Urteil des BFH, Az. III B 67/08
BFH: Verletzung der Sachaufklärungspflicht, rechtliches gehör, beeidigung, haushalt, rüge, beteiligter, unterlassen, straftat, ausbildung, strafvollzug
BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 6.2.2009, III B 67/08
Überraschungsentscheidung - Verletzung der Sachaufklärungspflicht
Tatbestand
1 I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erhielt für seinen Neffen (N) Kindergeld. Die Beklagte und
Beschwerdegegnerin (Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung ab März 2003 auf und forderte bereits
ausgezahltes Kindergeld für die Monate März bis Mai 2003 zurück, da N den Haushalt des Klägers bereits zum März
2003 verlassen habe. Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage nach
Vernehmung des N und der Ehefrau des Klägers ab, da es aufgrund der Einlassung des N davon überzeugt war, dass
er jedenfalls ab März 2003 nicht mehr in den Haushalt des Klägers aufgenommen gewesen sei. Die dazu in
Widerspruch stehenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau hielt das FG nicht für glaubhaft. Hinsichtlich der
Monate April und Mai 2003 sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil kein Nachweis dafür erbracht worden sei,
dass N sich nach Abbruch seiner Ausbildung im März 2003 als Arbeitsuchender oder als Bewerber um einen
Ausbildungsplatz gemeldet habe.
2 Das FG hatte nach entsprechenden Anträgen beider Parteien N und dann auch die Ehefrau des Klägers beeidigt.
3 Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Nichtzulassung der Revision wegen Verfahrensfehlern (§ 115 Abs. 2 Nr.
3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Insbesondere habe das FG die Zeugenaussagen im Urteil überraschend anders
bewertet als in der mündlichen Verhandlung. Der Vorsitzende habe seinen --des Klägers-- Antrag auf Beeidigung des
N zunächst mit der Begründung abgelehnt, den gerade erst aus dem Strafvollzug entlassenen N vor einer weiteren
Straftat bewahren zu wollen. Erst als die Familienkasse ebenfalls eine Beeidigung des N beantragt habe, habe der
Richter es sich anders überlegt und dann beide Zeugen beeidigt. Aus der Äußerung habe er, der Kläger, entnommen,
dass der Richter nach dem Vortrag des N nicht zur Überzeugung gelangt sei, dass N sich im streitigen Zeitraum
tatsächlich bei ihm, dem Kläger, aufgehalten habe. Das FG hätte dann nicht nur seine von ihm als Zeugin benannte
Ehefrau, sondern auch die weiteren von ihm (schriftsätzlich) benannten Zeugen anhören müssen. Bei richtiger
Würdigung des Sachverhalts hätte es erkennen müssen, dass der Familienkasse für März 2003 kein
Rückforderungsanspruch zustehe.
Entscheidungsgründe
4 II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen.
5 Die Revision ist nicht wegen der gerügten Verfahrensmängel zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).
6 1. Das FG hat nicht durch Erlass einer Überraschungsentscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§
96 Abs. 2 FGO) verletzt.
7 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist eine Überraschungsentscheidung anzunehmen,
wenn das FG in seinem Urteil ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt abstellt,
mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter nicht zu rechnen brauchte (z.B. BFH-
Beschluss vom 27. Oktober 2008 XI B 202/07, BFH/NV 2009, 118, m.w.N.).
8 Darin, dass das FG seine Entscheidung auf die Aussage des N gestützt hat, liegt keine Überraschungsentscheidung.
Zwar konnte die Äußerung des Vorsitzenden, der die Beeidigung zunächst ablehnte, den Eindruck erwecken, er halte
die Aussage des N nicht für glaubhaft. Nach der Beeidigung musste der Kläger aber damit rechnen, dass das FG der
Aussage des N folgen würde.
9 2. Eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) durch das Übergehen von Beweisanträgen kommt
schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die unterlassene Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung
nicht gerügt hat. Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann
ein Beteiligter --ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge-- verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO). Ist für ihn
erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will, und unterlässt er
es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige
Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 12. September 2007 III S 2/07 (PKH), BFH/NV 2008, 81, m.w.N.). Nach dem
Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem FG hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers weder die
Vernehmung der schriftsätzlich benannten Zeugen beantragt noch das Übergehen ihres zuvor schriftsätzlich gestellten
Beweisantrages gerügt.