemäß binnen zwei Monaten nach
der Mitteilung des Kaufvertrags ausgeübt worden. Denn wenn - wie im vorliegenden Fall -
die Erteilung von Genehmigungen für die Wirksamkeit des Kaufvertrages noch aussteht,
beginnt die Frist erst mit der Mitteilung der Genehmigungen zu laufen (siehe Stock in:
Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 28 Rn. 27; Grziwotz in:
Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, § 28 Rn. 22; Roos in: Brügelmann, BauGB, § 28
Rn. 12; Paetow in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 28 Rn. 10). Zu der
gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB gebotenen Mitteilung des gesamten Inhalts des
Kaufvertrags gehört es auch, dass für die Wirksamkeit des Kaufvertrags erforderliche
Genehmigungen erteilt worden sind (OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.5.2008, BauR 2008,
1570, 1571). Demgemäß wurde der Lauf der zweimonatigen Frist erst mit der Mitteilung
der Genehmigung des Beteiligten zu 2. b) am 18. August 2008 in Gang gesetzt, so dass
die Frist am Montag, den 20. Oktober 2008, ablief. Die Ausübung des Vorkaufsrechts am
10. Oktober 2008 erfolgte mithin fristgemäß.
Die Beteiligte zu 3. hat bei der Ausübung des Vorkaufsrechts auch den
Verwendungszweck des Grundstücks gemäß § 24 Abs. 3 Satz 2 BauGB ordnungsgemäß
angegeben. Die Gemeinde soll schon bei Erlass des Verwaltungsakts den Zweck
offenlegen, zu dem sie das Grundstück erwerben will. Diese Angabe soll Eigentümer und
Käufer die Möglichkeit geben, zu prüfen, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts vom Wohl
der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. In den Fällen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB führt
die Angabe des Verwendungszwecks darüber hinaus nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zum
Ausschluss eines Abwendungsrechts des Käufers nach § 27 Abs. 1 BauGB.
Gemessen daran hat die Beteiligte zu 3. mit ihren knappen, aber präzisen Angaben in
dem angefochtenen Bescheid dem formellen Begründungserfordernis des § 24 Abs. 3
Satz 2 BauGB genügt: Denn sie hat dargelegt, dass die beiden Teilflächen für eine den
planerischen Festsetzungen des Bebauungsplans … entsprechende Nutzung für
öffentliche Zwecke i.S.v. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB in Anspruch genommen würden.
Der Bebauungsplan sehe nämlich für die beiden Teilflächen die Festsetzung als
Straßenverkehrsfläche bzw. als Parkanlage/FHH und zum Teil als Bahnanlage vor. Diese
Angaben beziehen sich auf den Einzelfall und geben Aufschluss darüber, auf welche
konkreten Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Beteiligte zu 3. ihr Vorkaufsrecht
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stützt. Die Kaufvertragsparteien wurden dadurch in die Lage versetzt, inhaltlich zu
überprüfen, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts vom Wohl der Allgemeinheit
gerechtfertigt ist.
Da es sich bei der Ausübung des Vorkaufsrechts zugleich um eine
Ermessensentscheidung handelt, hat die Angabe des Verwendungszwecks auch für die
Begründung dieser Entscheidung Bedeutung. In § 24 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist vor diesem
Hintergrund lediglich eine fachspezifische (Mindest-)Begründungspflicht zu sehen, die
durch die allgemeine Regelung in § 39 Abs. 1 Satz 3 HmbVwVfG ergänzt wird (vgl. OVG
Magdeburg, Beschl. v. 11.3.2010, ZfBR 2010, 379; zustimmend Kopp/Ramsauer, VwVfG,
12. Aufl. 2011, § 39 Rn. 13b). Daraus folgt im Grundsatz die Pflicht der Gemeinde, die
Ermessensgesichtspunkte offenzulegen und zu erläutern, weshalb sie sich gerade für den
Erwerb des betroffenen Grundstücks entschieden hat. Dabei hat sie neben dem
Verwendungszweck des Grundstücks auch die Abwägung des Für und Wider der sich
gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Belange erkennen zu lassen oder andere
Alternativen im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu diskutieren.
Entgegen den Einwänden der Berufung genügt der angefochtene Bescheid der
Beteiligten zu 3. jedoch auch dieser erweiterten Begründungspflicht: Denn bei der
Ausübung des Vorkaufsrechts in den Fällen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB handelt
es sich um eine intendierte Entscheidung, die im Regelfall keine (weiteren)
Ermessenserwägungen mehr erfordert, sofern kein Ausnahmefall vorliegt (siehe Stock,
a.a.O., § 24 Rn. 67; Roos, a.a.O., § 24 Rn. 47; Paetow, a.a.O., § 28 Rn 40; ferner OVG
Lüneburg, Urt. v. 28.2.1983, ZMR 1984, 389). Hiervon ist auch das Landgericht
ausgegangen, wenn es angenommen hat, dass in den Fällen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
BauGB die Ausübung des Vorkaufsrechts in aller Regel durch das Allgemeinwohl
gedeckt sei, so dass nur in besonderen Ausnahmesituationen eine zusätzliche
Erläuterung erforderlich sei. Der Verleihung eines Vorkaufsrechts für ein Grundstück zur
Verwirklichung einer im Bebauungsplan festgesetzten Nutzung für öffentliche Zwecke ist
gleichsam der Wille des Gesetzgebers eingeschrieben, dass dieses Vorkaufsrecht im
Regelfall ausgeübt wird. Da dem Vorkaufsrecht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB nur
diejenigen Flächen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans unterliegen, für die eine
Nutzung für öffentliche Zwecke (oder für Ausgleichsmaßnahmen nach § 1a Abs. 3
BauGB) festgesetzt worden ist, wird ihr Erwerb regelmäßig aus sachlichen Gründen für
die Durchführung des Bebauungsplans erforderlich sein (Paetow, a.a.O., § 28 Rn. 38;
Stock, a.a.O., § 28 Rn. 79). Dies bedarf keiner besonderen Begründung.
Wenn die Beteiligten zu 1. und 2. demgegenüber geltend machen, es liege insofern ein
Ausnahmefall vor, als die Gaststätte auf dem Grundstück … Chaussee … durch den
Verlust der beiden Teilflächen zukünftig unzumutbaren (Lärm-)Immissionen ausgesetzt
sei und ihre Belieferung unmöglich werde, greifen diese Einwände schon deshalb nicht
durch, weil sie in der Anhörung von den Beteiligten zu 1. und 2. nicht geltend gemacht
worden sind. Denn Gründe, die in der Sphäre des Betroffenen liegen, die dieser aber
nicht vorgetragen hat, und die sich der Behörde nicht aufdrängen mussten, müssen von
ihr bei der Ermessensausübung auch nicht erörtert werden (U. Stelkens in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 39 Rn. 61). Eine Ermessensentscheidung
wird nicht dadurch rechtswidrig, dass die Behörde einen Sachverhalt nicht berücksichtigt
hat, den der Betroffene selbst hätte vorbringen müssen (Kallerhoff in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rn. 52). Unerheblich sind daher die
Einwände, die die Beteiligten zu 1. und 2. im Zusammenhang mit dem Gaststättenbetrieb
erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgetragen haben. Derartige betriebsinterne
Vorgänge, wie die Belieferungswege der Gaststätte, mussten sich der Beteiligten zu 3. bei
ihrer Ermessenentscheidung nicht aufdrängen. Als mögliche Folge des Erwerbs eines
lediglich einen Meter breiten Grundstücksstreifens als Straßenverkehrsfläche musste sich
der Beteiligten zu 3. ebenso wenig aufdrängen, dass die Gaststätte infolgedessen
unzumutbaren Lärmimmissionen ausgesetzt sein würde. Anders als die Beteiligten zu 1.
und 2. anzunehmen, ist nicht davon auszugehen, dass die zusätzliche Verkehrsfläche als
Fahrstreifen für den Kraftfahrzeugverkehr genutzt wird. Denn zu der gemäß § 9 Abs. 1 Nr.
11 BauGB 1986 festgesetzten Verkehrsfläche gehören ebenso Geh- und Fahrradweg.
Außerdem bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Verbreiterung der
Straßenverkehrsfläche nicht so geplant werden kann, dass unzumutbare
Lärmimmissionen für die Gaststätte ausgeschlossen sind.
bb) Das Vorkaufsrecht ist materiell entstanden, weil nach der Vorlage der
Genehmigungserklärung des Beteiligten zu 2. b) ein wirksamer Kaufvertrag über die
beiden Teilflächen vorliegt. Nach einhelliger Auffassung kann sich das Vorkaufsrecht auf
Teile eines (Buch-) Grundstücks beschränken (Roos, a.a.O., § 24 Rn. 46; Paetow, a.a.O.,
§ 24 Rn. 6).
Das Vorkaufsrecht steht der Beteiligten zu 3. auf der Grundlage des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 BauGB beim Kauf von Grundstücken im Geltungsbereich eines Bebauungsplans zu,
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soweit es sich um Flächen handelt, für die nach dem Bebauungsplan eine Nutzung für
öffentliche Zwecke festgesetzt ist. Zu den Flächen mit öffentlicher Zweckbestimmung
gehören u.a. die Verkehrsflächen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB 1986 und öffentliche
Grünflächen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB 1986, wie z.B. Parkanlagen. Für die beiden
vom Vorkaufsrecht betroffenen Teilflächen gelten gemäß dem Bebauungsplan … eben
diese Festsetzungen.
Aus dem Umstand, dass die Festsetzungen für das Flurstück … seit dem Inkrafttreten des
Bebauungsplans im Jahr 1994 bis zur Ausübung des Vorkaufsrechts im Jahr 2008
beinahe 15 Jahre lang nicht verwirklicht worden sind, ist nicht bereits auf ihre
Unwirksamkeit zu schließen. Die Frage, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen
Gründen mit der Realisierung einer planerischen Festsetzung auf absehbare Zeit nicht zu
rechnen ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (so BVerwG, Beschl. v.
14.6.2007, BRS 71 Nr. 3). In Bezug auf den avisierten zeitlichen Prognosehorizont kann
im Allgemeinen ein Zeitraum von zehn bis 15 Jahren zugrunde gelegt werden (Gaentzsch
in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 5 Rn. 10; Söfker in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 5 BauGB Rn. 13; Löhr in:
Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 5 Rn. 1). Dieser Zeitraum ist hier aber
länger zu bemessen, weil dem Plangeber bereits bei Planerlass bekannt war, dass die
bislang auf dem Flurstück … ausgeübte gewerbliche Nutzung Bestandsschutz genießt
(siehe die Begründung zum Bebauungsplan…), so dass er sich darüber im Klaren war,
dass bis auf weiteres eine Verwirklichung der getroffenen Festsetzung nicht zu erwarten
ist. Trotz der langen Zeitdauer konnten die Beteiligten zu 2., deren Rechtsvorgänger den
Bestandschutz für den Gaststättenbetrieb in Anspruch genommen hatte, daher nicht
darauf vertrauen, dass ein Zugriff auf ihr Grundstück zwecks Verwirklichung der
Festsetzungen nicht mehr erfolgen werde.
Des Weiteren ist die Ausübung des Vorkaufsrechts, wie in § 24 Abs. 3 Satz 1 BauGB vor-
ausgesetzt, durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt. An die Ausübung des
Vorkaufsrechts sind nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen wie an die
Zulässigkeit einer Enteignung gemäß § 87 Abs. 1 BauGB, die im einzelnen Fall nur
zulässig ist, wenn das Wohl der Allgemeinheit sie erfordert und der Enteignungszweck
auf andere zumutbare Weise nicht erreicht werden kann (BVerwG, Beschl. v. 15.2.1990,
NJW 1990, 2703, 2704). Die verschiedenen Regelungen beruhen auf der
unterschiedlichen Intensität des Eingriffs in zivile Rechtspositionen. Im Falle des
Vorkaufsrechts erleidet der Verkäufer keinen zwangsweisen Zugriff auf sein Eigentum,
vielmehr ist er zu dessen Aufgabe freiwillig bereit; allerdings muss er sich gegebenenfalls
gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 BauGB auf den Verkehrswert des Grundstücks verweisen
lassen. Für den Käufer äußert sich die privatrechtsgestaltende Wirkung der Ausübung des
Vorkaufsrechts darin, dass sein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks nicht mehr
erfüllt werden kann (OVG Koblenz, Urt. v. 12.4.2011, NVwZ-RR 2011, 611, 613). Das
Wohl der Allgemeinheit rechtfertigt vor diesem Hintergrund die Ausübung des
Vorkaufsrechts, wenn der gesetzlich vorausgesetzte Erwerbsgrund das Interesse der
Kaufvertragsparteien an freier Disposition überwiegt. In aller Regel ist diese
Voraussetzung erfüllt, wenn der Erwerb des Eigentums - wie hier - zur Verwirklichung
einer Nutzung für öffentliche Zwecke erfolgt (BGH, Urt. v. 5.7. 1990, NJW 1990, 293, 294;
OVG Lüneburg, Urt. v. 28.2.1983, a.a.O., 389; Stock, a.a.O., § 24 Rn. 67 und § 28 Rn. 79;
Roos, a.a.O., § 24 Rn. 47; Paetow, a.a.O., § 24 Rn. 21; Grziwotz, a.a.O., § 24 Rn. 22).
Dem Interesse der Beteiligten zu 1. und 2. an freier Disposition über die Teilfläche …
kommt nicht deshalb ein vorrangiges Gewicht zu, weil, wie sie meinen, einer
Verwirklichung der Festsetzung als Verkehrsfläche entgegenstünde, dass die Straße
nicht gleichsam durch das Bestandsgebäude hindurch geführt werden könne. Denn eine
Herstellung der Verkehrsfläche kann auch dadurch erfolgen, dass die Teilfläche als Geh-
oder Fahrradweg genutzt wird. Davon abgesehen kann bei einem späteren Wegfall des
Bestandsschutzes die festgesetzte Verkehrsfläche von der Beteiligten zu 3. vollständig
erworben werden. Anders als im Enteignungsfall ist es nicht erforderlich, dass die
Teilfläche … alsbald planungsgemäß verwendet wird. Ebenso wenig sind im Falle einer
Realisierung der Straßenverbreiterung unzumutbare (Lärm-)Immissionen für die
Gaststätte zu erwarten. Der Verwirklichung der Nutzung der Teilfläche … als öffentliche
Grünfläche steht nicht entgegen - wie die Beteiligten zu 1. und 2. meinen -, dass es sich
nur um eine 4,5 m breite Fläche handelt, die überdies an der …-Bahntrasse und der
Hauptverkehrsstraße …. Chaussee liegt. Denn diese Teilfläche soll einerseits lediglich
der besseren Zuwegung der Parkanlage „Bahnhofspark …“ dienen und andererseits nicht
allein die Parkanlage bilden, sondern zusammen mit dem knapp 3.000 m
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großen
Flurstück … der Gemarkung …. Soweit den Beteiligten zu 1. und 2. darüber hinaus der
Erwerb dieser Teilfläche wegen ihrer Lage an der … Chaussee - der Bundesstraße 4 - für
die Verwirklichung einer Parkanlage nicht zweckmäßig erscheint, übersehen sie, dass
Zweckmäßigkeitserwägungen gemäß § 223 BauGB nicht der Beurteilung des Gerichts
unterliegen.
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Den Beteiligten zu 1. und 2. ist zwar darin zuzustimmen, dass die Ausübung des
Vorkaufsrechts nicht vom Gemeinwohl gedeckt wird, wenn die Gemeinde das Grundstück
lediglich aus privatwirtschaftlichen Gewinnstreben erwirbt (siehe BGH, Urt. v. 22.3.1965,
DVBl. 1966, 264, 266; v. 5.7.1990, a.a.O., 294). Anders als von ihnen vertreten kann auf
ein derartiges Gewinnstreben aber nicht daraus geschlossen werden, dass die Beteiligte
zu 3. gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB die Möglichkeit gehabt hätte, das ihr
zustehende Vorkaufsrecht für die Teilfläche … zugunsten der … Eisenbahn AG
auszuüben. Die … Eisenbahn AG hat ausweislich der Vorlage für die Sitzung der
Kommission für Bodenordnung vom 2. Oktober 2008 die Beteiligte zu 3. zwar gebeten,
von deren Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Weiter heißt es dort aber: „Die für den
Ausbau der Bahntrasse benötigten Flächen wären zur gegeben[en] Zeit an die … zu
veräußern …, die Restfläche wird Parkanlage.“ Dahinter steht die rechtlich zutreffende
Überlegung, dass die Gemeinde das ihr gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
zustehende Vorkaufsrecht nur für die im Bebauungsplan festgesetzten öffentlichen
Zwecke ausüben darf. Das gilt erst recht, wenn die Gemeinde das Vorkaufsrecht
zugunsten eines Bedarfs- oder Erschließungsträgers ausübt (Paetow, a.a.O., § 27a Rn.
8). Nach dem Bebauungsplan …. gilt aber für die Teilfläche … nur die verbindliche
Festsetzung als Grünanlage mit der Zweckbestimmung „Parkanlage (Freie und
Hansestadt Hamburg)“. Die Ausübung des Vorkaufsrechts zugunsten der … Eisenbahn
AG wäre auf dieser Grundlage nicht zulässig gewesen. Soweit es um den vorgesehenen
Ausbau der Bahnanlage ging, fehlte (und fehlt) es aber an einer verbindlichen
Festsetzung der Teilfläche … als Eisenbahnverkehrsfläche. Deshalb ist es zutreffend, wie
die Beteiligte zu 3. in ihrer Vorlage vom 2. Oktober 2008 vermerkt hat, dass ein Verkauf
der Teilfläche an die … Eisenbahn AG erst „zur gegeben[en] Zeit“ in Frage kommt. Die
Annahme eines Erwerbs lediglich aus privatwirtschaftlichen Gewinnstreben lässt sich
auch nicht darauf stützen, dass einer nur 4,5 breiten Fläche, die überdies an einer
Bahntrasse und Hauptverkehrsstraße liege, die Eignung als Parkanlage fehle. Dieser
Einwand der Beteiligten zu 1. und 2. geht - wie oben bereits ausgeführt - schon deshalb
fehl, weil er ausblendet, dass zu der Parkfläche auch das knapp 3.000 m
2
große Flurstück
3990 gehört und die 4,5 m breite Fläche im Wesentlichen nur als Zuwegung zur
Parkanlage dienen soll.
Außerdem weist der angefochtene Bescheid entgegen der Rechtsansicht der Beteiligten
zu 1. und 2. keine Ermessensfehler auf. Die Entscheidung über die Ausübung des
Vorkaufsrechts liegt gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 BauGB („darf“) im Ermessen der Gemeinde
(Jäde in: Jäde/Dirnberger/Weis, BauGB/BauNVO, 6. Aufl. 2010, § 24 BauGB Rn. 24). Ob
die gesetzlichen Ausübungsvoraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach den
konkreten Erwägungen der Gemeinde im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts
(Stock, a.a.O., § 24 Rn. 66). Nach § 223 Satz 1 BauGB kann der Antrag auf gerichtliche
Entscheidung insoweit nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung rechtswidrig
ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem
Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch
gemacht worden ist. Zu den rechtserheblichen Ermessensfehlern gehört auch der Fall,
dass die Behörde den ihr zu Gunsten eines Beteiligten eingeräumten
Ermessensspielraum nicht erkannt und somit überhaupt keine Ermessenserwägungen
angestellt hat (Dösing in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, § 223 Rn. 5; Scharmer in:
Brügelmann, BauGB, § 223 Rn. 5).
Die Beteiligte zu 3. hat in dem angefochtenen Bescheid den ihr eingeräumten
Ermessensspielraum erkannt und in der Weise ausgeübt, dass sie „aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit“ das Vorkaufsrecht nicht für das gesamte Grundstück, sondern nur für
die beiden Teilflächen ausgeübt hat. Wie oben bereits aufgezeigt, bestehen keine
Anhaltspunkte für die Annahme, die Beteiligte zu 3. habe sich bei der Ausübung des
Vorkaufsrechts von der sachfremden Erwägung leiten lassen, die Teilflächen lediglich
aus privatwirtschaftlichen Gewinnstreben zu erwerben. Soweit die Beteiligten zu 1. und 2.
rügen, die Beteiligte zu 3. habe ihr Ermessen überschritten, weil die Nutzung der
Teilfläche … als Verkehrsfläche zu unzumutbaren Lärmimmissionen führen werde und
der Verlust der Teilfläche … zu einer unzumutbaren Behinderung des Lieferverkehrs für
die Gaststätte, hätten sie diese Gesichtspunkte bereits bei ihrer Anhörung im
Verwaltungsverfahren geltend machen müssen. Denn die Anhörung hat gerade auch die
Funktion, dass alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen von der Behörde ermittelt
werden. Was ein Betroffener aus seiner Sphäre aber nicht vorträgt und was sich der
Behörde auch nicht aufdrängen musste, muss schließlich nicht in das Ermessen
eingestellt und nicht durch Ermittlungen „ins Blaue hinein“ aufgeklärt werden (Stuhlfauth
in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 114 Rn. 13).
Soweit der Beteiligte zu 1. in der mündlichen Verhandlung in diesem Rechtsstreit
erstmals geltend gemacht hat, er habe die Beteiligte zu 3. vor der Ausübung des
Vorkaufsrechts darauf hingewiesen, dass er im Falle eines Erwerbs der Teilfläche … über
zu wenige Kfz-Stellplätze für die Gaststätte verfügen werde, ist auch dies nicht geeignet,
einen Ermessensfehler aufzuzeigen. Denn zum einen hat die Beteiligte zu 3. auf diesen
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Einwand reagiert und als Ausgleich einen Flächentausch für möglich gehalten. Insoweit
war also dem Beteiligten zu 1. die Auffassung der Beteiligten zu 3. bekannt, so dass es
gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 HmbVwVfG keiner weiteren Begründung bedurfte. Unabhängig
davon ist die Parkplatzsituation für die Gaststätte im Falle des Verlustes der Teilfläche …
nicht von dem Gewicht, um eine Ausnahmesituation begründen zu können, die eine
zusätzliche Erläuterung erforderlich machen würde, weshalb der öffentliche
Nutzungszweck an der Teilfläche … das Interesse des Beteiligten zu 1. am Erwerb
überwiegt. Denn der Gaststätte bleiben jedenfalls im nördlichen Grundstücksbereich und
in ihrem näheren Umfeld zahlreiche Stellplätze erhalten.
b) Der angefochtene Bescheid der Beteiligten zu 3. ist auch der Höhe nach rechtmäßig.
Die Beteiligte zu 3. hat die Höhe der Entschädigung für die Ausübung des Vorkaufsrechts
zutreffend auf der Grundlage des § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB bestimmt. In den Fällen des §
24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB bestimmt die Gemeinde den an den Verkäufer zu
zahlenden Betrag gemäß § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB nach den Vorschriften des Zweiten
Abschnitts des Fünften Teils des Baugesetzbuchs (§§ 93 ff. BauGB), wenn der Erwerb
des Grundstücks für die Durchführung des Bebauungsplans erforderlich ist und es nach
dem festgesetzten Verwendungszweck enteignet werden könnte. Die Beteiligten zu 1.
und 2. halten die von der Beteiligten zu 3. vorgenommene Bemessung der Entschädigung
auf der Grundlage des § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB zu Unrecht für rechtswidrig. Entgegen
einer in der Literatur vertretenen Ansicht (so Jäde, a.a.O., § 28 BauGB Rn. 26; Grziwotz,
a.a.O., § 28 Rn. 36; Bracher in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl. 2004,
Rn. 2564) kommt es nicht darauf an, ob das Grundstück bereits im Zeitpunkt der
Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 87 Abs. 1 BauGB hätte enteignet werden können.
Das Berufungsgericht schließt sich vielmehr der herrschenden Meinung an, wonach es
ausreicht, wenn feststeht, dass das Grundstück zu irgendeinem späteren Zeitpunkt
entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans enteignet werden könnte (so
BGH, Urt. v. 11.10.2007, BGHZ 174, 25, 26 f.; v. 20.4.1989, III ZR 237/87, juris Rn. 8;
Stock, a.a.O., § 28 Rn. 81; Paetow, a.a.O., § 28 Rn. 39; Roos, a.a.O., § 28 Rn. 77; W.
Schrödter in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 28 Rn. 37a; May in:
Rixner/Biedermann/Steger, PK-BauGB/Bau-NVO, 2010, § 28 BauGB Rn. 22). Für diese
Ansicht streitet bereits der Wortlaut der Vorschrift, weil bloß der Konjunktiv („enteignet
werden könnte“) verwandt wird und es einschränkend heißt „nach dem festgesetzten
Verwendungszweck“, was eine konkrete Prüfung der Erforderlichkeit i.S.d. § 87 BauGB
gerade nicht einschließt. Systematisch spricht gegen eine Prüfung der Erforderlichkeit der
Enteignung der Umstand, dass § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB bereits voraussetzt, dass der
Erwerb des Grundstücks für die Durchführung des Bebauungsplans erforderlich ist. Eine
doppelte Erforderlichkeitsprüfung entspräche keiner klaren Normenstruktur. Dies würde
auch insoweit gelten, als § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB lediglich auf die Vorschriften des
zweiten Abschnitt des fünften Teils des Baugesetzbuches verweist, während nach der
Mindermeinung ebenso die Vorschriften des ersten Abschnitt des fünften Teils des
Baugesetzbuches, die §§ 85 ff. BauGB über die Zulässigkeit der Enteignung, Anwendung
fänden. Hinzu kommt, dass das aktuelle Vorliegen der Voraussetzungen für eine
Enteignung entgegen der Mindermeinung verfassungsrechtlich nicht geboten ist, um den
Zugriff der Gemeinde auf das Grundstück gemessen am Eigentumsschutz des Art. 14
Abs. 1 Satz 1 GG rechtfertigen zu können, und zwar auch nicht für den Fall, dass der
Verkehrswert unter dem vereinbarten Kaufpreis liegen sollte. Regelmäßig wird es bereits
so sein, dass der vereinbarte Kaufpreis dem Entschädigungswert entspricht. Denn auch
der Verkäufer wird unter Marktbedingungen als Kaufpreis in der Regel nur das
vereinbaren können, was der Summe entspricht, die er unter Berücksichtigung der §§ 95
und 96 BauGB bei der Enteignung des Grundstücks erhalten würde (vgl. Stock, a.a.O., §
28 Rn. 83 f.). Liegt aber der Kaufpreis merklich höher, greift gerade der Zweck des § 28
Abs. 4 BauGB ein, die Gemeinde vor überhöhten Grundstückspreisen zu schützen. Davon
abgesehen ist der Eingriff in das Eigentum durch die Ausübung des Vorkaufsrechts
weniger intensiv als bei einer Enteignung des Grundstücks, weshalb es sich fragt, warum
in den durch § 28 Abs. 4 Satz 1 BauGB privilegierten Fällen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
BauGB ein höherer Preis als der des Verkehrswerts von der Gemeinde gezahlt werden
sollte, obgleich es für die Gemeinde zufällig ist, wann der Verkaufsfall eintritt und ob in
diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Enteignung vorliegen.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 4 Satz 1 sind deshalb vom Landgericht
zu Recht bejaht worden: Der Erwerb der beiden Teilflächen durch die Beteiligte zu 3. ist
für die Durchführung des Bebauungsplans … erforderlich, weil zum einen das
Hamburgische Wegegesetz und das Gesetz über Grün- und Erholungsanlagen bei
Verkehrs- und Grünflächen davon ausgehen, dass diese im Eigentum der Freien und
Hansestadt Hamburg stehen, und zum anderen insoweit eine dauerhafte funktions- und
sachgerechte Nutzung und Unterhaltung nur gesichert ist, wenn der Gemeinde auch das
Eigentum an dem Grundstück zusteht. Die Erforderlichkeit des Erwerbs setzt nicht voraus,
dass ein Fachgesetz die Gemeinde zum Eigentumserwerb verpflichtet. Es genügt, dass
der Grunderwerb aus sachlichen Gründen zur Verwirklichung der festgesetzten Nutzung
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zweckmäßigerweise geboten ist (siehe Stock, a.a.O., § 28 Rn. 79; Roos, a.a.O., § 28 Rn.
76). Die Beteiligte zu 3. muss sich daher beim Erwerb der Teilfläche … von den
Beteiligten zu 1. und 2. auch nicht auf die ihr weniger zweckmäßig erscheinende
Alternative verweisen lassen, die Nutzung dieser Teilfläche lediglich durch eine Baulast
zu sichern. Schließlich bestehen keine Zweifel daran, dass die beiden Teilflächen nach
dem festgesetzten öffentlichen Verwendungszweck zu irgendeinem späteren Zeitpunkt
enteignet werden könnten.
Gegen die Bestimmung der Höhe der Entschädigung nach den §§ 93 ff. BauGB erheben
die Beteiligten zu 1. und 2. im Berufungsverfahren zu Recht keine Einwendungen mehr.
Der Bodenwert für die beiden Teilflächen ist nicht nach der früher auf der Grundlage des
Baustufenplans … vom 10. Mai 1951, erneut festgestellt am 14. Januar 1955 (Amtl. Anz.
S. 61), zulässigen Wohnnutzung zu bemessen. Dies ist gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. §
42 Abs. 3 Satz 1 BauGB ausgeschlossen, weil die zulässige Wohnnutzung erst nach
Ablauf der 7-Jahresfrist des § 42 Abs. 2 BauGB durch das Inkrafttreten des neuen
Bebauungsplans … vom 22. Juni 1994 aufgehoben wurde, so dass der
Grundstückseigentümer nur noch eine Entschädigung für Eingriffe in die ausgeübte
Nutzung verlangen kann. Die Beteiligte zu 3. hat deshalb zutreffend für die Bemessung
der Entschädigung den Bodenwert für eine gewerbliche Nutzung des Grundstücks
zugrunde gelegt. Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. erstinstanzlich auch eine
Entschädigung für Folgeschäden, wie etwa Mietausfall, i.S.v. §§ 93 Abs. 2 Nr. 2, 96 Abs. 1
BauGB geltend gemachten haben, bleibt ihr Vorbringen unsubstantiiert.
2. Die von den Beteiligten zu 1. und 2. außerdem weiter verfolgte Verpflichtungsklage auf
Ausstellung eines Negativattestes i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 3 BauGB über die
Nichtausübung und das Nichtbestehen eines Vorkaufrechts für die beiden Teilflächen ist
bereits wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses unzulässig. Denn die Beteiligten zu
1. und 2. können auch in anderer grundbuchmäßiger Form (siehe dazu § 29 Abs. 1 GBO)
nachweisen, dass ein Vorkaufsrecht nicht besteht, indem sie als öffentliche Urkunde ein
rechtskräftiges gerichtliches Urteil vorlegen, in dem die Ausübung des Vorkaufsrechts
durch die Beteiligte zu 3. aufgehoben worden ist. Gerades dieses versuchen aber die
Beteiligten zu 1. und 2. mit ihrer zugleich erhobenen Anfechtungsklage zu erstreiten, so
dass daneben für eine Verpflichtungsklage auf die Ausstellung eines Negativattestes kein
Rechtsschutzinteresse mehr besteht.
Davon abgesehen steht den Beteiligten zu 1. und 2. kein Anspruch auf die Erteilung eines
Negativattestes zu, weil die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beteiligte zu 3., wie
oben unter 1. ausgeführt, rechtmäßig ist, so dass die Verpflichtungsklage jedenfalls
unbegründet wäre.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 222 Abs. 3 Satz 1 BauGB i.V.m. §§ 97 Abs.
1, 100 Abs. 2 ZPO. Eventuelle Kosten des Beteiligten zu 3. sind gemäß § 228 Abs. 2
BauGB nicht erstattungsfähig, da es insoweit bereits an einem entsprechenden Antrag
fehlt. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig
vollstreckbar zu erklären. Der Ausspruch einer Abwendungsbefugnis zum Schutz der
Beteiligten zu 1. und 2. im Fall der Vollstreckung ist gemäß § 711 Satz 1 ZPO nicht
erforderlich, weil die Beteiligte zu 3. keine Kosten vollstrecken kann.
Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
Insbesondere hat die Rechtssache in Bezug auf die von den Beteiligten zu 1. und 2.
aufgeworfene Frage, ob die Festsetzung einer Entschädigung auf der Grundlage des § 28
Abs. 4 Satz 1 BauGB voraussetzt, dass die Enteignung des Grundstücks im Zeitpunkt der
Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 87 Abs. 1 BauGB zulässig ist, keine
grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist vielmehr mit dem oben angeführten Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2007 (BGHZ 174, 25) zu verneinen, ohne dass die
Beteiligten zu 1. und 2. insoweit neuen Klärungsbedarf aufgezeigt hätten.