Urteil des BFH, Az. IV B 125/08

Existenzgründereigenschaft einer GmbH & Co. KG zweifelhaft

1 I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine GmbH & Co. KG, die im November 2003

gegründet wurde. Einzige Kommanditistin ist Frau B; sie ist zugleich einzige Gesellschafterin der nicht am Vermögen

der Antragstellerin beteiligten Komplementär-GmbH. B hat --unstreitig-- in den fünf Jahren vor Gründung der

Antragstellerin und der GmbH keine Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG)

erzielt.

2 In der Bilanz auf den 31. Dezember 2005 bildete die Antragstellerin eine Rücklage i.S. des § 7g Abs. 3 EStG in seiner

vor 2008 geltenden Fassung (EStG a.F.) in Höhe von 26 420 EUR für die geplante Anschaffung eines Kraftfahrzeugs.

Die Rücklage wurde auch noch zum Ende des Streitjahres 2007 bilanziert.

3 Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) war der Ansicht, die Rücklage müsse nach § 7g Abs.

4 Satz 2 EStG a.F. im Streitjahr aufgelöst werden, weil die Antragstellerin keine Existenzgründerin i.S. des § 7g Abs. 7

EStG sei. Das FA erhöhte den Gewinn deshalb um den Rücklagebetrag zuzüglich eines Aufschlags nach § 7g Abs. 5

EStG a.F. von 3 170,40 EUR. Gegen die auf dieser Grundlage ergangenen Bescheide über die gesonderte und

einheitliche Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb 2007 und die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags

2007 vom 20. Juni 2008 hat die Antragstellerin Einspruch erhoben. Das Einspruchsverfahren ruht im Einverständnis

der Beteiligten.

4 Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) der beiden angefochtenen Bescheide lehnte

das FA ab. Das daraufhin angerufene Finanzgericht (FG) gab dem Aussetzungsbegehren jedoch mit Beschluss vom 7.

Oktober 2008 6 V 6161/08 statt.

5 Mit der vom FG zugelassenen Beschwerde macht das FA geltend, das FG habe eine eigene materiell-rechtliche

Prüfung des Streitfalls zu Unrecht unterlassen. Es bestünden angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts keine

ernstlichen Zweifel daran, dass eine GmbH & Co. KG nicht Existenzgründerin i.S. des § 7g Abs. 7 EStG a.F. sein könne.

Der Anwendungsbereich des § 7g EStG als Subventionsnorm dürfe nicht über die vom Gesetzgeber bewusst

gezogenen Grenzen hinaus ausgedehnt werden (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. April 2008 VIII R 75/05,

BFHE 221, 136, BStBl II 2008, 817). Dies müsse auch für den Kreis der Anspruchsberechtigten gelten.

6 Das FA beantragt, den Beschluss des FG aufzuheben.

7 Die Antragstellerin hat keine Stellungnahme zu der Beschwerde abgegeben.

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II. Die Beschwerde ist statthaft, aber nicht begründet. Sie war deshalb zurückzuweisen. Das FG hat zutreffend die

Voraussetzungen für eine AdV bejaht.

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Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines

angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen.

10 a) Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen

(§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn

bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden

Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der

entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH-

Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung). Die

AdV setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschluss vom

20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, m.w.N.).

11 Im Beschwerdeverfahren hat der BFH das Begehren auf AdV eigenständig zu prüfen und dabei die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zugrunde zu legen (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 18. August

1987 VII B 97/87, BFH/NV 1988, 374).

12 b) Die Beschwerde ist statthaft, weil das FG sie zugelassen hat. Die Gründe der Zulassung hat der BFH nicht zu

überprüfen. Er ist --abgesehen von Fällen greifbarer Gesetzwidrigkeit-- an die Zulassung gebunden (BFH-Beschluss

vom 14. Oktober 1976 V B 21/76, BFHE 120, 26, BStBl II 1976, 774).

13 Die Zulassung steht im Übrigen, wie das FG selbst erkennt, in Übereinstimmung mit dem Beschluss des Großen

Senats des BFH vom 28. November 1977 GrS 4/77 (BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229), wonach im Rahmen einer

Beschwerde gegen einen Beschluss betreffend AdV auch Zweifel in Bezug auf erst im Hauptsacheverfahren zu

klärende Rechtsfragen geltend gemacht werden können (ebenso z.B. BFH-Beschluss vom 1. September 1987 VII B

86/87, BFH/NV 1987, 813). Deshalb muss das FG bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde

gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO auch die Klärungsbedürftigkeit der im Hauptsacheverfahren zu

entscheidenden Rechtsfragen berücksichtigen (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 191). Die

Beschwerdeentscheidung des BFH wird die betreffende Frage nicht klären, sondern nur zum Vorliegen ernstlicher

Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids aufgrund der betreffenden Rechtsfrage Stellung

nehmen.

14 c) Die Beschwerde ist unbegründet, weil in Übereinstimmung mit der Auffassung des FG ernstliche Zweifel daran

bestehen, ob eine GmbH & Co. KG auch dann nicht Existenzgründerin i.S. des § 7g Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 EStG a.F. sein

kann, wenn alle Kommanditisten und alle Gesellschafter der auf ihre Haftungsrolle beschränkten Komplementär-

GmbH die Voraussetzungen eines Existenzgründers i.S. des § 7g Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 EStG a.F. erfüllen. Die

ernstlichen Zweifel folgen bereits aus den einander widersprechenden Entscheidungen des Hessischen FG vom 6.

Dezember 2004 1 K 939/02 (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2005, 686, rechtskräftig) und des Thüringer

FG vom 30. Januar 2008 3 K 579/07 (EFG 2008, 841, Revision anhängig unter IV R 16/08). Deshalb hat das FG in der

angefochtenen Entscheidung ebenso wie das FG Baden-Württemberg mit Beschluss vom 24. April 2008 1 V 1419/08

(EFG 2008, 1018) zu Recht ernstliche Zweifel in rechtlicher Hinsicht bejaht und die AdV angeordnet.