Urteil des BFH vom 09.02.2009

BFH: Voraussetzungen für die Abzweigung des Kindergeldes an den Sozialleistungsträger bei vollstationärer Unterbringung eines behinderten, volljährigen Kindes, Ermessensfehler der Familienkasse

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 9.2.2009, III R 36/07

Voraussetzungen für die Abzweigung des Kindergeldes an den Sozialleistungsträger bei vollstationärer Unterbringung eines

behinderten, volljährigen Kindes - Ermessensfehler der Familienkasse - außergerichtliche Kosten des Beigeladenen

Tatbestand

1 I. Die 1985 geborene Tochter (T) der Beigeladenen war aufgrund ihrer Behinderung in einer Pflegeeinrichtung

vollstationär untergebracht. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) gewährte T seit September 2005 für die

Unterbringung Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff. des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII). Die

Beigeladene wurde nach § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII monatlich zu einem Kostenbeitrag in Höhe von 46 EUR

herangezogen. Zum 3. September 2007 verließ T die Pflegeeinrichtung.

2 Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) gewährte der Beigeladenen Kindergeld. Den Antrag des Klägers,

das Kindergeld ab September 2005 an ihn abzuzweigen, lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom 19. Oktober 2005

ab. Eine Abzweigung sei nicht möglich, weil die Beigeladene in Höhe des monatlichen Kostenbeitrags Barunterhalt

geleistet und deshalb ihre Unterhaltspflicht nicht verletzt habe. Der Einspruch des Klägers war erfolglos. In der

Einspruchsentscheidung führte die Familienkasse aus, eine Verletzung der Unterhaltspflicht liege auch deshalb nicht

vor, weil der "Umfang der Unterhaltsleistungen" (Kostenbeitrag, Vorhalten eines Zimmers, Fahrt- und

Übernachtungskosten, Kosten für Urlaube und Freizeitaktivitäten, Kosten für Kleidung und Hygieneartikel) das

Kindergeld für T erreiche.

3 Der Kläger beantragte vor dem Finanzgericht (FG), die Familienkasse zu verpflichten, das Kindergeld abzüglich des

Kostenbeitrags ab September 2005 an ihn abzuzweigen. Das FG wies die Klage ab. Es führte im Wesentlichen aus, da

die Beigeladene überwiegend nicht für die laufenden Kosten der Unterbringung aufgekommen sei, habe sie ihre

Unterhaltspflicht verletzt, so dass die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) für eine

Abzweigung dem Grunde nach erfüllt seien. Der die Abzweigung ablehnende Bescheid der Familienkasse sei zwar

mangels Ermessensausübung rechtswidrig. Gleichwohl sei er nicht aufzuheben, weil aufgrund des Umfangs der von

der Beigeladenen getragenen Aufwendungen allein die Ablehnung der Abzweigung ermessensfehlerfrei sei. Dabei

könne dahinstehen, ob der Betreuungsaufwand gemäß der Dienstanweisung zur Durchführung des

Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes 63.3.6.3.2 Abs. 3 mit einem

Stundensatz von 8 EUR zu bewerten sei. Denn auf eine genaue Berechnung komme es für die Ermessensausübung

nicht zwingend an. Da die Beigeladene zusätzlich zum monatlichen Kostenbeitrag von 46 EUR in der Zeit seit

September 2005 einen erheblich höheren Betreuungsunterhalt an bereits 48 Tagen (einschließlich An- und Abreisetag)

sowie weiteren Besuchstagen geleistet habe und die Betreuung mit besonderen Kosten für Verpflegung und

Freizeitaktivitäten verbunden sei, hierzu Kosten der Übernachtung bei regelmäßigen Besuchen des Kindes am Ort der

Einrichtung sowie gelegentliche Sachaufwendungen für Kleidung etc. hinzukämen, könne auch ohne genaue

Ermittlung der gesamten Belastung ausgeschlossen werden, dass noch ein Rest von Kindergeld für eine Abzweigung

verbleibe.

4 Mit seiner Revision trägt der Kläger im Wesentlichen vor, der Ablehnungsbescheid und die Einspruchsentscheidung

seien mangels Ermessensausübung rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des FG sei die volle Auszahlung des

Kindergeldes an die Beigeladene nicht die allein ermessensgerechte Entscheidung. Die zusätzlichen

Betreuungsaufwendungen gehörten zwar zum Mehrbedarf der vollstationär untergebrachten T, müssten jedoch bei der

Ermittlung, welche Aufwendungen zur Deckung des behinderungsbedingten Mehrbedarfs notwendig seien, außer

Betracht bleiben. Der Kindergeldberechtigte leiste den erforderlichen Unterhalt durch den gesetzlich vorgesehenen

Kostenbeitrag. Übernehme der Sozialleistungsträger mehr als die Hälfte der Kosten für die Pflegeeinrichtung, sei es

ermessensgerecht, das Kindergeld abzüglich des Kostenbeitrags an den Sozialleistungsträger abzuzweigen. Der

Klage sei daher unter Änderung des angefochtenen Urteils stattzugeben.

5 Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des FG sowie den Ablehnungsbescheid vom 19. Oktober 2005 in der

Fassung der Einspruchsentscheidung vom 26. Januar 2006 aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, das

Kindergeld ab September 2005 in Höhe von monatlich 108 EUR an ihn abzuzweigen.

6 Die Familienkasse und die Beigeladene beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II. Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils, des

Ablehnungsbescheids sowie der Einspruchsentscheidung und zur Verpflichtung der Familienkasse, über den

Abzweigungsantrag des Klägers erneut zu entscheiden (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--

). Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

1. Nach zutreffender Entscheidung des FG liegen die Voraussetzungen für eine Abzweigung des Kindergeldes dem

Grunde nach vor.

a) Nach § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG auch an

die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner

gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt.

10 Die Beigeladene ist nach den §§ 1601 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zur Gewährung von Unterhalt

verpflichtet, da T sich nicht selbst unterhalten kann. Der Unterhaltsanspruch umfasst nach § 1610 Abs. 2 BGB den

gesamten Lebensbedarf. Dazu gehört auch der krankheits- und behinderungsbedingte Mehrbedarf eines behinderten

und dauernd pflegebedürftigen Kindes. Die Eingliederungshilfe mindert nicht die Bedürftigkeit des Kindes, da sie

subsidiär ist und den Unterhaltspflichtigen nicht von seiner Verpflichtung befreien soll (Senatsurteil vom 23. Februar

2006 III R 65/04, BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.). Der Unterhaltsanspruch des Kindes, für das

Sozialleistungen gewährt werden, geht grundsätzlich nach § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB XII in Höhe der geleisteten

Aufwendungen auf den Sozialleistungsträger über.

11 Die Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung bleibt auch insoweit bestehen, als der Unterhaltsanspruch eines

volljährigen behinderten Kindes nach § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII nur in Höhe eines Betrages von 46 EUR monatlich

auf den Sozialleistungsträger übergeht. Denn diese Regelung hat lediglich zur Folge, dass der gesetzliche Übergang

des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialleistungsträger, soweit er den Betrag von 46 EUR monatlich überschreitet,

ausgeschlossen ist, setzt also voraus, dass überhaupt ein Unterhaltsanspruch besteht (vgl. Senatsurteil in BFHE 212,

481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.).

12 b) Die Beigeladene ist ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht i.S. des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG nachgekommen, da

sie die laufenden Kosten für die vollstationäre Unterbringung von T in der Pflegeeinrichtung --mit Ausnahme des

Kostenbeitrags-- nicht übernommen hat. Auf die Gründe der Nichterfüllung der Unterhaltspflicht kommt es nicht an

(Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.).

13 2. Zu Recht ist das FG davon ausgegangen, dass die Familienkasse rechtsfehlerhaft keine Ermessensentscheidung

getroffen hat.

14 Ob und in welcher Höhe das Kindergeld an eine andere Person oder Stelle abgezweigt wird, steht nach § 74 Abs. 1

EStG im Ermessen der Familienkasse ("kann"). Die Familienkasse hat aber kein Ermessen ausgeübt, weil nach ihrer

Auffassung die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 EStG für eine Abzweigung mangels Verletzung der Unterhaltspflicht

nicht gegeben waren (sog. Ermessensnichtgebrauch).

15 3. Ebenfalls zutreffend hat das FG angenommen, dass von der Aufhebung eines mangels Ermessensausübung

rechtswidrigen Ablehnungsbescheids abgesehen werden kann, wenn allein die Ablehnung ermessensgerecht ist

(sog. Ermessensreduzierung auf Null). Denn dann ist das FG befugt, --abweichend von § 102 FGO-- seine

Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde zu setzen (Urteil des

Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Oktober 2001 XI R 52/00, BFHE 196, 572, BStBl II 2002, 201). Zu Unrecht hat das

FG aber im Streitfall eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen.

16 a) Bei der Ausübung des Ermessens ist der Zweck des Kindergeldes zu berücksichtigen (§ 5 der Abgabenordnung).

Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht

erforderlich ist, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG).

17 Kein Kindergeld wird deshalb gewährt, wenn die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes den --am steuerlich zu

belassenden Existenzminimum eines Erwachsenen orientierten-- Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG

übersteigen. In einem solchen Fall sind die Eltern in der Regel wirtschaftlich nicht mehr in einer Weise belastet, die

eine Entlastung im Wege des Familienleistungsausgleichs erfordert (BTDrucks 13/1558, 164; vgl. auch BFH-Urteil

vom 21. Juli 2000 VI R 153/99, BFHE 192, 316, BStBl II 2000, 566, unter II. 1. c aa). Bei Einkünften und Bezügen des

Kindes bis zur Höhe des Jahresgrenzbetrages wird dagegen typisierend eine Belastung der Eltern mit

Unterhaltsaufwendungen unterstellt und daher unter den weiteren Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 EStG Kindergeld

gewährt.

18 Hiervon abweichend hängt der Anspruch auf Kindergeld für ein volljähriges behindertes Kind davon ab, dass das

Kind außerstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG). Es wird typisierend davon

ausgegangen, dass den Eltern Unterhaltsaufwendungen für das Kind entstehen, wenn dessen eigene finanzielle

Mittel nicht seinen gesamten Lebensbedarf abdecken. Der Lebensbedarf eines behinderten Kindes besteht aus dem

allgemeinen Lebensbedarf (Grundbedarf) in Höhe des Existenzminimums eines Erwachsenen, zu dem z.B. auch

Kontakte zur Familie, Teilnahme am kulturellen Leben, und Erholung gehören, und dem individuellen

behinderungsbedingten Mehrbedarf, der auch ergänzende persönliche Betreuungsleistungen der Eltern und

Fahrtkosten umfasst (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1999 VI R 40/98, BFHE 189, 449, BStBl II 2000, 75, unter II. 1. c

d).

19 Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die

Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe ihnen --den Grund- und den

behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende-- Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Dabei sind auch im

Verhältnis zu den Kosten des Sozialleistungsträgers geringe Aufwendungen für das Kind miteinzubeziehen, nicht

aber --wie das FG meint-- fiktive Kosten für die Betreuung des Kindes. Zu berücksichtigen sind nur die den Eltern im

Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft

gemachten Aufwendungen.

20 Das FG beruft sich für seine Auffassung zu Unrecht auf das Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753. In

diesem Verfahren trug der Vater eines vollstationär untergebrachten volljährigen Kindes vor, er habe für seinen Sohn

erhebliche zu dessen Lebensführung erforderliche Aufwendungen erbracht (Kauf von Einrichtungsgegenständen für

das Zimmer im Heim, Vorhalten eines Zimmers im Elternhaus, Kosten für Besuchsfahrten und für Urlaube); die nicht

mehr exakt nachweisbaren Kosten hätten über 1 000 DM jährlich betragen. Der Senat verpflichtete die Familienkasse,

die kein Ermessen ausgeübt hatte, zur erneuten Bescheidung des Abzweigungsantrags. Da die vom Vater erbrachten

Aufwendungen der Höhe nach nicht mehr genau ermittelbar und vermutlich geringer als das Kindergeld waren,

konnte keine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden. Zur Förderung des Verfahrens führte der Senat

aus, er hielte es nicht für ermessensfehlerhaft, den vom Vater "geleisteten Betreuungsunterhalt --ohne detaillierte

Bewertung der Unterhaltsaufwendungen-- pauschal zu berücksichtigen und nur die Hälfte des Kindergeldes

abzuzweigen". Hieraus ergibt sich nicht, dass bei der Ermessensentscheidung über die Abzweigung fiktive

Betreuungskosten zu berücksichtigen sind oder grundsätzlich auf eine Bezifferung oder ggf. eine Schätzung des den

Eltern entstandenen Aufwands verzichtet werden kann.

21 b) Entstehen dem Kindergeldberechtigten Aufwendungen für das volljährige behinderte Kind mindestens in Höhe des

Kindergeldes, kommt eine Abzweigung an den Sozialleistungsträger nicht in Betracht. Dies folgt mittelbar aus § 74

Abs. 1 Satz 3 Alternative 2 EStG. Danach kann Kindergeld auch abgezweigt werden, wenn der Kindergeldberechtigte

mangels Leistungsfähigkeit nicht oder nur in Höhe eines unter dem Kindergeld liegenden Betrages unterhaltspflichtig

ist. Hieraus schließt der Senat, dass eine Abzweigung ermessensfehlerhaft ist, wenn der Kindergeldberechtigte

Unterhalt in Höhe des Kindergeldes oder darüber hinaus leistet (Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753,

m.w.N.).

22 4. Da keine fiktiven Kosten in Höhe des halben Kindergeldes für die Betreuung von T anzusetzen sind, ist zweifelhaft,

ob die von der Beigeladenen im Einzelnen nicht bezifferten Aufwendungen mindestens so hoch wie das Kindergeld

sind. Die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null waren daher nicht gegeben. Vor einer erneuten

Entscheidung über den Abzweigungsantrag wird die Familienkasse ermitteln, ob der Beigeladenen neben dem

Kostenbeitrag von 46 EUR mindestens monatliche Aufwendungen in Höhe von 108 EUR entstanden sind. Sind die

Aufwendungen geringer oder nicht mehr exakt ermittelbar, kann eine teilweise Abzweigung des Kindergeldes in

Betracht kommen (vgl. Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753).

23 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO und § 139 Abs. 4 FGO.

24 Da die Familienkasse nicht --wie vom Kläger beantragt-- zur Abzweigung des Kindergeldes, sondern nur zur erneuten

Bescheidung verpflichtet wird, und nicht abzusehen ist, inwieweit der Kläger endgültig mit seiner Klage Erfolg haben

wird, ist es sachgerecht, dem Kläger und der Familienkasse die Kosten des gesamten Verfahrens je zur Hälfte

aufzuerlegen.

25 Der Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keine Anträge gestellt hat. Soweit der Kläger unterlegen ist

und deshalb zur Hälfte die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen hat, sind ihm auch die außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen aus Billigkeit zur Hälfte aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat durch ihre Schriftsätze und

durch den Verzicht auf mündliche Verhandlung im Revisionsverfahren das Verfahren gefördert (BFH-Urteile vom 22.

Oktober 1991 VIII R 81/87, BFHE 165, 482, BStBl II 1992, 147, und vom 20. Juni 2001 VI R 169/97, BFH/NV 2001,

1443, m.w.N.).