Urteil des BFH, Az. VIII B 164/07 R

BFH: bei Nichtausführung eines Beweisbeschlusses
BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 25.6.2008, VIII B 164/07
Rügeverzicht bei Nichtausführung eines Beweisbeschlusses - Grundsatz "in dubio pro reo"- Begründung einer
Divergenzrüge
Gründe
1 Die Beschwerde ist unbegründet. 1. Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Dem Beweisbeschluss vom 2. Oktober 2007
(Akte des Finanzgerichts --FG-- Bl. 129 f.) ist kein entsprechender Antrag des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger)
vorausgegangen. Das FG hat zwar insoweit verfahrensfehlerhaft gehandelt, als es trotz des Nichterscheinens der
Zeugin im Verhandlungs- und Beweistermin vom 25. Oktober 2007 durchentschieden hat, ohne den Beweisbeschluss
aufgehoben zu haben (s. Niederschrift in FG-Akte Bl. 157 ff.). Jedoch hat der Kläger hinsichtlich des insoweit denkbaren
Mangels einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht Rügeverzicht geleistet, indem er in der mündlichen Verhandlung
zur Sache verhandelt hat, ohne den Mangel zu rügen, obwohl er ihn kannte oder hätte erkennen müssen (vgl.
Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 101, 103).
2 2. Im Übrigen lässt es die Beschwerdebegründung an einer hinreichend substantiierten, den gesetzlichen
Anforderungen entsprechenden Darlegung eines Zulassungsgrundes fehlen (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).
3 a) Keiner der Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 FGO ist ausdrücklich benannt. Hiervon abgesehen ist in den
Ausführungen des Klägers weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache dargetan noch, dass die Fortbildung des
Rechts eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordern würde. Von vornherein unbeachtlich sind Einwände
gegen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils, die nur im Rahmen einer Revisionsbegründung erheblich sein
können; das prozessuale Rechtsinstitut der Nichtzulassungsbeschwerde dient nicht dazu, allgemein die Richtigkeit
finanzgerichtlicher Urteile zu gewährleisten (BFH-Beschluss vom 27. März 2007 VIII B 152/05, BFH/NV 2007, 1335,
m.w.N.).
4 b) Die unzureichende Darlegung gilt auch für den Zulassungsgrund nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO. Der
Kläger rekurriert nicht ausdrücklich auf diese Vorschrift, will aber in der Sache anscheinend einen Widerspruch des
angefochtenen Urteils zu dem Urteil des BFH vom 7. November 2006 VIII R 81/04 (BFHE 215, 66, BStBl II 2007, 364)
geltend machen.
5 Neben der hinreichend genauen Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidung gehört zur schlüssigen
Darlegung einer Divergenzrüge aber auch die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem
angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits, um eine
Abweichung deutlich erkennbar zu machen. Daran fehlt es hier. Die Abweichung soll darin bestehen, dass nach dem
BFH-Urteil in BFHE 215, 66, BStBl II 2007, 364 --die Entscheidungserheblichkeit vorausgesetzt-- die subjektiven und
objektiven Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung auch bei Verletzung von Mitwirkungspflichten vom Gericht
immer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festzustellen seien, während im angefochtenen Urteil lediglich
auf anonyme Depotaufstellungen zurückgegriffen worden sei, was zu nicht behebbaren Zweifeln im Tatsächlichen
geführt habe. Ein klassischerer Fall von Beweisnot und damit für die Anwendung des "in dubio pro reo"-Grundsatzes
sei nicht denkbar. Die Feststellung einer Steuerhinterziehung mittels reduzierten Beweismaßes (Schätzung) sei nicht
zulässig.
6 Damit ist dem Erfordernis der Gegenüberstellung abstrakter Rechtssätze nicht genüge getan. Vielmehr hat auch das FG
darauf abgestellt, dass bei nicht behebbaren Zweifeln hinsichtlich einer Tatfrage die Feststellung eines Sachverhalts
mittels reduzierten Beweismaßes nicht zulässig ist. Hänge die Rechtmäßigkeit eines Bescheides vom Vorliegen einer
Steuerhinterziehung ab, könne das Gericht diese nur feststellen, wenn es von ihrem Vorliegen überzeugt sei (vgl. 1.c
der Gründe des angefochtenen Urteils, Bl. 10, 2. Abs.). Im angefochtenen Urteil ist auch ausgeführt, dass im FG-
Verfahren die Tatbestandsmerkmale einer Steuerhinterziehung unter Beachtung des strafverfahrensrechtlichen
Grundsatzes in dubio pro reo zu prüfen sind. Zu einer die Entscheidung bestimmenden Anwendung dieses
Grundsatzes ist es im konkreten Streitfall nicht gekommen, weil sich das FG aus den im angefochtenen Urteil näher
dargelegten Gründen eine Überzeugung von dem entscheidungsrelevanten tatsächlichen Geschehen bilden konnte.
Eine Divergenz zur BFH-Entscheidung in BFHE 215, 66, BStBl II 2007, 364 besteht deshalb nicht.
7 Den Ausführungen des Klägers ist im Übrigen zu entnehmen, dass er die konkrete Anwendung der
Rechtsprechungsgrundsätze und die Überzeugungsbildung des FG im angefochtenen Urteil für unzutreffend hält. Indes
reichen weder eine Divergenz in der Würdigung von Tatsachen noch die angeblich fehlerhafte Anwendung von
Rechtsprechungsgrundsätzen auf die Besonderheiten des Einzelfalls, noch schlichte Subsumtionsfehler des FG für die
Zulassung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO aus. Erforderlich für eine Divergenz ist vielmehr die Darlegung
der Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 16. Mai 2006 VIII B 160/05, BFH/NV 2006,
1477, m.w.N.; vom 29. Januar 2008 VIII B 37/07, nicht veröffentlicht --n.v.--; vom 27. Mai 2008 VIII B 123/07, n.v.).