Urteil des BFH vom 12.09.2013
Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld bei Erwerbstätigkeit in der Schweiz
BUNDESFINANZHOF Urteil vom 12.9.2013, III R 32/11
Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld bei Erwerbstätigkeit in der Schweiz
Leitsätze
Wohnen Eltern mit ihren Kindern in Deutschland, arbeiten aber beide in der Schweiz, entfällt der
nach den §§ 62 ff. EStG bestehende Kindergeldanspruch des nach dem EStG (vorrangig)
Anspruchsberechtigten nicht dadurch, dass er gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO (EWG) Nr.
1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliegt. Es ist ein Anspruch nach Art. 10 Abs. 1
Buchst. a der VO (EWG) Nr. 574/72 auf die Differenz zwischen dem in der Schweiz gezahlten und
einem höheren deutschen Kindergeld gegeben.
Tatbestand
1 I. Es ist streitig, ob die gegenüber dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) zugunsten
seiner im Streitzeitraum minderjährigen Tochter (T) bestehende Festsetzung von deutschem
Differenzkindergeld zu Recht ab Januar 2003 aufgehoben wurde.
2 Der Kläger wohnte mit T und seiner Ehefrau (E) --der Kindsmutter-- in der Bundesrepublik
Deutschland (Deutschland). E war in der Schweiz als Arbeitnehmerin versicherungspflichtig
erwerbstätig und erhielt jedenfalls seit Juni 2002 in der Schweiz Kinderzulagen. Der Kläger
erklärte ursprünglich gegenüber der Beklagten und Revisionsbeklagten (Familienkasse),
ausschließlich in Deutschland eine selbständige Tätigkeit auszuüben. Der Kläger bezog
aufgrund dieser Angaben seit Juni 2002 deutsches Differenzkindergeld für T. Die
Familienkasse setzte das Kindergeld mit Bescheid vom 22. Februar 2005 ab Januar 2005
und mit Bescheid vom 2. September 2005 ab September 2005 jeweils vorläufig fest, weil der
Kläger der Familienkasse die Höhe der schweizerischen Kinderzulagen nicht nachgewiesen
hatte. Im September 2007 wurde der Familienkasse bekannt, dass auch der Kläger in der
Schweiz als Arbeitnehmer geringfügig tätig war. Im August 2008 erfuhr sie, dass der Kläger
die genannte --in der Schweiz versicherungspflichtige-- Tätigkeit bereits seit 2002 ausübte
und hierfür spätestens seit 2003 Beiträge zur Schweizerischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV) zahlte.
3 Daraufhin hob die Familienkasse mit Bescheid vom 27. November 2008 die
Kindergeldfestsetzung für T ab Januar 2003 auf und forderte das für den Zeitraum Januar
2003 bis Februar 2007 gezahlte Differenzkindergeld in Höhe von insgesamt 5.230,67 EUR
zurück. Der Einspruch blieb erfolglos. Nach Ansicht der Familienkasse war der
Kindergeldanspruch des Klägers nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des
Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (EStG)
ausgeschlossen.
4 Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011,
1441 veröffentlichten Urteil ab.
5 Der Kläger macht mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend. Der
Aufhebungsbescheid verstoße bereits gegen das Bestimmtheitsgebot, weil er nicht die der
Aufhebung zugrundeliegenden Festsetzungsbescheide bezeichne. Daneben verstoße die
Vorentscheidung gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Insbesondere sei die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00
(BVerfGE 110, 412), wonach die im Inland wohnenden Grenzgänger keinen Anspruch auf
deutsches Differenzkindergeld hätten, nicht auf den Streitfall übertragbar. Schließlich
widerspreche die Vorentscheidung dem Unionsrecht. Aus dem Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) vom 20. Mai 2008 C-352/06 in der Rechtssache Bosmann (Slg.
2008, I-3827) ergebe sich, dass der Wohnstaat nicht daran gehindert sei, Personen, die nach
Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971
über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (VO Nr. 1408/71), den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats unterlägen,
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats zu gewähren.
6 Im Streitfall sei die gegebene Kumulierung der Ansprüche im Wohn- und
Beschäftigungsstaat nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des
Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über
die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO
Nr. 574/72), aufzulösen. Dies deshalb, weil der Anspruch auf Familienleistungen im
Wohnstaat der Kinder (Deutschland) nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder
selbständigen Tätigkeit abhänge. Danach ruhe der deutsche Kindergeldanspruch bis zur
Höhe der schweizerischen Kinderzulage. Im Übrigen schulde der Wohnstaat den
Differenzbetrag.
7 Welcher Elternteil die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, sei unerheblich.
Anderenfalls verlöre der Kläger seinen Anspruch auf Differenzkindergeld nur deshalb, weil
er nicht im Wohnstaat, sondern als Wanderarbeitnehmer in einem anderen Staat tätig sei.
8 Aber selbst wenn § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anwendbar sein sollte, wäre der
unionsrechtliche Vorrang des Art. 39 des Vertrags zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft (jetzt Art. 45 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union),
jedenfalls der im Verhältnis zur Schweiz unmittelbar anwendbare Art. 3 Abs. 1 der VO
Nr. 1408/71 zu beachten.
9 Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil, den Aufhebungsbescheid vom 27. November
2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 15. Januar 2010 der
Familienkasse aufzuheben sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im
Vorverfahren für notwendig zu erklären.
10 Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.
11 Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90
Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
Entscheidungsgründe
12 II. Die Revision ist begründet. Die Vorentscheidung, der Aufhebungsbescheid vom
27. November 2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 15. Januar
2010 sind aufzuheben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).
13 1. Die Familienkasse ... der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes
(Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013
gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der
Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen
Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit ... --Familienkasse--
eingetreten (s. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 22. August 2007 X R 2/04, BFHE
218, 533, BStBl II 2008, 109, unter II.1.).
14 2. Die Familienkasse war nicht befugt, die Festsetzung des deutschen Differenzkindergeldes
aufzuheben. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch zu.
15 a) Nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) lagen die
Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch des Klägers nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. Es bestanden auch
keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Kindergeldanspruch nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
mangels Aufnahme der T in den Haushalt des Klägers ausgeschlossen war.
16 b) Dem Kläger stand ab Juni 2002 ein Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld zu. Es
lag eine Konstellation vor, die von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 erfasst wird.
17 aa) Nach dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über
die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 --Freizügigkeitsabkommen-- (BGBl II 2001, 810 ff.), das
am 2. September 2001 als Gesetz beschlossen worden ist (BGBl II 2001, 810), gelten seit
dem In-Kraft-Treten am 1. Juni 2002 (BGBl II 2002, 1692) im Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz die VO Nr. 1408/71 und die VO Nr. 574/72 (Anhang II, BGBl II
2001, 822). Danach sind die --dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorgehenden--
Antikumulierungsregeln des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zu
beachten. Sie regeln Fälle, in denen eine Kumulierung der Ansprüche auf
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats mit den Ansprüchen des
Beschäftigungsstaats eintreten kann (z.B. EuGH-Urteil vom 7. Juni 2005 C-543/03, Dodl und
Oberhollenzer, Slg. 2005, I-5049 Rdnr. 49). Ist der Kindergeldanspruch --wie hier-- im
Wohnstaat des Kindes (Deutschland) nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit
abhängig, kommt allein eine Anwendung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 in Betracht.
18 bb) Unerheblich für die Anwendung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 ist, ob der Kläger als der
nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte selbst die Voraussetzungen des Art. 1
Buchst. a der VO Nr. 1408/71 erfüllt. Ausreichend ist vielmehr, wenn das Kind als
Familienangehöriger des Elternteils, der Arbeitnehmer ist, von dem persönlichen
Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird (EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84,
Kromhout, Slg. 1985, 2205 Rdnr. 15; vgl. auch EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09,
Schwemmer, Slg. 2010, I-9717 Rdnr. 38; Senatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 97/08, BFHE
238, 120, BStBl II 2013, 24).
19 cc) Eine solche Konstellation ist im Streitfall ab Juni 2002 gegeben. E hat in der Schweiz
eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin i.S. von Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 ausgeübt.
Ebenso ist T eine Familienangehörige von E nach Art. 1 Buchst. f Ziff. i der VO Nr. 1408/71,
so dass sowohl E als auch T in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen.
20 Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 wird die Kumulierung der Ansprüche des
Klägers im Wohnstaat (Deutschland) mit den Ansprüchen der E im Beschäftigungsstaat
(Schweiz) dadurch beseitigt, dass der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der
schweizerischen Kinderzulagen ruht. Ein weiter gehender deutscher Kindergeldanspruch
wird nicht ausgeschlossen (vgl. EuGH-Urteil Kromhout in Slg. 1985, 2205 Rdnr. 23). Danach
stand dem Kläger zunächst deutsches Differenzkindergeld zu.
21 Eine --die "Prioritätenumkehr" auslösende-- Berufstätigkeit des Klägers in Deutschland i.S.
des Art. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/72 ist vom FG nicht festgestellt worden, im
Übrigen auch nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger lediglich deutsches
Differenzkindergeld begehrt.
22 c) Dieser Anspruch auf Differenzkindergeld ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger eine
nichtselbständige Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt hat, für die er spätestens ab 2003
Beiträge in die AHV entrichtet hat.
23 aa) Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der BFH nach seiner früheren
Rechtsprechung in einem Fall, in dem beide Kindergeldberechtigte als in Deutschland
lebende Grenzgänger unter den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fielen
und nach Art. 13 der VO Nr. 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften des
Beschäftigungsstaates unterlagen, keinen Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld
zuerkannte (Senatsurteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369;
vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639). Dem lag die Überlegung zugrunde,
dass nach dem vorrangigen Grundsatz des Art. 13 der VO Nr. 1408/71 ausschließlich die
Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gelten sollten (Ausschließlichkeitsprinzip).
Danach bestand für die Grenzgänger in deren Wohnstaat kein Anspruch auf Kindergeld (vgl.
auch BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, unter A.I.2.a). Ein sich ggf. aus Art. 10 der VO
Nr. 574/72 ergebender Anspruch auf Differenzkindergeld wurde daher abgelehnt, weil bei
Grenzgängern mangels eines Anspruchs auf Familienleistungen im Wohnstaat nicht
mehrere Ansprüche zusammentrafen. Vielmehr regelte Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO
Nr. 574/72 nach früherer Ansicht nur den Fall, dass ein Anspruchsberechtigter einen
Anspruch in seinem Beschäftigungsstaat hat, während ein anderer Anspruchsberechtigter
(insbesondere der andere Elternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in
dem Wohnstaat der Familie hat (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, unter A.I.2.a).
24 bb) Diese zum Ausschließlichkeitsprinzip ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ist
zwischenzeitlich überholt.
25 Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (BFH/NV 2013, 1698)
entschieden, dass die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 keine unionsrechtliche Sperrwirkung für
die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats entfalten. An seiner
gegenteiligen Auffassung hat er mit Blick auf die EuGH-Urteile Bosmann in Slg. 2008, I-3827
Rdnr. 30 und vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak (Zeitschrift
für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2012, 475, Rdnr. 47) nicht mehr festgehalten. Zur
weiteren Begründung wird auf die genannte Senatsentscheidung Bezug genommen. Nach
dieser Rechtsprechung können auch Ansprüche auf Familienleistungen nach den
Rechtsvorschriften des Wohnstaats mit den Ansprüchen des Beschäftigungsstaats in einer
Person zusammentreffen. Folgerichtig hat der Senat zwischenzeitlich in seinem Urteil vom
18. Juli 2013 III R 51/09 (juris) entschieden, dass Art. 10 der VO Nr. 574/72 auch im Fall
einer Ein-Personen-Konkurrenz anwendbar sein kann, vorausgesetzt Wohn- und
Beschäftigungsstaat fallen auseinander.
26 Danach behielte der Kläger im Streitfall selbst dann seinen Kindergeldanspruch nach den
§§ 62 ff. EStG, wenn er aufgrund seiner Tätigkeit in der Schweiz unter den persönlichen
Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fiele und nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO
Nr. 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften der Schweiz unterläge. Es wäre
unverändert eine von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 erfasste Konstellation in
Gestalt einer Zwei-Personen-Konkurrenz gegeben. Der Kläger besäße einen Anspruch auf
deutsches Kindergeld im Wohnstaat der Kinder, die E einen Anspruch auf Kinderzulagen in
der Schweiz als Beschäftigungsstaat.
27 Auch wenn die genannten Senatsurteile das Verhältnis Deutschlands zu anderen EU-
Mitgliedstaaten (Polen und Niederlande) betreffen, kann infolge des genannten
Freizügigkeitsabkommens und der darin in Art. 8 i.V.m. Anhang II, Abschn. A des
Freizügigkeitsabkommens angeordneten Geltung der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72
nichts anderes im Verhältnis zur Schweiz gelten. Die Schweiz wird insoweit wie ein EU-
Mitgliedstaat behandelt. Demnach ist Deutschland auch im Verhältnis zur Schweiz als
unzuständiger Mitgliedstaat nicht daran gehindert, nach seinem Recht Familienleistungen zu
gewähren.
28 3. Nach alledem wurde die Festsetzung von deutschem Differenzkindergeld zu Unrecht ab
Januar 2003 aufgehoben.
29 Mit der Aufhebung des Aufhebungsbescheids vom 27. November 2008 sind die den
Streitzeitraum betreffenden Festsetzungsbescheide wieder wirksam.
30 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
31 5. Der Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO), ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die Entscheidung
nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren; zuständig
ist daher das Gericht des ersten Rechtszugs, im Streitfall das FG (vgl. z.B. BFH-Urteil vom
14. Mai 2009 IV R 47/07, BFHE 225, 116, BStBl II 2009, 900, m.w.N.).