Urteil des BFH, Az. V B 96/07

BFH (vollziehung, zweifel, aussetzung, richtlinie, ewg, teil, umsatzsteuer, entwurf, antrag, rechtsfrage)
BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 9.8.2007, V B 96/07
Umsatzbesteuerung sonstiger Glücksspiele mit Geldeinsatz
Leitsätze
1. Es ist noch nicht geklärt, ob § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 2005 i.d.F. des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher
Steuergestaltung vom 28. April 2006 (BGBl I 2006, 1095, BStBl I 2006, 353) mit der Richtlinienbestimmung des Art. 13 Teil B
Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG insoweit vereinbar ist, als er "sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz" im Sinne der
Richtlinienbestimmung von der Steuerbefreiung ausnimmt.
2. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist über die zu klärende Frage nicht im summarischen Verfahren auf Aussetzung der
Vollziehung eines Verwaltungsaktes zu entscheiden.
Tatbestand
1
I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine GmbH. Gegenstand ihres Unternehmens ist
der Betrieb einer Spielhalle.
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Mit ihrer Umsatzsteuervoranmeldung für das II. Kalendervierteljahr 2006 vom 10. August 2006 erklärte die
Antragstellerin ihre Umsätze aus Geldspielgeräten ab dem 7. Mai 2006 als steuerpflichtig aufgrund des Inkrafttretens
der Neufassung des § 4 Nr. 9 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG n.F.) durch das Gesetz zur
Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung vom 28. April 2006 am 6. Mai 2006 (BGBl I 2006, 1095, BStBl I 2006,
353). Die Antragstellerin ermittelte eine Umsatzsteuervorauszahlung von 20 252,81 EUR.
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Gleichzeitig legte sie gegen diese Umsatzsteuervoranmeldung unter Beifügung einer berichtigten
Umsatzsteuervoranmeldung für das II. Kalendervierteljahr 2006 Einspruch ein. In der berichtigten
Umsatzsteuervoranmeldung behandelte sie die Umsätze aus Geldspielgeräten unter Berufung auf Art. 13 Teil B
Buchst. f der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) als steuerfrei. Aufgrund der dadurch
verminderten abziehbaren Vorsteuerbeträge ermittelte sie eine Umsatzsteuer-Vorauszahlung von 27,03 EUR.
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In Höhe der Differenz von 20 225,78 EUR zwischen den jeweils erklärten Umsatzsteuer-Vorauszahlungen beantragte
sie beim Antragsgegner und Beschwerdeführer (Finanzamt --FA--) Aussetzung der Vollziehung.
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Mit Verfügung vom 24. August 2006 lehnte das FA den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.
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Den hiergegen erhobenen Einspruch --ebenso wie den Einspruch gegen die Umsatzsteuervoranmeldung für das II.
Kalendervierteljahr 2006-- wies das FA mit Einspruchsentscheidungen vom 19. Oktober 2006 als unbegründet zurück.
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Gegen die Einspruchsentscheidung betreffend die Umsatzsteuervoranmeldung für das II. Kalendervierteljahr 2006
erhob die Antragstellerin beim Finanzgericht (FG) Klage, über die das FG bisher noch nicht entschieden hat.
Gleichzeitig beantragte sie beim FG Aussetzung der Vollziehung. Der Antrag hatte Erfolg (Beschluss vom 27. März
2007 5 V 4521/06 A(U), Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2007, 455).
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Hiergegen richtet sich die vom FG zugelassene Beschwerde des FA. Es trägt im Wesentlichen vor, zur Aussetzung
berechtigende ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes lägen nicht vor. Nach
der Gegenäußerung der Bundesregierung in BTDrucks 15/5812 zur Ablehnung des Entwurfs eines Zwanzigsten
Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes (BRDrucks 326/05) verstoße § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. nicht
gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG. Die Bestimmung des Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie
77/388/EWG sei als Ausnahme vom Grundsatz zu werten, wonach jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen
Entgelt erbringe, der Umsatzsteuer zu unterwerfen sei. Von diesem Grundsatz werde zwar in der Bestimmung eine
Ausnahme zugelassen, jedoch dürften die Mitgliedstaaten diese Umsätze im Wege der Rückausnahme gleichwohl
besteuern. Ihnen sei ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt, wenn sie bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz
der Umsatzsteuer unterwerfen wollten.
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Das FA beantragt sinngemäß,
10 den Beschluss des FG Düsseldorf vom 27. März 2007 5 V 4521/06 A(U) aufzuheben und den Antrag abzulehnen.
11 Der Antragsteller hat sich hierzu nicht geäußert.
Entscheidungsgründe
12 II. Die gemäß § 128 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) statthafte Beschwerde des FA ist unbegründet und daher
zurückzuweisen. Die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes durch das FG ist nicht zu
beanstanden.
13 1. Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO die Vollziehung eines Verwaltungsaktes ganz
oder teilweise aussetzen. Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Vollziehung eines angefochtenen
Verwaltungsaktes auf Antrag u.a. dann ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit
bestehen (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. März 2000 V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147).
14 Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen
Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige,
gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der
entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen.
Ernstliche Zweifel können danach auch bestehen, wenn die streitige Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht
entschieden wurde und im Schrifttum oder auch in der Rechtsprechung der Finanzgerichte unterschiedliche
Auffassungen vertreten werden (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 18. Oktober 1989 IV B 149/88, BFHE 158, 426, BStBl II
1990, 71; in BFH/NV 2000, 1147; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO Rz 311, m.w.N.; Gräber/Koch,
Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 87).
15 Die Aussetzung der Vollziehung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen
(ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 25. November 2005 V B 75/05, BFHE 212, 176, BStBl II
2006, 484; vom 6. Juni 2002 V B 110/01, BFHE 199, 55, BFH/NV 2002, 1267, unter II. 1., m.w.N.).
16 2. Nach diesen Grundsätzen sind im Streitfall ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Verwaltungsaktes zu bejahen.
17 Das FG hat zutreffend ausgeführt, dass der BFH bislang zu der streitigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage
noch nicht entschieden hat, ob § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. mit der Richtlinienbestimmung des Art. 13 Teil B Buchst. f
der Richtlinie 77/388/EWG insoweit vereinbar ist, als er "sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz" im Sinne der
Richtlinienbestimmung von der Steuerbefreiung ausnimmt. Diese Rechtsfrage war im Gesetzgebungsverfahren und
ist im Schrifttum umstritten. Das Für und Wider hat das FG dargelegt (die Richtlinienkonformität bejahen: Entwurf eines
Zwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes, BTDrucks 15/5558, Gegenäußerung der
Bundesregierung, BTDrucks 15/5812; Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur
Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung, BTDrucks 16/634, 11, Begründung II. Besonderer Teil, zu Art. 2;
Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung, BTDrucks 16/634, Gegenäußerung der
Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks 16/749, zu den Nummern 5 bis 7; Klenk in
Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 4 Nr. 9 Rz 133.2, a.E.; Huschens in Vogel/Schwarz, UStG, § 4 Nr. 9 Rz 14
und 15j; Dziadkowski, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2006, 685, 688; derselbe, der Umsatz-Steuer-Berater --
UStB-- 2007, 16; Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457. Die Richtlinienkonformität verneinen: Stellungnahme des
Bundesrates, Entwurf eines Zwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes, BRDrucks 326/05,
Stellungnahme des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung,
BRDrucks 937/05, Nr. 5, Zu Art. 2 Nr. 1; dem folgend Thill/Puls, UStB 2006, 166, 168 ff.; P. Weymüller in
Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, E § 4 Nr. 9 Rz 211 ff.). Ferner hat das FG Aussagen aus den
Schlussanträgen zu einschlägigen Verfahren des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften berücksichtigt und
seine Zweifel darauf gestützt.
18 Dies genügt für die Annahme ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes (vgl.
Birkenfeld in HHSp, § 69 FGO Rz 311, sowie Korf, IStR 2007, 519 - Anm. zum angefochtenen FG-Beschluss).