Urteil des OLG Hamburg, Az. 5 U 174/11

OLG Hamburg: Wettbewerbsverstoß und Markenrechtsverletzung: Irreführung bei Drohung eines Abofallenbetreibers mit negativem SCHUFA-Eintrag unter Verwendung der Unternehmensbezeichnung SCHUFA
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Wettbewerbsverstoß und Markenrechtsverletzung: Irreführung bei Drohung eines
Abofallenbetreibers mit negativem SCHUFA-Eintrag unter Verwendung der
Unternehmensbezeichnung SCHUFA
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, Urteil vom 30.01.2013, 5 U 174/11
§ 28a BDSG, § 14 Abs 2 MarkenG, § 15 Abs 2 MarkenG, § 15 Abs 3 MarkenG, § 5 Abs 1 S 2 Nr 3 UWG
Tenor
Auf die Berufung der Antragsgegner wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen,
vom 15.07.2011 abgeändert.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 09.06.2011, Az. 315 O 287/11, in der Fassung des
Berichtigungsbeschlusses vom 16.06.2011 wird aufgehoben; der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird
zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.
Gründe
I.
Die Antragstellerin verlangt von den Antragsgegnern Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "S." in
einem Standard-Mahnschreiben.
Die Antragstellerin ist eine in Deutschland weithin bekannte Kreditschutzorganisation, deren Geschäftszweck
es ist, ihre Vertragspartner vor Kreditausfällen zu schützen und die zu diesem Zweck ihren Vertragspartnern
Auskünfte insbesondere über die Bonität privater Schuldner aus ihrem umfangreichen Datenbestand erteilt
(Anlage ASt 1).
Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Marke Nr. 397 44 767 „S.“ (Anlage ASt 2) sowie der
Gemeinschaftsmarke Nr. 632 984 „S.“ (Anlage ASt 3). Die Marken sind jeweils eingetragen für Dienstleistungen
auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen, u.a. für die „Erteilung von Auskünften über die Kreditwürdigkeit
Dritter.“
Die Antragsgegner betreiben im Internet auf ihrer Website www.p.-c..de Portale aus verschiedenen
Themenbereichen, auf denen Kunden Informationen, Artikel und Downloads zur Verfügung gestellt werden
(Anlage ASt 5). Die Antragsgegnerin zu 1. versendet in diesem Zusammenhang Mahnungen hinsichtlich ihr
angeblich zustehender Vergütungsansprüche gegen Kunden. Die Antragsgegner stehen diesbezüglich im
Internet als sogenannte "Abo-Falle" bzw. "Abzocker" vielfach in der Kritik (Anlage ASt 6 und Anlage ASt 15).
Zwischen den Parteien war im Jahr 2011 bereits ein Rechtsstreit zu dem Aktenzeichen 315 O 184/11
anhängig, im Zuge dessen die Antragstellerin von den Antragsgegnern beansprucht hatte, die Nennung der
Bezeichnung S. in einem bestimmten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen. Gegenstand
war unter der Überschrift „S.-Informationen“ u.a. die Angabe:
„Bitte beachten Sie, dass es bei Vorliegen der gesetzlich nunmehr in § 28 a des
Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) geregelten Voraussetzungen sogar zu einem negativen S.-
Eintrag kommen könnte.“
Die Antragsgegner sind von dem Landgericht mit Anerkenntnisurteil vom 04.05.2011 entsprechend verurteilt
worden (Anlage ASt 7), allerdings nicht isoliert zu dieser Formulierung, sondern mit dem Wortlaut „im
geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „S.“ in der nachfolgend ersichtlichen Art und Weise zu benutzen
und/oder benutzen zu lassen.“ In dem eingeblendeten Screenshot war diese Angabe fett gedruckt enthalten.
Nur wenige Tage später versandte die Antragsgegnerin zu 1. mit Datum vom 09.05.2011 die aus der Anlage
ASt 8 ersichtliche „Letzte Mahnung“, in der sie darauf hinwies, dass dem angeblichen Schuldner bei
Nichtzahlung weitere Kosten und bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen weitere Nachteile entstünden,
und zwar mit folgendem Wortlaut:
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„Dadurch entstehen Ihnen weitere Kosten und bei Vorliegen der rechtlichen
Voraussetzungen weitere Nachteile wie z.B. ein negativer S.-Eintrag.“
sowie
„Bitte beachten Sie, dass es bei Vorliegen der gesetzlich nunmehr in § 28 a des
Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) geregelten Voraussetzungen sogar zu einem negativen
S.-Eintrag kommen könnte.“
Nur Vertragspartner der Antragstellerin sind berechtigt, ihr Meldungen zu machen, die zu einem S.-Eintrag
führen können. Die Antragsgegner gehören jedoch nicht zu den Vertragspartnern der Antragstellerin. Sie
können deshalb einen negativen Eintrag bei der Antragstellerin nicht veranlassen. Die Antragsgegner arbeiten
aktuell auch nicht mit Inkasso-Dienstleistern zusammen, die Vertragspartner der Antragstellerin sind.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25.05.2011 forderte die Antragstellerin die Antragsgegner
erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (Anlage ASt 10).
Die Antragstellerin hat vorgetragen,
die aus Anlage ASt 8 ersichtlichen Hinweise auf die Möglichkeit eines negativen S.-Eintrages bei Nichtzahlung
der geforderten Beträge seien insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Irreführung wettbewerbswidrig. Die
Parteien seien Mitbewerber im Bereich der Finanzdienstleistungen im weiteren Sinne. Auch die Antragsgegner
setzten ihre Forderungen zunächst mit den streitgegenständlichen Mahnungen durch und erhöben dafür
Mahngebühren. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe sowohl unter dem Gesichtspunkt
des Substitutionswettbewerbes bezüglich Inkasso-Dienstleistungen als auch unter dem Gesichtspunkt der
Behinderung.
Die Antragsgegner führten den Verkehr über die betriebliche Herkunft irre. Die Bezeichnung S., für die sie, die
Antragstellerin, nicht nur Markenschutz erlangt habe, sondern die ebenfalls ihr Unternehmenskennzeichen und
ihre Domainbezeichnung präge, genieße überragende Bekanntheit. Die Antragsgegner gäben zu Unrecht vor,
dass sie berechtigt seien, bei ihr, der Antragstellerin, einen sog. S.-Eintrag zu veranlassen. Sie täuschten
damit über geschäftliche Verhältnisse ihres Unternehmens. Hiermit setzten sie ihre vermeintlichen
Forderungsschuldner unter Druck, weil ein solcher Eintrag erhebliche Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit
von Verbrauchern habe und von einer Vielzahl potentieller Vertragspartner vorab eine derartige Auskunft bei ihr
eingeholt werde. An negativen Auskünften könne ein Vertragsschluss scheitern. Deshalb sei das Drohpotenzial
mit einem S.-Eintrag besonders groß. Die Antragsgegner nutzten diese Drohung, um die angeblich säumigen
Schuldner zu einer Zahlung zu drängen.
Der Hinweis der Antragsgegner auf die Erfüllung gesetzlicher Vorgaben aus § 28 a BDSG rechtfertige dieses
Verhalten nicht. Diese Vorschrift regele zwar die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Übermittlung
personenbezogener Daten an eine Auskunftei. Auch insoweit sei aber zunächst ein Vertragsverhältnis (mit ihr)
erforderlich, das vorliegend nicht bestehe. Deshalb sei auch die Bezugnahme hierauf irreführend.
Die Antragsgegner täuschten über ihre Berechtigung, als angebliche Vertragspartner überhaupt einen derartigen
S.-Eintrag erwirken zu können.
Weiterhin hat die Antragstellerin ihre Ansprüche in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht hilfsweise auf ergänzenden
Leistungsschutz (vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufbeeinträchtigung und Rufausnutzung) gestützt. Die
angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, es bestünden vertragliche Beziehungen zwischen den
Parteien. Zudem werde ihr Ruf ausgenutzt sowie die Wertschätzung ihrer Kennzeichen durch die negative
Berichterstattung über die Antragsgegner beeinträchtigt.
Weiterhin hilfsweise hat sich die Antragstellerin auf wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr in Bezug auf
ihre Kennzeichen berufen. Es ergebe sich eine Irreführung über die betriebliche Herkunft zumindest unter dem
Gesichtspunkt eines gedanklichen Inverbindungbringens. Denn der Verkehr werde eine tatsächlich nicht
bestehende wirtschaftliche Verbindung in Form einer Partnerschaft vermuten.
Hilfsweise hat sie ihren Anspruch schließlich auf die Verletzung der ihr an der Bezeichnung S. zustehenden
Kennzeichenrechte gestützt. Die Antragsgegner benutzten ein mit ihrer Marke identisches Zeichen
kennzeichenmäßig als Herkunftsbezeichnung für verwechslungsfähige Waren und Dienstleistungen. Sie
stellten die Textaussagen unter Verwendung dieser Bezeichnung in Fettdruck als Herkunftshinweis heraus und
träten quasi als Absatz-Mittler auf. Es bestehe Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer
Doppelidentität. Zumindest bestehe die Gefahr, dass die Parteien gedanklich miteinander in Verbindung
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gebracht würden. Ihre Marken genössen auch Bekanntheitsschutz, der durch die Antragsgegner ausgenutzt
und beeinträchtigt werde. Die Antragsgegner seien als „Abzockerunternehmen“ im Internet bekannt.
Die zu ihren Gunsten sprechende Dringlichkeitsvermutung sei nicht widerlegt. Die für die Verfolgung von
wettbewerbswidrigem Verhalten zuständige Mitarbeiterin habe erstmals am 24.05.2011 von der Existenz der
Mahnung erfahren.
Auf der Grundlage eines abweichenden Antrags hat die Zivilkammer 15 des Landgerichts Hamburg mit
Beschluss vom 09.06.2011 eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegner erlassen, mit der es
den Antragsgegnern bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben
werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im
Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre),
verboten
im geschäftlichen Verkehr in Mahnschreiben gegenüber Kunden die Bezeichnung "S." in den
Behauptungen
"Dadurch entstehen Ihnen weitere Kosten und bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen weitere
Nachteile, wie z. B. ein negativer S.-Eintrag."
und/oder
„Bitte beachten Sie, dass es bei Vorliegen der gesetzlich nunmehr in § 28 a des
Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) geregelten Voraussetzungen sogar zu einem negativen S.-
Eintrag kommen könnte."
zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere wie in der Anlage zu diesem Beschluss
ersichtlich.
Der einstweiligen Verfügung war die Anlage ASt 8 beigefügt.
Hiergegen hat sich der Widerspruch der Antragsgegner gerichtet.
Die Antragsgegner haben geltend gemacht,
der Antragstellerin sei die Angelegenheit offenbar nicht eilbedürftig. Diese habe bereits seit geraumer Zeit von
den hier streitgegenständlichen Mahnungen Kenntnis gehabt.
Die einstweilige Verfügung sei auch in der Sache zu Unrecht ergangen, weil die streitgegenständlichen
Hinweise Ausdruck einer zulässigen Ausübung ihres Grundrechts auf freie Meinungsäußerung seien. Die
Hinweise seien weder unlauter noch verletzten sie Kennzeichenrechte der Antragstellerin. Außerdem fehle es
an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien.
Es bestehe schon kein Zusammenhang mit einer Produktvermarktung. Diese habe bei ihnen bereits wesentlich
früher stattgefunden. Der Hinweis auf die rechtliche Regelung aus § 28 a BDSG könne ihnen nicht verboten
werden, da diese Hinweispflicht kraft Gesetzes bestehe. Im Übrigen setze diese Norm nicht voraus, dass sie
selbst berechtigt wären, bei der Antragstellerin derartige
Einträge zu bewirken. Sie könnten ohne weiteres jederzeit ein Unternehmen beauftragen, das über diese
Berechtigung verfüge.
Die angegriffenen Formulierungen besagten lediglich eine Selbstverständlichkeit, nämlich dass es bei einer
nicht bezahlten und unbestrittenen Forderung zu einem negativen S.-Eintrag kommen könne. Im Übrigen
müsse jeder Verbraucher einen solchen Hinweis hinnehmen, so dass er auch nicht in unzulässiger Weise unter
Druck gesetzt werde. Die angesprochenen Verkehrskreise verbänden mit dem Hinweis auf einen S.-Eintrag
keine Verbindungen zwischen den Parteien. Sie wüssten noch nicht einmal, dass Datensätze nur aufgrund
einer vertraglichen Verbindung an die S. übermittelt würden.
Mangels Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen seien Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen
Leistungsschutz nicht gegeben.
Auch eine markenmäßige, kennzeichnende Benutzung liege nicht vor. Es gehe hier allenfalls um eine
Markennennung, die lediglich deklaratorischen Charakter habe. Eine Verwechslungsgefahr bestehe ebenfalls
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nicht. Den umgangssprachlichen Ausdruck S.-Eintrag müsse die Antragstellerin selbst dann hinnehmen, wenn
ihre Bezeichnung tatsächlich überragend bekannt sei. Eine – hier vorliegende – beschreibende Verwendung sei
zulässig.
Die Antragsgegner haben beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 09.06.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag
zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Das Landgericht Hamburg hat mit dem angegriffenen Urteil vom 15.07.2011 die einstweilige Verfügung
bestätigt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegner. Die
Antragsgegner verfolgen in zweiter Instanz ihr Antragsabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.
Die Antragsgegner weisen darauf hin,
im Datenbestand der Antragstellerin befände sich auch eine Vielzahl von Informationen, die aus öffentlichen
Registern und Verzeichnissen, zum Beispiel den Schuldnerverzeichnissen der Amtsgerichte, stammten.
Derartige Negativeinträge seien auch von ihr veranlasst worden, wenn ihre Schuldner im
Vollstreckungsverfahren die eidesstattliche Versicherung abgeben oder einen Haftbefehl hinnehmen müssten
(vgl. Anlage K 3).
Die Antragsgegner beantragen nunmehr,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juli 2011 zum Aktenzeichen 406 HKO
85/11 abzuändern und die mit Beschluss vom 16. Juni 2011 berichtigte einstweilige Verfügung des
Landgerichts Hamburg vom 9. Juni 2011 zum Aktenzeichen 315 O 287/11 aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie beantragt hilfsweise für den Fall, dass der Berufung stattgegeben wird,
den Antragsgegnern zu 1. und 2. bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben
werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im
Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als zwei Jahre), zu verbieten,
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "S." in der aus der Anlage ASt 8 ersichtlichen Art und
Weise zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge und
trägt ergänzend vor,
sie arbeite seit Jahren mit Erfolg daran, ihr Image zu verbessern, fort von einem „Schuldnerverzeichnis", hin zu
einem serviceorientierten Kreditinformationsunternehmen. Dieses Bemühen werde nachhaltig geschädigt, wenn
sie mit "Abzockerunternehmen" und "Abofallen" in Verbindung gebracht werde. Viele Verbraucher würden sie
dann nicht als seriöses Kreditinformationsunternehmen akzeptieren. Dies schade wiederum ihren
Kundenbeziehungen, weswegen Kreditgeber dann gegebenenfalls andere Auskunfteien beauftragen würden.
Hierdurch beeinträchtige das Verhalten der Antragsgegner ihren Wettbewerb, so dass ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis vorliege. Beide Parteien stünden im Übrigen auch mit ihren Kerntätigkeiten in einem
direkten Wettbewerbsverhältnis, denn sie böten beide Informationsdienstleistungen und die Vermittlung von
Software im Internet an.
Die Antragsgegner beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch nach dem zweitinstanzlich gestellten
Hilfsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils
sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist auch begründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf
Unterlassung weder in wettbewerbsrechtlicher noch in markenrechtlicher Hinsicht zu. Das in diesem
Rechtsstreit konkret beanstandete Verhalten ist nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu
beanstanden. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht. Dementsprechend ist die
erlassene einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben.
1. Die Antragstellerin begehrt in zweiter Instanz eine Verurteilung der Antragsgegner nach den zur
Entscheidung gestellten Streitgegenständen in folgender Reihenfolge:
• Irreführende geschäftliche Handlung wegen täuschender Angaben, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG,
• Irreführende geschäftliche Handlung wegen Verwechslungsgefahr, § 5 Abs. 2 UWG
• Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9 a. UWG
• Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz wegen Rufausbeutung bzw. Rufbeeinträchtigung, § 4 Nr.
9 b. UWG
• Gezielte Behinderung von Mitbewerbern, § 4 Nr. 10 UWG
• Kennzeichnende Verwendung einer Bezeichnung, die die Unterscheidungskraft bzw. Wertschätzung einer
bekannten Marke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt, § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG
• Kennzeichnende Verwendung einer Bezeichnung, die mit einer Marke verwechslungsfähig ist, § 14 Abs.
2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
• Kennzeichnende Verwendung einer Bezeichnung, die die Unterscheidungskraft bzw. Wertschätzung
eines bekannten Unternehmenskennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt, § 15 Abs.
3, Abs. 4 MarkenG
• Kennzeichnende Verwendung einer Bezeichnung, die mit einem Unternehmenskennzeichen
verwechslungsfähig ist, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG.
Diese Reihenfolge hat der Antragsteller-Vertreter in der Senatssitzung dargestellt, wobei Ansprüche aus
irreführender geschäftlicher Handlung hauptweise, die übrigen Ansprüche in der genannten Reihenfolge
hilfsweise verfolgt werden.
2. Der Antragstellerin steht ein Rechtsschutzbedürfnis zur Verfolgung der zur Entscheidung gestellten Anträge
zur Seite, obwohl die Antragsgegner in dem vorangegangenen Verfahren 315 O 184/11 zu zum Teil
inhaltsgleichen Formulierungen den Anspruch bereits anerkannt hatten. Die Antragsgegner haben
nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass sie diese Formulierung ausschließlich in Bezug auf eine Verwendung
im Internet haben streitfrei stellen wollen, weil sie insoweit kein Interesse an einer Aufrechterhaltung gehabt
hätten. Soweit es – wie hier – um die Verwendung in schriftlichen Mahnungen gehe, liegt nach ihrer Auffassung
eine abweichende, von dem Anerkenntnis nicht erfasste Situation vor. Diese Sichtweise der Antragsgegner
wird dadurch bestätigt, dass sie nur kurze Zeit nach ihrer Unterwerfung die streitgegenständliche Mahnung
verschickt haben. Vor diesem Hintergrund kann der Antragstellerin das Rechtsschutzinteresse für eine erneute
gerichtliche Verfolgung nicht abgesprochen werden.
3. Soweit die Antragstellerin wettbewerbsrechtliche Ansprüche verfolgt, liegt der für eine Durchsetzung im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderliche Verfügungsgrund vor. Die Dringlichkeit wird gemäß §
12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung haben die Antragsgegner nicht widerlegt. Zwar haben die
Antragsgegner in der Kammersitzung in erster Instanz zunächst den Zeitpunkt bestritten, zu dem die
Antragstellerin erstmals Kenntnis erlangt haben will. Sie sind in der Berufungsinstanz indes auf die Frage einer
fehlenden Eilbedürftigkeit nicht mehr zurückgekommen, so dass auch der Senat keine Veranlassung hat,
hierauf weiter einzugehen.
4. Ein Unterlassungsanspruch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG steht der Antragstellerin nicht zu. In
Betracht kommt nach der Darstellung der Antragstellerin insoweit nahe liegend eine Täuschung über
„Eigenschaften oder Rechte des Unternehmens", und zwar eine "Befähigung, Zulassung […] oder
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„Eigenschaften oder Rechte des Unternehmens", und zwar eine "Befähigung, Zulassung […] oder
Beziehungen“.
a) Die Antragstellerin ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt. Zwischen den Parteien besteht ein
Wettbewerbsverhältnis; sie sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
aa) "Mitbewerber" ist danach jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter
oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein
konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder
Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass
das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern
oder stören kann (BGH GRUR 2011, 82, 83 –Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; BGH WRP 2007, 1334,
1335 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; BGH WRP 2007, 1200, 1203 – Cambridge-Institute;
BGH GRUR 2006, 1042, 1043 – Kontaktanzeigen; BGH GRUR 2001, 260 – Vielfachabmahner). Dabei sind
im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten
Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2004, 877, 878 –
Werbeblocker; BGH GRUR 2006,1042 – Kontaktanzeige). Diese Voraussetzungen sind hier jedenfalls in
Bezug auf das sich überschneidende Angebot von "Software", erfüllt, ohne dass der Senat dazu Stellung
nehmen muss, ob auch darüber hinaus – etwa im Bereich der Finanzdienstleistungen bzw.
Forderungsdurchsetzung – ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht.
bb) Die Antragstellerin hat in zweiter Instanz substantiiert behauptet, zwischen den Parteien bestehe ein
Wettbewerbsverhältnis, weil beide Parteien "Informationsdienstleistungen" und die „Vermittlung von
Software im Internet" anbieten. Dieser Sachvortrag ist von den Antragsgegnern nicht in relevanter Weise
bestritten worden, so dass eine Zurückweisung wegen Verspätung gemäß § 531 Abs.2 Nr. 3 ZPO nicht in
Betracht kommt. Selbst wenn die Geschäftsbereiche der Parteien sich auch insoweit nicht in erheblichem
Umfang überschneiden, bestehen gleichwohl im Bereich des Angebots von Software wettbewerbsrechtlich
relevante Berührungspunkte. Die Antragstellerin bietet die Finanzsoftware „StarMoney 8.0“ zum Download
an (Anlage ASt 16 a). Bei der Antragsgegnerin zu 1. lassen sich vielfältige andere Softwareprogramme,
z.B. als „Freeware“ herunterladen (Anlage ASt 17). Hierzu gehören auch einzelne
Finanzverwaltungsprogramme wie „Darlehen“, „EasyCash&Tax“ oder „Sparri“. Zumindest insoweit besteht
zwischen den Parteien bei dem nach der Rechtsprechung gebotenen weiten Verständnis ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis.
b) Jedoch ist das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten, nämlich die streitgegenständlichen Hinweise
auf einen möglichen negativen S.-Eintrag, nach Auffassung des Senats überwiegend wahrscheinlich nicht als
"irreführende geschäftliche Handlungen" im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG zu beurteilen.
aa) Als Bezugsobjekt der Irreführung kommt insoweit eine Fehlvorstellung der angesprochenen
Verkehrskreise über "Eigenschaften oder Rechte des Unternehmens", und zwar eine "Befähigung,
Zulassung […] oder Beziehungen“ in Betracht. Zutreffend – und zwischen den Parteien unstreitig –ist, dass
die Antragsgegner nicht befugt und nicht in der Lage sind, unmittelbar selbst einen negativen S.-Eintrag zu
veranlassen. Denn die Antragsgegner verfügen nicht über die hierfür erforderliche vertragliche Bindung zur
Antragstellerin. Dieser Umstand allein begründet jedoch nicht die Wettbewerbswidrigkeit des angegriffenen
Verhaltens. Denn diesen unzutreffenden Eindruck vermitteln die Antragsgegner mit den angegriffenen
Formulierungen nach Auffassung des Senats auch nicht.
bb) Mit dem Landgericht mag zwar davon auszugehen sein, dass der Leser der streitgegenständlichen
Mahnschreiben aufgrund des Wortlauts annimmt, dass ihm bei Nichtzahlung im Ergebnis ein negativer S.-
Eintrag konkret drohen kann. Es spricht jedoch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass
relevante Teile des Verkehrs bei der nach Sachlage gebotenen verständigen Betrachtung der Hinweise
davon ausgehen bzw. berechtigterweise davon ausgehen können, dass diese Rechtsfolge gerade von der
Antragsgegnerin zu 1. selbst herbeigeführt werden kann. Ein derartiges Verständnis liegt nach Auffassung
des Senats nicht nahe. Dies vor allem deshalb nicht, weil der Hinweis –trotz aller drucktechnischen
Hervorhebung –in beiden Fällen (ersichtlich bewusst) ausgesprochen "offen" formuliert ist.
aaa) Erklärungen der hier vorliegenden Art sind gemäß §§ 133, 157 BGB von einem objektivierten
Empfängerhorizont aus zu verstehen. Insbesondere Mahnschreiben, an die konkrete, schwerwiegende
Rechtsfolgen geknüpft werden, werden von dem Empfänger in aller Regel nicht lediglich flüchtig zur
Kenntnis genommen. Der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers ist nicht stets der
gleiche, sondern hängt vom Gegenstand der Betrachtung ab (BGH WRP 2004, 339, 341 –
Marktführerschaft). Auch der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher wendet seine
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Aufmerksamkeit nicht allen Einzelheiten einer Information oder Werbung zu. Auszugehen ist vielmehr
von einem Verbraucher, der die Information bzw. Werbung in situationsadäquater Weise zur Kenntnis
nimmt. Dies bedeutet, dass der Grad seiner Aufmerksamkeit je nach dem Gegenstand der Information
bzw. Werbung verschieden sein kann (BGB GRUR 2004, 604, 606 –Dauertiefpreise; BGH GRUR 2003,
361, 362 –Sparvorwahl; BGH GRUR 2002, 715, 716 –Scanner-Werbung). Angesichts der weit
reichenden Folgen, die sich aus der Missachtung derartiger – zudem in Fettdruck hervorgehobener –
Hinweise ergeben können, muss davon ausgegangen werden, dass der Adressat der Schreiben diese
nicht nur überfliegt, sondern sich ihnen in einem gewissem Umfang mit verständiger Aufmerksamkeit
widmet.
bbb) Der beanstandete Hinweis
"Dadurch entstehen Ihnen weitere Kosten und bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen
weitere Nachteile, wie z. B. ein negativer S.-Eintrag."
steht im Anschluss an den – von der Antragstellerin nicht zum Gegenstand ihres Antrags gemachten -
Satz:
„Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir im Sinne einer wirtschaftlichen Abwicklung unserer
Vertragsverhältnisse den weiteren Einzug einem darauf spezialisierten Inkasso-
/Rechtsanwaltsbüro übertragen werden.
Dieser Äußerungszusammenhang ist gleichwohl zum Verständnis des nachfolgenden Satzes
heranzuziehen, denn dieser nimmt mit dem Wort "dadurch" hierauf unmittelbar Bezug. In diesem
ersten von der Antragstellerin beanstandeten Textblock wird ganz allgemein von weiteren Kosten und
weiteren Nachteilen gesprochen, und zwar nicht etwa durch die Antragsgegnerin zu 1. selbst, sondern
nach einer Übertragung auf ein „darauf spezialisiertes Inkasso-/Rechtsanwaltsbüro“. Damit behauptet
die Antragsgegnerin zu 1. weder ausdrücklich noch sinngemäß, dass sie selbst in der Lage wäre,
einen solchen S.-Eintrag unmittelbar herbeizuführen. Insoweit kann nach Auffassung des Senats
schon keine relevante Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verkehrskreisen entstehen. Geschieht
dies gleichwohl, so wäre ein derartiges Verständnis nicht schützenswert, denn es setzte sich über eine
unmissverständliche und zutreffende Formulierung hinweg. Damit wird der Empfänger des Schreibens
nicht konkret über geschäftliche Verhältnisse gerade der Antragsgegnerin zu 1. getäuscht. Denn diese
bringt letztlich deutlich zum Ausdruck, dass nicht sie diese Rechtsfolge herbeiführen werde, sondern
„irgendwer“ irgendwann nach Einschaltung eines spezialisierten Inkasso- oder Rechtsanwaltsbüros.
Allein der Umstand, dass die angesprochenen Verkehrskreise möglicherweise bereits bei der
Erwähnung eines "negativen S.-Eintrags“ stets undifferenziert in Sorge geraten, kann es bei der
wettbewerbsrechtlichen Betrachtung nicht rechtfertigen, den eindeutigen Äußerungszusammenhang
unberücksichtigt zu lassen. Dies umso weniger, als der negative S.-Eintrag lediglich als Beispiel
genannt wird („wie z.B.“). Schließlich wird noch weiter eingeschränkt, dass dies nur „bei Vorliegen der
rechtlichen Voraussetzungen“ gilt. Das Kammergericht hat in seiner von den Antragsgegnern
eingereichten Entscheidung vom 10.08.2010 (17 W 7/10) zu Recht die Auffassung vertreten, der
Hinweis auf einen S.-Eintrag sei deshalb nicht zu beanstanden, weil er nach dem dort zur
Entscheidung stehenden Äußerungswortlaut jedenfalls keine zwingende bzw. automatische Folge sei.
Werde darauf hingewiesen, dass es zu einem solchen Eintrag (nur) „bei Vorliegen der rechtlichen
Voraussetzungen“ kommen könne, sei eine missverständliche Deutung nicht zu erwarten. Denn es
werde lediglich auf die möglichen Folgen des weiteren Verfahrensablaufs hingewiesen und der S.-
Eintrag nur beispielhaft erwähnt. Eine hierauf gerichtete Handlung werde aber ausdrücklich von dem
Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht. Nach dem klaren Wortlaut ihrer
Darstellung stellt die Antragsgegnerin zu 1. die Konsequenz „negativer S.-Eintrag“ aber nur als eine
unspezifische Möglichkeit dar. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden, wenn nicht
ausgeschlossen ist, dass die Antragsgegnerin zu 1. jedenfalls im Ergebnis mit ihrem Verhalten die
maßgebliche Ursache für einen solchen Eintrag zu setzen in der Lage ist. Hiervon ist nach Sachlage
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszugehen.
cc) Soweit die Antragsgegner mit diesem Hinweis zum Ausdruck bringen wollen, es stehe in ihrer Macht,
einen derartigen negativen S.-Eintrag jedenfalls über ein Inkasso- oder Rechtsanwaltsbüro zu veranlassen,
läge eine Irreführung nur dann vor, wenn ihnen dies nach Sachlage tatsächlich nicht möglich wäre. Dafür
ist indes nichts ersichtlich.
aaa) Es mag sein, dass die Antragsgegnerin zu 1. gegenwärtig nicht mit einem Inkasso- bzw.
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Rechtsanwaltsbüro zusammenarbeitet, welches von der Antragstellerin als Vertragspartner akzeptiert
und befugt ist, S.-Einträge zu veranlassen. Es kann unterstellt werden, dass die Antragstellerin
Forderungen der Antragsgegnerin zu 1. nicht akzeptiert, weil es sich hierbei nach Einschätzung der
Antragstellerin um eine „Abofalle“ handelt.
bbb) Indes teilt der Senat die Auffassung der Antragstellerin nicht, mit der beanstandeten Formulierung
werde behauptet oder auch nur nahe gelegt, die Antragsgegnerin zu 1. arbeite bereits gegenwärtig mit
einem derart von der Antragstellerin autorisierten Büro zusammen. Hierfür gibt es für die
angesprochenen Verkehrskreise weder im Wortlaut noch in dem Sinnverständnis einen ausreichend
tragfähigen Anhaltspunkt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Antragsgegnerin zu 1. weist gerade darauf
hin, dass sie bei Nichtzahlung den Sachverhalt zu einem erst in der Zukunft liegenden Zeitpunkt auf
ein nicht näher genanntes spezialisiertes Inkasso-/Rechtsanwaltsbüro übertragen wird. Sie behauptet
damit weder, dass sie insoweit mit bestimmten festen Vertragspartnern zusammenarbeitet, noch gibt
sie zu erkennen, dass ihre gegenwärtigen Vertragspartner über die streitige Befugnis verfügen. Die
Formulierung ist so offen gewählt, dass auch der Referenzverbraucher bei verständiger Würdigung
daraus nur erkennen kann, das die Antragsgegnerin zu 1. beabsichtigt, im weiteren Verlauf irgendein
spezialisiertes Büro dieser Art einzuschalten. Ein bestehendes Vertragsverhältnis ist insoweit weder
erforderlich noch wird dies behauptet oder nahe gelegt. Es besteht auch keine überwiegende
Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Unternehmen von der Art der Antragsgegnerin zu 1. stets nur mit
solchen Vertragspartnern zusammenarbeiten wird, mit dem es aktuell bereits vertragliche Beziehungen
unterhält oder in der Vergangenheit unterhalten hat.
ccc) Für den Senat ist indes nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es der Antragsgegnerin zu 1. nicht
möglich sein sollte, zumindest in Zukunft (irgend)ein autorisiertes Inkasso- bzw. Rechtsanwaltsbüro
mit der Durchsetzung ihrer (vermeintlichen) Forderungen beauftragen zu können, welches in der Lage
wäre, einen negativen S.-Eintrag zu bewirken.
(1) Die Antragstellerin selbst hat vorgetragen, dass Inkasso-Unternehmen ihre Vertragspartner
werden könnten. Inkasso-Unternehmen, welche Forderungen aus sog. "Abofallen" meldeten,
würden von ihr allerdings nicht akzeptiert. Selbst wenn eine derartige Vorgabe in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Antragstellerin aufgenommen ist und ein Vertragspartner ohne Verstoß
hiergegen einen solchen Eintrag nicht veranlassen könnte, bleibt auf der Grundlage des
Sachvortrags der Antragstellerin bereits vollständig ungewiss, welches die konkreten vertraglichen
Voraussetzungen für eine derartige Einschränkung bzw. einen derartigen Ausschluss sind. Die
Schlagworte "Abofalle" bzw. „Abzockunternehmen" sind in vertraglicher bzw. rechtlicher Hinsicht
zur Abgrenzung nur wenig geeignet, zumal – insbesondere in einem schwer zu beurteilenden
Grenzbereich – das Geschäftsgebaren von Unternehmen auch Veränderungen unterliegen kann,
die möglicherweise von Zeit zu Zeit eine Neubeurteilung erfordern. Die Antragstellerin hat nicht
vorgetragen, nach welchen Kriterien sie die Anmeldung von Forderungen bestimmter Unternehmen
im Einzelnen ausschließt. Es mag sein, dass die Antragsgegnerin zu 1. gegenwärtig von der
Antragstellerin als "Abofalle" zurückgewiesen wird. Dass die Antragsgegnerin zu 1. damit auch in
Zukunft keine Gelegenheit haben kann, durch externe Inkasso- bzw. Rechtsanwaltsbüros ihre
Forderungen bei der Antragstellerin anzumelden, ist jedenfalls nicht durch konkreten Sachvortrag
belegt und kann von dem Senat deshalb nicht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt werden
(2) Weiterhin räumt auch die Antragstellerin ein, dass sich die Antragsgegner eines Inkasso-
Unternehmens bedienen könnten, welches gegenwärtig bereits ihr Vertragspartner ist. Ein
derartiges Unternehmen wäre – nach dem Verständnis des Senats – als Vertragspartner durchaus
in der Lage, einen negativen S.-Eintrag zu veranlassen. Insoweit bestünde für die Antragstellerin,
wenn sie hiervon Kenntnis erlangt, lediglich die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis mit diesem
Unternehmen für die Zukunft zu kündigen, wenn insoweit ein schwerwiegender Vertragsverstoß
vorliegt. Dies ändert indes nichts daran, dass ein derartiger S.-Eintrag möglicherweise gleichwohl
zunächst veranlasst werden könnte und die Antragstellerin diesen ohne eigenen Vertragsverstoß
gegenüber einem ihrer Partnerunternehmen auch nicht ablehnen könnte. Gegenteiliges hat die
Antragstellerin zumindest nicht hinreichend konkret vorgetragen.
(3) Selbst wenn die Antragstellerin Vorkehrungen getroffen hat, die verhindern sollen, dass sich
sog. "Abzockunternehmen" ihrer Dienste bedienen, bleibt ihr Vortrag über die tatsächlichen
Voraussetzungen der Unrichtigkeit der angegriffenen Behauptung der Antragsgegner, die im
Rahmen von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG indes feststehen muss, an dieser Stelle ohne
hinreichende Kontur. Jedenfalls dann, wenn sich ein Unternehmen, wie dies nach dem Verständnis
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des Senats hier der Fall ist, in seiner Erklärung nicht auf gegenwärtige, sondern auf
möglicherweise zukünftig noch zu findende Vertragspartner bezieht, kann aufgrund dieser
tatsächlichen Ungewissheit der Vorwurf einer irreführenden geschäftlichen Handlung nicht erhoben
werden.
dd) Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung darauf abstellt, dass der von der Antragstellerin
beanstandete Hinweis auf einen negativen S.-Eintrag objektiv nicht erforderlich sei, solange die
Voraussetzungen weder bei der Antragsgegnerin noch bei ihren Kooperationspartnern vorlägen, führt dieser
Umstand nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Es erscheint dem Senat bereits zweifelhaft, ob die
angesprochenen Verkehrskreise in diesen, aber auch in sonstigen vergleichbaren Situationen
Veranlassung haben, stets davon auszugehen, dass nur solche Hinweise gegeben werden, die zwingend
erforderlich sind. Jedenfalls indiziert eine fehlende Erforderlichkeit aber nicht im Ansatz spiegelbildlich
bereits eine Wettbewerbswidrigkeit der Äußerung. Nur darauf kommt es vorliegend an.
ee) Die vorstehenden Ausführungen gelten erst recht für den zweiten beanstandeten Textblock. Dieser ist
noch weniger geeignet, eine irreführende geschäftliche Handlung zu verwirklichen.
aaa) In jenem wird auf § 28 a BDSG Bezug genommen. Die Antragstellerin räumt selbst ein, dass es
auch in Bezug auf Forderungen der Antragsgegnerin zu 1. zu einer Meldung im Sinne von § 28 a
BDSG kommen könnte. Zwar nicht durch die Antragsgegnerin selbst, sondern – etwa bei
forderungszusprechenden Urteilen oder Haftbefehlen im Zwangsvollstreckungsverfahren –z.B. durch
Gerichte. Soweit die Antragstellerin erst in zweiter Instanz einschränkend darauf hinweist, dass
Meldungen aus Schuldnerverzeichnissen nur 5 % aller Einträge ausmachten und auch nicht
unmittelbar auf § 28 a BDSG, sondern auf anderen Vorschriften (zum Beispiel § 915 Abs. 3 ZPO)
beruhten, ändert dies nichts daran, dass der Hinweis damit objektiv nicht unrichtig ist. Angesichts der
verwendeten Formulierungen („sogar“, „kommen könnte“) können die angesprochenen Verkehrskreise
dem Schreiben Abweichendes auch nicht entnehmen. Der von der Antragstellerin angelegte Maßstab,
ob es sich bei dem Hinweis um eine „sachgerechte Information des Durchschnittsverbrauchers über
eine Reaktionsmöglichkeit“ handelt, verkürzt die rechtliche Beurteilung. Darauf kommt es für die
Beurteilung einer Irreführung nicht an. Selbst wenn das Verhalten der Antragsgegner diesem hohen
Maßstab nicht gerecht wird, bedeutet dies nicht, dass damit notwendigerweise ein
wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Gleiches gilt für die Auffassung des Landgerichts, die
Erwähnung von § 28 a BDSG erfordere nicht den Hinweis auf den S.-Eintrag. Diese Auffassung mag
zutreffen, bedeutet aber nicht, dass die Erwähnung deshalb wettbewerbswidrig ist.
bbb) Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang unterstellt („offensichtlich“), die
Antragsgegnerin berufe sich mit ihrem Hinweis gerade auf die Spezialregelung in § 28 a Abs. 1 Nr. 4
BDSG, gibt es nach Auffassung des Senats dafür keine tragfähigen Anhaltspunkte. Die genannte
Vorschrift betrifft die Befugnis, die Übermittlung von Informationen, die letztlich einen S.-Eintrag zur
Folge haben, unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar selbst zu veranlassen. Es ist bereits
ausgeführt worden, dass die Antragsgegnerin zu 1. dies an keiner Stelle ausdrücklich oder sinngemäß
behauptet hat. Nach § 28 a Abs. 1 Nr. 1 BDSG wird ein negativer S.-Eintrag aber auch durch „ein
rechtskräftiges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil“ herbeigeführt. Auf diesem Wege ist
unzweifelhaft auch die Antragsgegnerin zu 1. in der Lage, einen solchen Eintrag herbeizuführen, wenn
es ihr gelingt, aus ihrer Forderung einen Vollstreckungstitel zu erlangen.
ff) Zwar ist auch für den Senat nicht zu verkennen, dass sich nicht wenige der Empfänger derart
aufgemachter Mahnungen möglicherweise zu Unrecht verunsichern lassen und geneigt sind, unberechtigte
Forderungen zu bezahlen. Hierbei ist indes zu beachten, dass sich das wesentliche Drohpotenzial nicht
allein oder in erster Linie aus der Erwähnung des S.-Eintrags, sondern insbesondere aus dem
Mahnschreiben als Ganzem und den vielfachen Hinweisen ergibt, mit dem der Empfänger massiv zur
Zahlung veranlasst werden soll. Zwar hat die Antragstellerin die konkrete Verletzungsform der Anlage ASt
8 zum Gegenstand ihres Antrags gemacht. Diese unterliegt auf der Grundlage ihres konkreten Begehrens
jedoch nur insoweit der rechtlichen Beurteilung durch den Senat, als dort die beiden Hinweise auf einen
"negativen S.-Eintrag" auftauchen, und dies in Bezug auf das konkrete Mahnschreiben auch nur als
"insbesondere"-Bezugnahme. Dies hat zur Folge, dass die angegriffenen Hinweise isoliert aus sich heraus,
das heißt auch in jedem anderen Zusammenhang wettbewerbswidrig sein müssten. Schon dies vermag der
Senat nicht anzunehmen. Selbst wenn man das Verbot auf die konkrete Verletzungsform bezöge, wären
damit die übrigen Elemente dieses Schreibens, die im Zusammenspiel erst das besondere Drohpotenzial
ergeben, nicht Teil des Streitgegenstandes. Diese dürfen zwar berücksichtigt werden, soweit es um den
konkreten Äußerungszusammenhang des angegriffenen Hinweises geht. Ein eigenständiges Gewicht kann
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ihnen in diesem Rechtsstreit aber nicht beigemessen werden. Dies umso weniger, als die Antragstellerin
diese auch in keiner Weise konkret zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht hat. Die vorgenommene
„Isolierung“ der Bezeichnung S. aus diesem Schreiben selbst in der Form, wie es das Landgericht
vorgenommen hat, ist zwar aus Sicht der Antragstellerin interessengerecht, wettbewerbsrechtlich aber
nicht zielführend.
gg) Auch die Tatsache, dass die beanstandeten Hinweise unter Verwendung des Begriffs S. in dem
streitgegenständlichen Mahnschreiben in Fettdruck hervorgehoben sind und dem Betrachter deshalb eher
ins Auge fallen als der übrige Text, rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Umso mehr wäre erforderlich,
dass die betreffende Textpassage bereits aus sich heraus in ihrer Isolierung wettbewerbswidrig ist. Der
Senat hat dargelegt, dass dies nach seiner Auffassung nicht der Fall ist. Er hat dabei zur Kenntnis
genommen, dass die Beurteilung derartiger Klauseln in der Rechtsprechung erheblich streitig ist.
hh) Der Hinweis der Antragstellerin, es reiche aus, wenn bereits ein nicht unerheblicher Teil der
angesprochenen Verkehrskreise von falschen Voraussetzungen ausgehe und basierend darauf im Zweifel
einlenke und die streitige Forderung im Lichte der Drohung mit dem S.-Eintrag zahle, mag in dieser
Allgemeinheit zwar zutreffend sein. Er setzt jedoch stets voraus, dass die Antragsgegnerin hierfür durch
ihre Formulierung eine konkret irreführende und damit wettbewerbswidrige Ursache gesetzt hat. Eben dies
vermag der Senat aus den genannten Gründen nicht zu erkennen. Es mag sein, dass die Reaktionen im
Internet belegen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher die Drohung mit einem S.-Eintrag ernst
nimmt. Dies bedeutet indes nicht, dass die Antragsgegner damit dasjenige Verständnis nahe gelegt haben,
von dem die Antragstellerin vorliegend ausgeht.
5. Der von der Antragstellerin verfolgte Unterlassungsanspruch ist auch aus anderen wettbewerbsrechtlichen
Anspruchsgrundlagen nicht begründet.
a) Ein Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG besteht nicht. Eine "Irreführung über die betriebliche Herkunft" im Sinne
einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht zu befürchten. Es ist bereits dargelegt worden, dass
insbesondere eine Irreführung darüber, dass die Inkassotätigkeit der Antragsgegner auf einer Kooperation mit
der Antragstellerin im Bereich des Forderungsmanagements beruht, in den beanstandeten Formulierungen nicht
in einer Weise deutlich zu Tage tritt, wie dies für einen Gesetzesverstoß nach dieser Vorschrift erforderlich
wäre.
b) Ein Verstoß gegen den in § 4 Nr. 9 a und 9 b UWG geregelten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder Rufausnutzung bzw.
Rufbeeinträchtigung scheidet schon im Ansatz aus. Die Antragsgegner bieten keine Dienstleistungen an, die
eine "Nachahmung" der Dienstleistungen der Antragstellerin sind. Sie versuchen allein, ihre eigenen Ansprüche
selbst durchzusetzen, nicht aber wettbewerblich eigenartige Leistungsergebnisse der Antragstellerin zu
kopieren oder an deren Ruf zu partizipieren. Es geht vorliegend ausschließlich um Begriffe, nicht jedoch um
Leistungsergebnisse.
c) Auch die Voraussetzungen einer gezielten Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG liegen nicht vor. Die hierzu
gebildeten Fallgruppen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., Rdn. 108 ff: Herabsetzung, Anschwärzung,
unlautere Produktnachahmung, gezielte Behinderung) sind nicht einschlägig. Denn das Handeln der
Antragsgegner ist ersichtlich in keiner relevanten Weise auf die Antragstellerin bzw. darauf ausgerichtet, ihre
geschäftliche Tätigkeit zu stören bzw. zu schmälern. Letztlich "hängt" sich die Antragsgegnerin zu 1. an einen
bestimmten Begriff an, der auf die Antragstellerin hinweist und im Verkehr mit bestimmten tatsächlichen bzw.
rechtlichen Folgen besetzt ist. Das Landgericht spricht insoweit zu Recht von dem "Drohpotenzial eines
Hinweises auf einen negativen Eintrag bei der Antragstellerin bei der Durchsetzung der vermeintlichen
Forderungen aus ihrer Geschäftstätigkeit". Soweit es für die Fälle des Behinderungswettbewerbs als
ausreichend angesehen wird, dass sich die Handlung ihrer Art nach notwendigerweise nachteilig auf den
Wettbewerb eines bestimmten anderen Unternehmens auswirken kann, liegt nach Auffassung des Senats auch
eine damit ausgesprochene mittelbare Betroffenheit der Antragstellerin nicht vor. Die Antragstellerin muss es
aufgrund ihrer geschäftlichen Tätigkeit hinnehmen, dass der Erwähnung ihrer Unternehmensbezeichnung bzw.
ihrer Marke S. bei bestimmten Verkehrskreisen aus der Natur der Sache ein bestimmtes Drohpotenzial
innewohnt, unabhängig davon, wer den Begriff „S.-Eintrag“in welchem Zusammenhang äußert. Eine gezielte
wettbewerbliche Behinderung folgt daraus nicht.
6. Auch kennzeichenrechtliche Ansprüche stehen der Antragstellerin – einen Verfügungsgrund unterstellt –
nicht zu. Insoweit geht es der Antragstellerin in erster Linie darum, einen Imageschaden zu vermeiden, der ihr
dadurch entsteht, dass ihre Dienstleistungen im Zusammenhang mit „Abofallen“ und "Abzockunternehmen"
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genannt werden. Dieses Interesse ist verständlich. Es ist indes rechtlich nicht begründet, ohne dass im
Einzelnen auf die Frage einzugehen ist, ob der Antragstellerin ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 wegen
Identität, § 14 Abs. 2 Nr. 2 wegen Verwechslungsgefahr, § 14 Abs. 2 Nr. 3 wegen Bekanntheit oder aus § 15
Abs. 2 MarkenG aus ihrer Unternehmensbezeichnung wegen Verwechslungsgefahr bzw. aus § 15 Abs. 3
MarkenG wegen Bekanntheit zustünde.
a) Dass die Antragsgegner die Marke bzw. Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin nutzen und diese
unmittelbar sowie unmissverständlich auf die Antragstellerin hinweist und hinweisen soll, ist unstreitig. Der
Schwerpunkt der Betrachtung liegt demgemäß bei der Frage einer zulässigen Nutzung im Sinne von § 23 Nr. 2
MarkenG.
b) Der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Begriff S. insoweit kennzeichnend benutzt, steht der
Anwendung von § 23 MarkenG nicht entgegen. Diese Norm erfasst gerade nicht nur rein beschreibende
Verwendungen, da in diesem Fall überhaupt keine Verletzung vorläge. Bei dem Hinweis auf einen „S.-Eintrag“
handelt es sich um eine „Angabe über Merkmale einer Dienstleistung“ im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG, die
die Antragstellerin erbringt. Dieser Hinweis ist den Antragsgegnern gestattet, sofern diese Benutzung nicht
gegen die „guten Sitten“ verstößt bzw. die "anständigen geschäftlichen Gepflogenheiten" im Sinne der
Richtlinie. Es ist letztlich unstreitig, dass jedes andere Unternehmen mehr oder minder ungehindert auf einen
S.-Eintrag hinweisen könnte, ohne dass sich die Antragstellerin daran stören würde. Dies wäre für sie vielmehr
unmittelbar geschäftsfördernd. Aus den bereits genannten Gründen vermag der Senat nicht zu erkennen, dass
sog. "Abofallen" oder "Abzockunternehmen" – wenn sich diese überhaupt so zweifelsfrei identifizieren bzw.
abgrenzen lassen – von vornherein in markenrechtlicher Hinsicht sittenwidrig handeln, wenn sie dasselbe tun.
Zwar hat die Antragstellerin ein nachvollziehbares Interesse daran, mit solchen Unternehmen nicht in
Verbindung gebracht zu werden. Ebenso ist es verständlich, dass die Antragstellerin ein ihr anhaftendes
Negativimage nach Möglichkeit ablegen möchte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich mit ihrer
Unternehmensbezeichnung bzw. Marke gleichwohl unverändert das Drohpotenzial für säumige Zahler
schlechthin verbindet (z.B. in Bezug auf ihr Scoring) und in vielen Lebenssituation auch verbinden soll, um
bestimmte Verkehrskreise zu verantwortungsvollem Verhalten in eigenen finanziellen Angelegenheiten
anzuhalten. Der Wunsch der Antragstellerin, künftig umfassend als neutraler Finanzdienstleister
wahrgenommen zu werden, kann nicht dazu führen, dass sie nach Belieben die Erwähnung der für sie
geschützten Bezeichnungen durch unliebsame Unternehmen aus Kennzeichenrecht als sittenwidrig untersagen
kann.
c) Der Senat nimmt insoweit ergänzend auf seine Entscheidung „S.freie Kredite“ (OLG Hamburg GRUR-RR
2004, 178, 181 –S.freie Kredite) Bezug, in der ebenfalls Ausführungen zu § 23 MarkenG gemacht worden sind.
Dort ist im Einzelnen ausgeführt, aus welchen Gründen das Ausweichen auf andere, allgemeine Begriffe, wie
zum Beispiel „Wirtschaftsauskunftei" nicht denselben Aussagegehalt trägt und deshalb im Regelfall nicht
zumutbar ist. Denn die S. ist und bleibt der "Goldstandard", an deren Scoring sich im Ernstfall orientiert wird,
und zwar insbesondere in Bezug auf den privaten Verbraucher. Bei Wirtschaftsunternehmen mögen andere
Auskunfteien (wie z.B. Creditreform usw.) ebenfalls eine Bedeutung haben. Privatpersonen werden hingegen
praktisch ausschließlich (z.B. bei Kontoeröffnung, Kreditanträgen usw.) mit S.-Klauseln konfrontiert. Deswegen
kann es nicht aus sich heraus sittenwidrig sein, diesen Begriff zu verwenden. Auch die überall sonst üblichen
„S.-Klauseln“ entwickeln ein nicht unerhebliches "Drohszenario". Denn jeder weiß, dass alle seine bisherigen
Zahlungsversäumnisse usw. bei der S. registriert sind und er in eine Abfrage der dortigen Datenbestände
einwilligen muss, wenn es zu dem gewünschten Vertragsschluss kommen soll.
d) Die Antragstellerin missversteht die Entscheidung „S.freie-kredite“, wenn sie die dortigen Ausführungen
ausschließlich auf Negativabgrenzungen bezieht. Zwar steht es Unternehmen nicht zu, die
Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin für ihre Werbung zu verwenden bzw. zu missbrauchen. Dies
bedeutet jedoch nicht, dass im allgemeinen Verkehrsverständnis üblicherweise verwendete Begriffe wie
„negativer S.-Eintrag“ ebenfalls einem derartigen Verbot unterfallen.
7. Aus den vorgenannten Gründen steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch
nicht auf der Grundlage des in der Senatsverhandlung gestellten Hilfsantrages zu, der dem Wortlaut der
Antragsschrift entspricht. Zwar nimmt dieser für das Verbot der Verwendung der Bezeichnung S. in allgemeiner
Weise auf die "Anlage" Bezug. Auch insoweit trägt die Antragstellerin jedoch keine weiteren Umstände vor, aus
denen sich die Wettbewerbswidrigkeit des Abmahnschreibens in seiner Gesamtheit als konkrete
Verletzungsform ergibt. Vielmehr beschränkt sich die Antragstellerin auf Sachvortrag zu den beiden Klauseln,
die das Landgericht in Abänderung des ursprünglich gestellten Antrags zum Gegenstand der einstweiligen
Verfügung gemacht hat. Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin auch mit dem Hilfsantrag nicht
erfolgreich sein.
110 8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.