Urteil des BFH, Az. III B 104/07

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BUNDESFINANZHOF Beschluß vom 16.4.2008, III B 104/07
Rüge der Verletzung der Pflicht zur Sachaufklärung
Tatbestand
1 I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) ist seit April 2002 mit F verheiratet, die ihren am 28. Mai 1988 geborenen
Sohn Y mit in die Ehe brachte. Y war im Januar 2002 in die Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) eingereist
und besuchte anschließend für etwa ein halbes Jahr ein Gymnasium an seinem Wohnort in B. Danach zog er zu seiner
Großmutter in A (Ukraine), bei der er seither wohnt. In A ging er auf eine allgemeinbildende Schule, nach dem
Schulabschluss im Sommer 2004 besuchte er dort ab Herbst 2004 zur Vorbereitung auf ein späteres Studium eine
Spezialschule für Informatik und Mechanik. Seit dem 1. September 2005 studiert Y in A.
2 Mit Bescheid vom 11. Januar 2006 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Festsetzung des
zuvor dem Kläger gewährten Kindergeldes ab Oktober 2003 auf und forderte von ihm die bis Dezember 2005
geleisteten Beträge von insgesamt 4 158 EUR zurück. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
3 Das Finanzgericht (FG) führte im Wesentlichen aus, Y habe seinen ständigen Wohnsitz in A und nicht in der
Bundesrepublik. Die vom Kläger vorgelegte Bestätigung des Einwohnermeldeamtes, in der bescheinigt werde, dass Y
laut Melderegister mit alleiniger Wohnung in B gemeldet sei, sei nur ein Indiz für die Frage des Wohnsitzes oder des
ständigen Aufenthalts. Bereits deshalb, weil Y unstreitig seit Jahren bei seiner Großmutter in A lebe, sei die Bestätigung
offensichtlich unzutreffend. Kinder, die sich nur während der Schulferien im Inland bei den Eltern aufhielten, hätten dort
keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Im Streitfall habe Y bereits nach einem halben Jahr die Schule in der Bundesrepublik
verlassen und eine Schule in A besucht. Danach sei er trotz des Schulabschlusses dort geblieben, habe sich auf ein
Studium vorbereitet und dieses in A begonnen. Die Bindung zur Ukraine sei wesentlich enger als zur Bundesrepublik,
auch wenn Y anfangs noch gelegentlich in die Bundesrepublik gekommen sei. Zutreffend habe die Familienkasse den
Kläger in Anspruch genommen, da der Antrag auf Kindergeld von ihm und nicht von seiner Ehefrau gestellt worden sei.
4 Zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde trägt der Kläger im Wesentlichen vor, das FG habe den Sachverhalt
nicht in vollem Umfang aufgeklärt. Wäre das Gericht den Beweisanträgen nachgegangen, hätte die Entscheidung
anders ausfallen müssen. Es könne nicht sein, dass das FG die als Beweismittel vorgelegte Aufenthaltsbescheinigung
der Stadt B nicht anerkenne. Außerdem habe er, der Kläger, beantragt, seine Ehefrau, Y sowie die Nachbarn N zur
Frage des Wohnsitzes als Zeugen zu vernehmen. Im Übrigen habe die Familienkasse nicht den Gegenbeweis
angetreten, dass der Kläger über die Folgen des von ihm unterzeichneten Kindergeldantrags belehrt worden sei. Zur
weiteren Beschwerdebegründung verweist der Kläger auf den Schriftsatz an das FG vom 20. Februar 2007.
Entscheidungsgründe
5 II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung --
FGO--). Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.
6 1. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision gegen ein finanzgerichtliches Urteil zuzulassen, wenn ein
Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann, geltend gemacht wird und vorliegt.
7 Der Kläger rügt im Streitfall, das FG habe seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 76 Abs. 1 FGO). Auf die Einhaltung
des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter ausdrücklich oder
durch Unterlassen einer Rüge verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Ist für ihn erkennbar, dass
das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will und unterlässt er es, dies zu
rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung,
z.B. Senatsbeschluss vom 14. Februar 2006 III B 143/05, BFH/NV 2006, 1058; Gräber/ Ruban, Finanzgerichtsordnung,
6. Aufl., § 115 Rz 101, § 120 Rz 69, m.w.N.). Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem FG vom
23. Mai 2007 geht nicht hervor, dass der Kläger eine entsprechende Rüge vorgebracht hat. Auch musste das FG nicht
von sich aus Beweis erheben, unabhängig von den gestellten Beweisanträgen. Nach Aktenlage ging es dem Kläger
darum, zu beweisen, dass sich Y im streitigen Zeitraum während einzelner Wochen in B aufhielt. Das FG hatte jedoch
keinen Anlass, hierzu Beweis zu erheben, da dies nicht streitig war.
8 2. Soweit der Kläger zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 20.
Februar 2007 an das FG verweist, genügt er damit nicht den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO,
weil er darin seine Klage begründet, jedoch keine Ausführungen dazu macht, weshalb die Revision gegen ein
klageabweisendes Urteil des FG zuzulassen sein sollte. Auch seinem Vorbringen, die Familienkasse habe nicht
nachgewiesen, dass sie ihn über die Folgen eines von ihm unterzeichneten Kindergeldantrags aufgeklärt habe, lässt
sich kein Zulassungsgrund i.S. von § 115 Abs. 2 FGO entnehmen.