Urteil des BFH vom 05.06.2014

Begriff des Vorabgewinnanteils i.S. des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG 2002

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 5.6.2014, IV R 43/11
Begriff des Vorabgewinnanteils i.S. des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG 2002
Leitsätze
Ein "Vorabgewinnanteil" i.S. des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG 2002 ist dadurch
gekennzeichnet, dass der betroffene Gesellschafter vor den übrigen Gesellschaftern aufgrund
gesellschaftsvertraglicher Abrede einen Anteil am Gewinn erhält. Der "Vorabgewinnanteil" ist vor
der allgemeinen Gewinnverteilung zu berücksichtigen und reduziert den noch zu verteilenden
Restgewinn.
Tatbestand
1 I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom ...
1977 gegründete KG. Komplementärin ist die X-GmbH (GmbH), die im Jahr 2003 (Streitjahr)
mit 3/28 (1.533,88 EUR = 10,71 %) am Gesellschaftskapital (14.316,17 EUR) beteiligt war.
Einziger Kommanditist war zu diesem Zeitpunkt der Beigeladene mit einer
Kommanditeinlage von 25/28 des Gesellschaftskapitals (12.782,30 EUR = 89,29 %).
2 § 9 des Gesellschaftsvertrages sah zunächst folgende Gewinnverteilung vor:
3 "Der nach Abzug der Verzinsung der Festkonten und Sonderkonten der Gesellschafter
sowie der Vergütung nach § 8 verbleibende Gewinn wird wie folgt verteilt:
4 1. Die persönlich haftende Gesellschafterin erhält zur Abgeltung ihres Haftrisikos eine
Vorabvergütung in Höhe von 5 % des verbleibenden Gewinns, höchstens jedoch 15 % ihres
Festkapitals.
5 2. Die mitarbeitenden Kommanditisten erhalten vorweg eine Tätigkeitsvergütung nach
laufenden Gesellschafterbeschlüssen.
6 3. Der restliche verbleibende Gewinn wird unter die Gesellschafter im Verhältnis ihrer
eingezahlten Festkapitaleinlagen (§ 4) verteilt ... ."
7 Nach einer durch Gesellschafterbeschluss vom 2. Januar 1990 erfolgten Änderung lautete
§ 9 des Gesellschaftsvertrages wie folgt:
8 "Der Gewinnanteil des ... (= Beigeladenen) wird auf maximal 100.000,- DM beschränkt. Den
Restbetrag erhält die ...-GmbH. Weiterhin erhält der Kommanditist ... (= Beigeladene) für
seine Tätigkeit in der Gesellschaft vorweg eine Tätigkeitsvergütung in Form von Gehalt in
Höhe von z.Zt. mtl. 1.500,- DM zuzüglich AG-Anteil zur Sozialversicherung."
9 In ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr rechnete die Klägerin den
Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 14.395 EUR dem Beigeladenen nach § 35 Abs. 3
des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) entsprechend
seinem Anteil am Festkapital in Höhe von 89,29 % zu.
10 Dem folgte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) nicht, sondern
rechnete dem Beigeladenen in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 der
Abgabenordnung) ergangenen Feststellungsbescheid vom 19. Mai 2006 einen Anteil am
Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 17,123 % zu, weil zu seinen Lasten die durch den
Gesellschafterbeschluss vom 2. Januar 1990 vereinbarte "Gewinnbegrenzung" zu
berücksichtigen sei. Daran hielt das FA auch nach einer Betriebsprüfung fest, stellte
allerdings mit Änderungsbescheid vom 29. Februar 2008 nunmehr einen auf den
Beigeladenen entfallenden Gewerbesteuermessbetragsanteil gemäß § 35 Abs. 3 EStG in
Höhe von 11,32 % fest. Im Einzelnen ergab sich danach folgende Aufteilung:
11
Gesamt
GmbH
Beigeladener
Restgewinn laut
Feststellungserklärung
242.561,11 EUR 215.969,11 EUR 26.592,00 EUR
zuzüglich nichtabzugsfähige
Betriebsausgaben
1.120,54 EUR
120,01 EUR 1.000,53 EUR
Summe
243.681,65 EUR 216.089,12 EUR 27.592,53 EUR
Prozent
100,00
88,68
11,32
12 Einspruch und Klage gegen den vorgenannten Änderungsbescheid, mit denen die Klägerin
geltend machte, die in § 9 des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 2. Januar 1990
geregelte Gewinnbegrenzung für den Beigeladenen sei als zugunsten der GmbH wirkender
Vorabgewinn i.S. des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG aufzufassen, blieben ohne Erfolg.
Das Finanzgericht (FG) führte in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2011,
2080 veröffentlichten Urteil aus, das FA habe den auf den Beigeladenen entfallenden Anteil
am Gewerbesteuermessbetrag des Streitjahres zu Recht statt mit 89,29 % mit nur 11,32 %
berechnet, denn die Gewinnbegrenzung auf insgesamt 51.129 EUR sei kein Vorabgewinn,
sondern Gegenstand der allgemeinen Gewinnverteilungsabrede.
13 Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Verletzung des § 35 Abs. 3
Satz 2 EStG geltend macht. Zur Begründung führt sie aus, das FG habe zu Unrecht die
zugunsten der GmbH gesellschaftsvertraglich vereinbarte Gewinnbegrenzung statt als
Vorabgewinn als Bestandteil des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels gesehen. Es
handele sich bei der Gewinnbegrenzung des Kommanditisten um einen Vorabgewinn der
GmbH, der nach § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG nicht zu berücksichtigen sei. Im Streitfall sei § 9
Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages vom ... 1977 maßgeblich, während die durch
Gesellschafterbeschluss vom 2. Januar 1990 getroffene ergänzende Regelung, wonach der
Gewinnanteil des Kommanditisten auf 100.000 DM beschränkt sei, nicht Bestandteil des
allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels sei. Diese Regelung greife gerade nicht
allgemein, sondern nur in den besonderen Fällen, in denen der Gewinnanteil tatsächlich den
genannten Betrag überschreite. Das FG lege demgegenüber den gesetzlich nicht definierten
Begriff des Vorabgewinns zu eng aus und berufe sich dabei zu Unrecht auf den Beschluss
des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 7. April 2009 IV B 109/08 (BFHE 224, 548, BStBl II 2010,
116) und auf das BFH-Urteil vom 9. Februar 2011 IV R 37/08 (BFH/NV 2011, 1120), die dazu
keine tragenden Ausführungen enthielten. Die Auffassung des FG decke sich auch nicht mit
derjenigen des BFH, wonach die Gewerbesteuer zivilrechtlich von allen Gesellschaftern im
Verhältnis ihrer Beteiligung am Vermögen zu tragen sei. Auch die Typisierungsbefugnis des
Gesetzgebers gebiete es vorliegend, die Gewinnbegrenzung beim Kommanditisten als
Vorabgewinn der Komplementärin nicht zu berücksichtigen, denn die vom Gesetzgeber mit
§ 35 Abs. 3 Satz 2 EStG intendierte Vereinfachung werde ansonsten gerade nicht erreicht.
14 Die Klägerin beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des Urteils des FG des Saarlandes vom
21. Juli 2011 1 K 1150/11 und der Einspruchsentscheidung des FA vom 13. April 2011
dessen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen 2003 vom 29. Februar 2008 dahingehend abzuändern, dass der
Anteil des Beigeladenen am Gewerbesteuermessbetrag gemäß § 35 Abs. 3 EStG mit
89,28 % festgestellt wird.
15 Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
16 Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Gewinnbegrenzung im Streitfall Bestandteil
des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels und kein Vorabgewinn. Es sei eine
gesellschaftsvertragliche Regelung dahingehend getroffen worden, dass die
Gewinnverteilung anhand der eingezahlten Festkapitaleinlagen erfolge, der Gewinnanteil
des Beigeladenen jedoch auf 100.000 DM beschränkt sei. Für einen Vorabgewinn sei
kennzeichnend, dass dieser vorrangig und damit auch dann zu zahlen sei, wenn danach
kein Restgewinn mehr verbleibe. Eine Gewinnbegrenzung führe hingegen dazu, dass
zunächst eine Verteilung nach Kapitalanteilen erfolge und im Fall des Überschreitens der
Höchstgrenze der entsprechende Überhang auf die verbleibenden Gesellschafter entfalle.
Entsprechend unterscheide sich die Gewinnbegrenzung sachlich vom Vorabgewinn.
17 Der Beigeladene erklärt, er schließe sich den Ausführungen der Klägerin vollumfänglich an,
stellt aber keinen eigenen Antrag.
Entscheidungsgründe
18 II. Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass bei der
nach § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG erfolgenden Ermittlung des auf den Beigeladenen
entfallenden Anteils am Gewerbesteuermessbetrag des Streitjahres die auf diesen
bezogene Gewinnbegrenzung nicht als Vorabgewinn auszuscheiden, sondern als
Bestandteil der allgemeinen Gewinnverteilungsabrede zu berücksichtigen war.
19 1. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 EStG ist bei Mitunternehmerschaften i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1
Nrn. 2 und 3 EStG der Betrag des Gewerbesteuermessbetrags und der auf die einzelnen
Mitunternehmer entfallende Anteil gesondert und einheitlich festzustellen. Zuständig für die
gesonderte Feststellung nach § 35 Abs. 3 EStG ist nach § 35 Abs. 4 Satz 2 EStG das für die
gesonderte Feststellung der Einkünfte zuständige Finanzamt. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG
richtet sich dabei der Anteil eines Mitunternehmers am Gewerbesteuermessbetrag nach
seinem Anteil am Gewinn der Mitunternehmerschaft nach Maßgabe des allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssels; Vorabgewinnanteile sind nicht zu berücksichtigen.
20 a) Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG lässt zunächst keinen Zweifel daran, dass sich
zwar der Anteil eines Mitunternehmers am Gewerbesteuermessbetrag nach seinem Anteil
am Gewinn der Mitunternehmerschaft nach Maßgabe des allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssels richtet, dass dabei aber Vorabgewinnanteile nicht
berücksichtigt werden dürfen (vgl. bereits BFH-Beschluss in BFHE 224, 548, BStBl II 2010,
116, unter II.2.a). Was im Einzelnen bei der nach § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG vorzunehmenden
Ermittlung des Anteils eines Mitunternehmers am Gewerbesteuermessbetrag nach Maßgabe
von dessen Halbsatz 2 als Vorabgewinnanteil auszuscheiden ist, sagt das Gesetz allerdings
nicht.
21 b) Während der ursprüngliche Gesetzentwurf zu § 35 EStG vorsah, dass sich der anteilige
Gewerbesteuermessbetrag aus dem "Verhältnis des dem Mitunternehmer zuzurechnenden
Gewinnanteils zuzüglich der von ihm erzielten Vergütungen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 Satz 1 zur Summe aller Gewinnanteile und aller Vergütungen der
Mitunternehmerschaft" ergeben sollte (BTDrucks 14/2683, S. 6), beruht allerdings die später
Gesetz gewordene und für die Entscheidung dieses Rechtsstreits maßgebliche Fassung des
§ 35 EStG auf einem Vorschlag des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags
(BTDrucks 14/3366, S. 19 f. und S. 119), der zur Begründung der Abweichung vom
ursprünglichen Entwurf die Aussage enthält, dass die "Festlegung, dass bei
Mitunternehmerschaften für die Aufteilung des Gewerbesteuer-Messbetrags der
Gewinnverteilungsschlüssel (ohne Berücksichtigung [von] gesellschaftsvertraglich
vereinbarter Vorabgewinne) maßgebend ist" (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 224, 548, BStBl II
2010, 116, unter II.2.a). Daraus wiederum ergibt sich, dass nicht nur steuerrechtliche
Sondervergütungen i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sondern auch
gesellschaftsrechtlich vereinbarte Vorabgewinne unberücksichtigt bleiben sollen. Dies findet
wiederum im Wortlaut der Regelung dadurch seinen Niederschlag, dass der "allgemeine
Gewinnverteilungsschlüssel" maßgebend sein soll (BFH-Beschluss in BFHE 224, 548,
BStBl II 2010, 116, unter II.2.a).
22 c) Das FG ist im angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen, dass ein
"Vorabgewinnanteil" i.S. des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG dadurch gekennzeichnet
ist, dass der betroffene Gesellschafter vor den übrigen Gesellschaftern aufgrund
gesellschaftsvertraglicher Abrede einen Anteil am Gewinn erhält. Entsprechend ist der
angesprochene "Vorabgewinnanteil" vor der allgemeinen Gewinnverteilung zu
berücksichtigen und reduziert den noch zu verteilenden Restgewinn (vgl. Kaeser/ Maunz, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 35 Rz E 25; Levedag in Herrmann/Heuer/Raupach, § 35
EStG Rz 63).
23 d) Ein "gesellschaftsrechtlich vereinbarter Vorabgewinn" kommt insbesondere in Betracht,
wenn einem an der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag
eine besondere Vergütung für die Übernahme der Geschäftsführung eingeräumt wird.
Insbesondere in Fällen, in denen nicht alle Gesellschafter gleichmäßig an der
Geschäftsführung beteiligt sind und die Tätigkeitspflicht auch kein Äquivalent für das von
den anderen Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Kapital bildet, wird dem die
Geschäftsführung im Wesentlichen übernehmenden Gesellschafter oftmals eine besondere
Vergütung eingeräumt, die aber nicht als Vereinbarung eines Entgelts für die Leistung
besonderer Dienste, sondern als Gewinnverteilungsabrede anzusehen ist (vgl.
MünchKommBGB/C. Schäfer, 6. Aufl., § 709 Rz 32, m.w.N., sowie § 721 Rz 5). Inhaltlich
kann dabei die Vergütung entweder in einer Erhöhung des prozentualen Gewinnanteils des
Geschäftsführers oder aber in einem festen oder erfolgsabhängigen, als "Gewinnvoraus"
oder "Gewinnvorab" des Geschäftsführers bezeichneten, periodisch zu zahlenden
Geldbetrag bestehen (vgl. MünchKommBGB/C. Schäfer, a.a.O., § 709 Rz 33, sowie § 722
Rz 5).
24 e) Das FG hat auch zutreffend nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG bei der Ermittlung
des Anteils eines Mitunternehmers am Gewerbesteuermessbetrag auszuscheidende
"Vorabgewinnanteile" von nicht unter diese Vorschrift fallenden und auf einen einzelnen
Gesellschafter bezogenen (fixen) "Gewinnbegrenzungen" unterschieden (ebenso
Blümich/Danelsing, § 35 EStG Rz 50; Gosch in Kirchhof, EStG, 13. Aufl., § 35 Rz 25;
Schmidt/Wacker, EStG, 33. Aufl., § 35 Rz 25; Kühnen, EFG 2011, 2082; Karl, Betriebs-
Berater 2012, 368). Anders als bei Vorabgewinnen findet bei Gewinnbegrenzungen nämlich
keine vorrangige Zurechnung des den Höchstgewinn übersteigenden Betrages bei anderen
Gesellschaftern statt. Vielmehr sind diese auf einzelne Mitunternehmer bezogenen
Gewinnbegrenzungen Gegenstand der allgemeinen Gewinnverteilung und deshalb bei der
Aufteilung des Gewerbesteuermessbetrags einer Mitunternehmerschaft auf die
Mitunternehmer zu berücksichtigen (Blümich/ Danelsing, § 35 EStG Rz 50).
25 f) Soweit die Klägerin ausführt, diese Auffassung decke sich nicht mit derjenigen des BFH,
wonach die Gewerbesteuer zivilrechtlich von allen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer
Beteiligung am Vermögen zu tragen sei, ist dem nicht zu folgen.
26 aa) Im Urteil in BFH/NV 2011, 1120 hat der Senat ausgeführt, dass verfassungsrechtliche
Zweifel am vom Gesetzgeber gewählten Aufteilungsmaßstab des allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssels nicht bestehen, selbst wenn der Gesetzgeber in Anknüpfung
an die von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG verfolgte Konzeption der
Mitunternehmerbesteuerung auch --wie ursprünglich vorgesehen-- auf den Anteil der
Mitunternehmer an den Einkünften hätte abstellen können. Zur Wahl eines anderen
Aufteilungsmaßstabs war der Gesetzgeber danach weder durch den Gleichheitssatz im
Allgemeinen noch durch das Folgerichtigkeitsgebot gezwungen, denn die Wahl des
allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels ist von der Typisierungsbefugnis des
Gesetzgebers gedeckt.
27 bb) Es ist zwar richtig, dass der Senat dazu ausgeführt hat, die Anknüpfung an den
allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel sei insofern zutreffend, "als die Gewerbesteuer als
Betriebsausgabe zivilrechtlich ... von allen Gesellschaftern in diesem Verhältnis anteilig
getragen" werde. Abgesehen davon, dass sich diese Aussage aber erkennbar nur auf den
der Typisierung als Regelfall zugrunde gelegten Fall einer Gewinnverteilung nach Maßgabe
der Festkapitaleinlagen bezieht, hat der Senat weiterführend --wie auch bereits im BFH-
Beschluss in BFHE 224, 548, BStBl II 2010, 116, unter II.2.b-- deutlich gemacht, dass für
eine typisierte Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer die Abweichungen
zwischen beiden Steuerarten, insbesondere bei der Bestimmung des Steuersubjekts und der
Bemessungsgrundlage, zu berücksichtigen sind und schon deshalb gerade keine
punktgenaue Anrechnung der auf den einzelnen Mitunternehmer entfallenden
Gewerbesteuer möglich ist.
28 g) Auch soweit die Klägerin ausführt, die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers gebiete es
vorliegend, die vereinbarte "Gewinnbegrenzung" beim Kommanditisten nicht zu
berücksichtigen, weil ansonsten die vom Gesetzgeber mit § 35 Abs. 3 Satz 2 EStG
intendierte Vereinfachung nicht erreicht werde, geht die Klägerin fehl. Zwar darf der
Gesetzgeber im Rahmen seiner Typisierungsbefugnis einen einfach zu handhabenden,
sachgerechten Aufteilungsschlüssel wählen. Der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel
erscheint insoweit als Aufteilungskriterium nicht sachwidrig (BFH-Beschluss in BFHE 224,
548, BStBl II 2010, 116, unter II.2.b; BFH-Urteil in BFH/NV 2011, 1120). Die damit zum
Ausdruck gebrachte Überzeugung, dass der in Gesellschaftsverträgen vereinbarte oder sich
ansonsten aus dem Zivilrecht ableitende allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel in aller
Regel einfach zu handhaben ist, wird aber nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass in
Einzelfällen Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages so ausgestaltet sein können, dass
sich dort ausnahmsweise schwierige Auslegungsfragen stellen. Derartige Ausnahmefälle
kann eine auf den Regelfall gestützte Typisierung schon ihrer Natur nach nicht
berücksichtigen.
29 2. Ob in der Sache ein "gesellschaftsrechtlich vereinbarter Vorabgewinn" oder eine
"Gewinnbegrenzung" vorliegt, ist durch Auslegung der Bestimmungen des konkreten
Gesellschaftsvertrages bzw. unter Rückgriff auf die Vorgaben des Zivilrechts zu ermitteln. In
der Revisionsinstanz ist dabei die Auslegung eines Gesellschaftsvertrages durch das FG mit
Blick auf § 118 Abs. 2 FGO nur daraufhin zu prüfen, ob die gesetzlichen Auslegungsregeln
sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet wurden (BFH-Urteil vom 6. Juni 2013
IV R 28/10, BFH/NV 2013, 1810). Das ist mit Blick auf die vom FG im Streitfall
vorgenommene Auslegung des hier streitbefangenen Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu
bejahen.
30 a) Das FG hat maßgeblich darauf abgestellt, dass der Gewinn nach Maßgabe des § 9 des
Gesellschaftsvertrages in der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 2. Januar 1990
nicht der GmbH vorab zugerechnet, sondern --nach vorrangiger Zurechnung der Tätigkeits-
und Haftungsvergütungen-- nach der allgemeinen Gewinnverteilungsabrede auf die
Gesellschafter verteilt werden sollte. Es habe dadurch sichergestellt werden sollen, dass der
Beigeladene in jedem Gewinnfall zunächst seinen Höchstgewinn erreiche, bevor der
übersteigende Teil dem verbleibenden Gesellschafter zugerechnet würde.
31 b) Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass das FG auf den § 9 in der Fassung des
Gesellschafterbeschlusses vom 2. Januar 1990 abgestellt hat. Es mag insoweit zwar sein,
dass die geänderte Regelung wirtschaftliche Relevanz nur haben konnte, soweit der
Gewinnanteil des Beigeladenen tatsächlich den Betrag von 100.000 DM überschritt. Das
ändert aber nichts daran, dass durch die genannte Regelung ausweislich der
entsprechenden Niederschrift vom 2. Januar 1990 der bis dahin geltende und alleine auf die
Festkapitaleinlagen abstellende Gesellschaftsvertrag vom ... 1977 "geändert" wurde.
32 c) Die Auslegung des FG, wonach § 9 des Gesellschaftsvertrages in der ab dem 2. Januar
1990 geltenden Fassung eine Gewinnbegrenzung in der Person des Beigeladenen enthielt,
entspricht dem Wortlaut der Regelung: Dort ist zunächst ausdrücklich davon die Rede, dass
der "Gewinnanteil des ... (Beigeladenen) auf maximal 100.000,- DM beschränkt" wird.
Angesprochen ist also der Beigeladene und nicht die GmbH und es wird allein dessen
Gewinnanteil nach oben begrenzt. Beides spricht für eine Gewinnbegrenzung in der Person
des Beigeladenen und gegen eine "Vorabgewinnregelung" zugunsten der GmbH. Dies wird
noch dadurch bestätigt, dass die GmbH nur "den Restbetrag", also den Gewinn nach
Berücksichtigung des Höchstbetrages in der Person des Beigeladenen, erhalten sollte. Auch
dies spricht dafür, dass der Beigeladene nie mehr als 100.000 DM als Gewinn erhalten
sollte.
33 d) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des FG, dass in § 9 des Gesellschaftsvertrages in
der ab dem 2. Januar 1990 geltenden Fassung eine Gewinnbegrenzung in der Person des
Beigeladenen geregelt worden ist, jedenfalls möglich, weshalb der BFH nach § 118 Abs. 2
FGO an sie gebunden ist.
34 3. Das FG hat auch den auf den Beigeladenen entfallenden
Gewerbesteuermessbetragsanteil gemäß § 35 Abs. 3 EStG zutreffend dahingehend ermittelt,
dass es den nach Abzug von Vorabgewinnanteilen verbleibenden Restgewinn in Höhe von
242.561,11 EUR zuzüglich der nicht abziehbaren Betriebsausgaben auf die Mitunternehmer
verteilt hat. Insoweit herrscht zwischen den Beteiligten kein Streit über die Höhe des für den
Beigeladenen festzustellenden Anteils am Gewerbesteuermessbetrag. Entsprechend ist das
Urteil des FG nicht zu beanstanden, so dass die Revision als unbegründet zurückzuweisen
war.
35 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO. Dem Beigeladenen können nach
§ 135 Abs. 3 FGO keine Kosten auferlegt werden, da er weder einen Sachantrag gestellt
noch ein Rechtsmittel eingelegt hat. Da er das Verfahren weder durch Sachvortrag noch
durch die Stellung eines eigenen Sachantrages wesentlich gefördert hat, entspricht es nicht
der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 139
Abs. 4 FGO aufzuerlegen (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Mai 2009 IV B 143/08, BFH/NV
2009, 1452).