Urteil des BFH, Az. III B 148/07

BFH (mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit, schätzung, trennung, rüge, steuerhinterziehung, zulassung, verletzung, verhandlung, beweiswürdigung, konto)
BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 8.10.2008, III B 148/07
Keine Revisionszulassung wegen materieller Fehler - Rügeverzicht - unterlassene Beweiserhebung - keine Verpflichtung
des Gerichts zur Erhebung eines Zeugenbeweises ohne nennenswerten Beweiswert
Tatbestand
1 I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hatte im Oktober 1992 zum Zwecke des Betriebes eines China-
Restaurants Gewerberäume angemietet und den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft angemeldet. Nachdem
sie in einer zollamtlichen Vernehmung angegeben hatte, am selben Tage 100 000 DM auf ihr Schweizer Konto
eingezahlt zu haben, und eine anonyme Anzeige eingegangen war, wurde bei ihr eine Außenprüfung durchgeführt.
Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) erließ daraufhin geänderte Steuerbescheide, deren
Besteuerungsgrundlagen teilweise geschätzt waren. Die Einsprüche der Klägerin wurden als unbegründet
zurückgewiesen.
2 Die Klage war zum Teil erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) führte aus, die Klägerin habe die Gaststätte auf eigene
Rechnung betrieben. Das FA sei zur Schätzung berechtigt gewesen, da die Buchführung der Besteuerung nicht
zugrunde gelegt werden könne (§§ 158, 162 der Abgabenordnung --AO--). Die Aufzeichnungen seien nicht zeitnah und
in chronologischer Reihenfolge vorgenommen worden. Privatentnahmen und Wareneingang seien nicht vollständig
und Kasseneinnahmen mehrfach saldiert eingetragen worden. Der Schätzung sei aber ein Rohgewinnaufschlagsatz
von 203 v.H. --statt 250 v.H.-- zugrunde zu legen.
3 Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde trägt die Klägerin vor, das FG sei bei seiner Annahme, dass die auf ein Züricher
Konto eingezahlten 101 000 DM ihr zuzurechnen seien, von einem geminderten Beweismaß ausgegangen. Dies stehe
im Widerspruch zum Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 7. November 2006 VIII R 81/04 (BFHE 215, 66, BStBl II
2007, 364), wonach die subjektiven und objektiven Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung auch bei der
Verletzung von Mitwirkungspflichten immer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden
müssten.
4 Das FG habe den Sachverhalt unvollständig aufgeklärt. Es habe sich zu Unrecht auf die Vorgänge des ersten
Steuerstrafverfahrens gestützt, ohne die Zäsur durch die zum Jahreswechsel 1999/2000 erfolgte Trennung vom
damaligen Lebensgefährten zu beachten. Erst diese Trennung habe ihr die Richtigstellungen ermöglicht, die das FG
als Widersprüchlichkeiten qualifiziert habe. Bei ordnungsgemäßer Sachaufklärung wäre das FG zu der Ansicht gelangt,
dass sie in den Streitjahren nur Strohfrau des ehemaligen Lebensgefährten gewesen sei. Zu Unrecht habe das FG
auch die von ihr benannten Zeugen nicht gehört, die bestätigt hätten, dass die Jahresabschlüsse auf persönliches
Betreiben des damaligen Lebensgefährten erstellt worden seien.
5 Das FG habe den Sachverhalt auch im Hinblick auf die Schätzung ungenügend aufgeklärt. Sie --die Klägerin-- habe
nicht angeben können, wer in ihrem Namen und im Namen des Restaurants Waren bestellt und entgegengenommen
habe. Deshalb seien ihr zu Unrecht alle Wareneinkäufe zugerechnet worden. Der Verzicht auf eine Verprobung mittels
Geldverkehrs- oder Vermögenszuwachsrechnung habe zu einer Strafschätzung geführt.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der
Finanzgerichtsordnung --FGO--).
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1. Die von der Klägerin gerügte Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) zum BFH-Urteil in BFHE 215, 66,
BStBl II 2007, 364 besteht nicht. Die Frage, ob die Klägerin eine Steuerhinterziehung begangen hat, wird in den
ausführlichen Entscheidungsgründen nicht angesprochen.
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2. Soweit die Klägerin rügt, das FG habe sich zu Unrecht auf die Vorgänge des ersten Steuerstrafverfahrens gestützt,
ohne die Zäsur durch die Trennung vom damaligen Lebensgefährten zu beachten, wendet sie sich gegen die vom FG
vorgenommene Tatsachen- und Beweiswürdigung. Damit macht sie aber keinen Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3
FGO), sondern falsche materielle Rechtsanwendung geltend, die nicht zur Zulassung der Revision führt (ständige
Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. Januar 2007 VIII B 134/05, BFH/NV 2007, 890, m.w.N.;
Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 82, m.w.N.).
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Die von der Klägerin gerügte fehlerhafte Tatsachen- und Beweiswürdigung stellt auch keinen offensichtlichen
Rechtsanwendungsfehler von erheblichem Gewicht im Sinne einer willkürlichen oder greifbar gesetzeswidrigen
Entscheidung dar, der zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO
ausnahmsweise zur Zulassung der Revision führt (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2002 III B 28/02, BFH/NV
2002, 1474, m.w.N.).
10 3. Mit dem Vorbringen, das FG hätte die Zeugen A und B hören müssen, rügt die Klägerin die Verletzung der Pflicht
zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO). Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden
Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten (§ 155
FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Ist für ihn erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung
beantragten Beweis nicht erheben will und unterlässt er es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge
den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007 III B
138/06, BFH/NV 2007, 2131; Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 101, § 120 Rz 69, m.w.N.). Aus der Niederschrift über die
mündliche Verhandlung vor dem FG vom 5. September 2007 geht nicht hervor, dass die Klägerin eine entsprechende
Rüge vorgebracht hat.
11 Das FG brauchte auch nicht von sich aus, unabhängig von den gestellten Beweisanträgen, Beweis zu erheben. Denn
der Frage, ob die Erstellung der von der Klägerin unterzeichneten Jahresabschlüsse auf die Initiative des damaligen
Lebensgefährten zurückzuführen war, kam hinsichtlich der "Strohfraueigenschaft" der Klägerin keine nennenswerte
indizielle Wirkung zu. Zudem waren die Zeugen, wie das FG ausgeführt hat, nur in zwei der fünf Streitjahre für sie tätig
gewesen.
12 4. Das FG hat den Sachverhalt auch im Hinblick auf die Schätzung nicht unzureichend aufgeklärt. Das FG ist zu Recht
davon ausgegangen, dass die Schätzung wegen der von ihm festgestellten erheblichen Buchführungsmängel
berechtigt war und es einer Verprobung durch eine Geldverkehrs- oder Vermögenszuwachsrechnung nicht bedurfte.