Urteil des BFH vom 04.11.2008
BFH: wiedereinsetzung in den vorigen stand, verlängerung der frist, post, glaubhaftmachung, kopie, original, verschulden, zustellung, briefkasten, versicherung
BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 4.11.2008, XI B 19/08
Keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Lücken im Postausgangsbuch
Gründe
1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. 1. Nach § 116 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine
Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen.
Diese Frist hat der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) versäumt. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde
ist nicht bis zum Ablauf der am 8. April 2008 endenden Frist, sondern erst am 6. Mai 2008 beim Bundesfinanzhof (BFH)
eingegangen.
2 2. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 Abs. 1 FGO kann nicht gewährt werden. Der
Kläger hat nicht gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 FGO hinreichend glaubhaft gemacht, dass er ohne Verschulden verhindert
war, die Begründungsfrist einzuhalten. Insbesondere fehlt es an einer Glaubhaftmachung des Vortrags, dass der
Prozessbevollmächtigte, dessen Verschulden sich der Kläger wie eigenes zurechnen lassen muss (§ 155 FGO i.V.m. §
85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung --ZPO--), noch vor Ablauf der Begründungsfrist einen auf den 3. April 2008 datierten
Schriftsatz mit einem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist persönlich zur Post gegeben habe und dieser
Schriftsatz bei der Post verloren gegangen sei.
3 a) Das Postausgangsbuch des Prozessbevollmächtigten ist kein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung. Denn die
gesamten Umstände sprechen dafür, dass der Prozessbevollmächtigte das Postausgangsbuch nicht mit der
erforderlichen Sorgfalt geführt hat.
4 Dem Senat liegt in diesem Verfahren nicht das Original des Postausgangsbuchs vor, weil es trotz mehrmaliger
Anforderungen nicht übersandt wurde. Die mit dem Wiedereinsetzungsantrag vorgelegte Kopie des
Postausgangsbuchs für die Zeit vom 29. März bis 19. April 2008 weist zwar für den 3. April 2008 die Eintragung des
"BFH" als Empfänger eines Schreibens und "X ./. FA A" als kurze Angabe dessen Inhalts auf. Zugleich ist jedoch aus der
Kopie ersichtlich, dass nicht jede Zeile des Postausgangsbuchs mit einer Eintragung versehen ist. Aufgrund der
bestehenden unregelmäßig verteilten Lücken sind auch nachträgliche Eintragungen möglich. Es lässt sich daher nicht
feststellen, ob der Vermerk des Prozessbevollmächtigten zu dem Schreiben vom 3. April 2008 an den BFH zeitgerecht
erfolgt ist oder nachgetragen wurde.
5 Der Prozessbevollmächtigte hat zudem eingeräumt, dass er in dem Zeitraum, für den er die Kopie seines
Postausgangsbuchs eingereicht hat, sowohl ein Schreiben an den BFH als auch ein Schreiben an den
Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen versehentlich nicht in seinem Postausgangsbuch vermerkt und mittlerweile
nachgetragen habe.
6 Bereits in den Verfahren XI B 181/07, XI B 182/07 sind Anträge des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
wegen Versäumung der Begründungsfrist des § 116 Abs. 3 FGO abgelehnt worden, weil nicht glaubhaft gemacht
werden konnte, dass der Prozessbevollmächtigte, der den Kläger in diesen Verfahren ebenfalls vertreten hatte, die
Beschwerdebegründungschriftsätze gefertigt und zur Post gegeben hat. Auch in diesen Verfahren wurden die
Lückenhaftigkeit und andere Auffälligkeiten des damals im Original vorliegenden Postausgangsbuchs festgestellt.
Anlass für die Anträge auf Wiedereinsetzung waren --ähnlich wie im vorliegenden Verfahren-- bei der Post verloren
gegangene Schriftsätze, die der Prozessbevollmächtigte persönlich in den Postkasten der Deutschen Post eingeworfen
haben will.
7 b) Grundsätzlich ist zur Glaubhaftmachung unverschuldeter Fristversäumnis auch das Fristenkontrollbuch vorzulegen
(vgl. BFH-Beschluss vom 22. September 2005 V B 137-138/04, BFH/NV 2006, 559). Dies hat der
Prozessbevollmächtigte trotz mehrmaliger Aufforderungen durch die Geschäftsstelle des Senats unterlassen. In den
Verfahren XI B 181/07, XI B 182/07 hat er ein Fristenkontrollbuch ebenfalls nicht vorgelegt, weil es bei Umzügen
verloren gegangen sein soll.
8 c) Die vom Prozessbevollmächtigten abgegebene Versicherung an Eides statt (§ 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO), dass er
am 3. April 2008 einen Schriftsatz mit einem Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der
Nichtzulassungsbeschwerde gefertigt und am selben Tag persönlich in den Briefkasten der Deutschen Post
eingeworfen habe, reicht im Hinblick auf die Umstände des Streitfalls für sich allein nicht zur Glaubhaftmachung des
behaupteten Sachverhalts aus (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Juli 1998 VII B 98/98, BFH/NV 1999, 67).
9 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. Nach § 139 Abs. 4 FGO sind die außergerichtlichen Kosten
des Beigeladenen nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht sie aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei
oder der Staatskasse auferlegt. Im Streitfall entspricht es der Billigkeit, dass der Kläger die außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen zu tragen hat. Zwar hat die Beigeladene im Beschwerdeverfahren vor dem BFH keine förmlichen
Sachanträge gestellt, die sie einem Kostenrisiko gemäß § 135 Abs. 3 FGO ausgesetzt hätten (vgl. BFH-Urteil vom 22.
Oktober 1991 VIII R 81/87, BFHE 165, 482, BStBl II 1992, 147). Jedoch hat sie das Beschwerdeverfahren durch den
Schriftsatz vom 15. Mai 2008 gefördert.