Urteil des VG Wiesbaden vom 17.03.2010
VG Wiesbaden: ermittlungsverfahren, angemessener zeitraum, beförderung, zulage, initiative, rechtswidrigkeit, erlass, urlaub, einfluss, bewährungsfrist
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Gericht:
VG Wiesbaden 8.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 L 1075/09.WI
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 16 BDG
Zum Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung bei
vorangegangener Anlassbeurteilung
Zur Berücksichtigung disziplinarischer Entscheidungen
während der sogenannten Bewährungszeit
Leitsatz
Eine Anlassbeurteilung darf als Ausgangspunkt des Beurteilungszeitraums auch dann
auf die letzte Regelbeurteilung abstellen, wenn danach bereits Anlassbeurteilungen
erfolgt sind.
Der Dienstherr hat in dem durch § 16 BDG vorgegebenen Zeitrahmen eine
Ermessensentscheidung über die Frage der Berücksichtigung disziplinarischer
Entscheidungen bei Personalmaßnahmen zu treffen.
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum
Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den
Dienstposten XXX mit der Dienstpostennummer XXX dem Beigeladenen zu
übertragen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene
trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.650,06 € festgesetzt.
Gründe
I.
Mit dem vorliegenden Eilantrag wendet sich der Antragsteller gegen die Besetzung
eines mit XXX bewerteten Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Dem liegt
folgender Sachverhalt zugrunde:
In der Sonderausgabe der Hausmitteilungen des Bundeskriminalamtes vom
21.12.2007 wurde die Funktion XXX der Besoldungsgruppe XXX mit der
Dienstpostennummer XXX unter Angabe des Aufgabengebiets und des
Anforderungsprofils ausgeschrieben.
Hierauf bewarben sich 19 Bedienstete, darunter der Antragsteller und der
Beigeladene. Nachdem die Bewerbung des Antragstellers zunächst als verspätet
zurückgewiesen wurde, wurde sie nach dem Obsiegen des Antragstellers in dem
hiergegen angestrengten Eilverfahren XXX in das Auswahlverfahren einbezogen.
Der Antragsteller ist Kriminalhauptkommissar bei dem Bundeskriminalamt in
Wiesbaden. Im Jahr 2005 erhielt er eine Leistungsprämie, im Oktober 2007 eine
Leistungszulage.
Mit Anlassbeurteilung vom 01.04.2009 wurde der Antragsteller für den Zeitraum
vom 01.06.2006 bis zum 28.02.2009 von Erstbeurteiler und Zweitbeurteiler mit der
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vom 01.06.2006 bis zum 28.02.2009 von Erstbeurteiler und Zweitbeurteiler mit der
Gesamtnote 6 beurteilt.
Mit Schreiben vom 13.05.2009 legte der Antragsteller gegen seine Beurteilung
Widerspruch ein.
Der Beigeladene ist ebenfalls Kriminalhauptkommissar beim Bundeskriminalamt.
Mit Anlassbeurteilung vom 28.01.2009 wurde der Beigeladene für den
Beurteilungszeitraum 01.06.2006 bis 28.02.2009 von Erst- und Zweitbeurteiler mit
der Gesamtnote 8 beurteilt. Die Unanfechtbarkeit einer gegen ihn im
Disziplinarverfahren verhängten Geldbuße trat am 26.10.2007 ein.
Mit Zwischenvermerk vom 04.06.2009 stellte die Auswahlkommission fest, der
Antragsteller verfüge nicht über die geforderte „überdurchschnittliche Initiative“
und „überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“, da dies eine Bewertung mit
mindestens 7 Punkten voraussetze, der Antragsteller insoweit aber nur mit 6
Punkten beurteilt sei. Er könne daher im weiteren Verfahren keine
Berücksichtigung finden.
Nach der Durchführung eines Auswahlgesprächs mit dem Beigeladenen und zwei
weiteren Bewerbern votierte die Auswahlkommission mit Vermerk vom
13.07.2009, gebilligt durch XXX am 15.07., für den Beigeladenen.
Der örtliche Personalrat stimmte der Maßnahme zu, die
Gleichstellungsbeauftragte nahm sie zur Kenntnis.
Mit Auswahlmitteilung vom 30.07.2009 teilte das Bundeskriminalamt dem
Antragsteller mit, dass die Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens
zugunsten des Beigeladenen gefallen sei. Der Antragsteller erfülle die Kriterien des
Anforderungsprofils nicht in vollem Umfang.
Am 13.08.2009 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die
Auswahlentscheidung ein. Am gleichen Tag hat der Antragsteller den vorliegenden
Eilantrag gestellt.
Er trägt zu seiner bisherigen Tätigkeit beim Bundeskriminalamt vor.
Die Antragsgegnerin habe fehlerhaft einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen
angenommen.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 01.04.2009 sei offensichtlich
rechtswidrig.
Aus der Zuerkennung der Leistungszulage mit Bescheid vom 15.07.2007 sei zu
entnehmen, dass der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums dauerhaft
herausragende Leistungen verbunden mit einer positiven Leistungsprognose
erbracht habe. Die Zulage sei für seine Leistungen bei einem Ermittlungsverfahren
gewährt worden. Von 2004 bis Februar 2009 sei er fast ausschließlich mit diesem
Verfahren befasst gewesen. Danach sei er wiederum in einem schwierigen und
komplexen Ermittlungsverfahren eingesetzt worden. Die mit der Gewährung der
Leistungszulage verbundene Leistungsbewertung und Leistungsprognose seien bei
der Beurteilung zu berücksichtigen. Die Zulage sei bis August 2008 gewährt
worden. Hätte sich die positive Prognose nicht bestätigt, so habe die Zulage nach
§ 4 Abs. 1 Satz 3 Leistungsprämien- und -zulagenverordnung zwingend widerrufen
werden müssen. Hiermit sei es nicht zu vereinbaren, dass der Antragsteller in der
Anlassbeurteilung vom 01.04.2009 mit der Gesamtnote 6 beurteilt worden sei.
Dies entspreche einer in jeder Hinsicht den Anforderungen entsprechenden
Leistung, wobei gelegentlich herausragende Leistungen erbracht würden. Die ihm
mit Bescheid vom 15.07.2007 zugeschriebenen Leistungen und Fähigkeiten
begründeten mindestens ein Gesamturteil im Bereich der Note 8. Die
Befähigungsbeurteilung müsse nach diesem Bescheid im Wesentlichen im Bereich
A = besonders stark ausgeprägt liegen.
Demnach sei insbesondere nicht nachvollziehbar, warum der Antragsteller das
Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht erfülle. Ausweislich
des Bescheides vom 15.07.2007 generiere er mit ungemindertem Einsatz und
Hartnäckigkeit immer neue Ermittlungsansätze. Damit verfüge er zumindest über
überdurchschnittliche Initiative. Wer in hohem Maße die Anforderungen der
nationalen und internationalen Zusammenarbeit außergewöhnlich akribisch und
nachhaltig erfülle, sei auch mindestens überdurchschnittlich zuverlässig. Das
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nachhaltig erfülle, sei auch mindestens überdurchschnittlich zuverlässig. Das
Leistungsmerkmal „Initiative" und das Leistungsmerkmal „Zuverlässigkeit" seien
auf Grundlage des Bescheides über die Leistungszulage mit der Note 9 zu
bewerten.
Nach seiner Kenntnis beruhe seine Beurteilung auf dem Ergebnis eines Rankings
aus dem August 2008. Damit sei der Beurteilungszeitraum nicht ausgeschöpft.
Ausweislich einer telefonischen Auskunft von Regierungsoberamtsrat XXX
gegenüber der Bevollmächtigten des Antragstellers müssten in den Abteilungen
Unterlagen über das Ranking existieren. Ohne entsprechende Aufzeichnungen
seien die Ranglisten nicht nachvollziehbar und damit rechtswidrig. Solche Rankings
seien in den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen und deshalb
rechtswidrig. Aus Ziffer 6.5 der Beurteilungsrichtlinien ergebe sich hinreichend
deutlich, dass Verfahren zur Einhaltung der Richtwerte erst nach Abschluss des
Beurteilungszeitraums erfolgen könnten. Dies führe zur Rechtswidrigkeit der
Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen.
Die Antragsgegnerin habe sich im Auswahlvermerk nicht mit der Begründung des
Widerspruchs gegen die Beurteilung auseinandergesetzt und auch nicht damit,
dass eine ergänzende Begründung angekündigt worden sei, sobald die
Akteneinsicht gewährt worden wäre. Auch gehe die Antragsgegnerin von einem
nicht korrekten Wahrscheinlichkeitsmaßstab für eine Verbesserung der Leistungen
aus. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es
ausreichend, wenn die Auswahl des unterlegenen Bewerbers in einer neuen
Auswahlentscheidung möglich sei.
Die Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei ebenfalls rechtswidrig. Sie datiere
vom 28.01.2008 und sei damit vor dem Ablauf des Beurteilungszeitraums erstellt
worden. Die Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern sei mit der Stufe A beurteilt
worden, obwohl der Beigeladene ausweislich der Leistungsbeurteilung keine
Führungsaufgaben wahrgenommen habe. Die Beurteilung umfasse weiterhin auch
den Zeitraum einer vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 01.06.2006 bis zum
31.01.2008. Sie habe sich stattdessen an die vorangegangene Anlassbeurteilung
anschließen müssen. Nur bei einer Regelbeurteilung gelte anderes. Dies ergebe
sich auch aus Ziffer 3.2.1.4 der Beurteilungsrichtlinien vom 01.03.2000. Danach
sei die vorangegangene Beurteilung zu bestätigen, wenn sie von den gleichen
Beurteilern stamme und sich Leistung und Befähigung des zu beurteilenden
Beamten nicht geändert hätten.
In der Anlassbeurteilung vom 21.02.2008 seien die Gesamtnote und mehrere
Merkmale schlechter ausgefallen, als in der aktuellen Beurteilung. Damit sei die
vorangegangene Anlassbeurteilung nachträglich abgeändert worden.
Bei dem Merkmal "Erfahrungen im Bereich der Ermittlungsführung" des
Anforderungsprofils sei der Antragsteller dem Antragsgegner weit überlegen. Der
Antragsteller habe bereits seit 1995 als Ermittlungsführer komplexe Verfahren
übernommen und erfolgreich zum Abschluss gebracht. Demgegenüber sei der
Beigeladenen erst seit dem 01.01.2006 im Referat XXX im Ermittlungsbereich
tätig. Nach eigenen Angaben sei der Beigeladene seit mehreren Jahren mit der
Leitung und Bearbeitung von komplexen Ermittlungsverfahren betraut. Derzeit sei
er stellvertretender Teamleiter. Ausweislich des Zwischenvermerks vom
04.06.2006 sei er nicht als Verfahrensleiter tätig. Diese Erfahrungen müssten vor
dem Hintergrund, dass die Position des Teamleiters zu vergeben sei, als
unzureichend angesehen werden. Das erforderliche tiefer greifende Wissen und die
mehrjährige Erfahrung seien nicht vorhanden. Auch für die Wahrnehmung der
Vorgesetztenfunktion reiche dies nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehe,
dass der Beigeladene insoweit über ausreichende Erfahrungen verfüge, habe der
Antragsteller dennoch einen erheblichen Vorsprung. Dieser sei in die Betrachtung
mit einzubeziehen.
Der Beigeladene sei am 26.10.2007 in einem Disziplinarverfahren zu einer
Geldbuße verurteilt worden. Dies könne vom Dienstherrn berücksichtigt werden. Es
könne Auswirkungen z.B. auf die Bewertung der Zuverlässigkeit des Beigeladenen
haben. Es werde deshalb Akteneinsicht in die Disziplinarakten beantragt.
Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat seien unvollständig und
fehlerhaft unterrichtet worden.
Der Antragsteller beantragt,
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der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum
Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, den
beim Bundeskriminalamt zur Besetzung in der Sonderausgabe dessen
Hausmitteilungen vom 21.12.2007 ausgeschriebenen Dienstposten XXX der
Besoldungsgruppe XXX mit der Dienstpostennummer XXX mit dem Beigeladenen
zu besetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie legt dienstliche Stellungnahmen der Erstbeurteiler des Antragstellers und des
Beigeladenen vor.
Sie trägt vor, es handele sich um eine bloße Dienstpostenübertragung.
Im Auswahlverfahren hätten sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit
der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergeben. Damit sei die
Antragsgegnerin nicht an einer Auswahlentscheidung auf Grundlage dieser
Beurteilung gehindert gewesen.
Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, die weitere
Widerspruchsbegründung des Antragstellers abzuwarten. Beurteilungsakten, in die
der Antragsteller habe Einsicht nehmen wollen, existierten beim BKA nicht. Ein
Abwarten hätte auch zu einer unzumutbaren Verfahrensdauer geführt.
Der Antragsteller erfülle die Vorgaben des Anforderungsprofils in den Punkten
„überdurchschnittliche Initiative“ und „überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“
nicht. Demgegenüber erfülle der Beigeladene das Anforderungsprofil.
Insbesondere verfüge er über die geforderten Erfahrungen im Bereich der
Ermittlungsführung, da er seit mehreren Jahren bei SO 23 eingesetzt sei und dort
mit der Durchführung von Ermittlungsverfahren beauftragt sei. Ob der
Antragsteller dieses Merkmal besser erfülle, sei irrelevant.
Die Beurteiler seien an das Ergebnis der Rankinggespräche nicht gebunden. Die
Zulässigkeit des Rankingverfahrens sei von der Rechtsprechung mehrfach
bestätigt worden.
Der Erstbeurteiler habe ausweislich seiner Stellungnahme vom 16.09.2009 den
gesamten Beurteilungszeitraum im Blick gehabt. Nach dieser Stellungnahme habe
vor der Erstellung der Beurteilung noch einmal eine Abstimmung zwischen Erst-
und Zweitbeurteiler stattgefunden.
Bei Beurteilungen einerseits und Entscheidungen über Leistungszahlungen
andererseits handele es sich um zwei unterschiedliche Wertungsakte. Viele der
Leistungs- und Befähigungsmerkmale einer Beurteilung spielten bei der Frage, ob
eine Leistungszulage vergeben werde, keine oder nur eine untergeordnete Rolle.
Daher entfalteten Leistungszahlungen keine Bindungswirkung für Beurteilungen.
Nach § 4 der Leistungsprämien- und Zulagenverordnung vom 25.09.2002 werde
mit der Leistungszulage einer Einzelleistung honoriert. Auch aus der
Rechtsprechung des erkennenden Gerichts lasse sich nicht herleiten, dass die mit
der Gewährung der Leistungszulage verbundene positive Leistungsprognose
zwangsläufig in der Beurteilung ihren Niederschlag finden müsse.
Die Vergabe der Leistungszulage basiere auf vor Oktober 2007 gemachten
Beobachtungen. Die daran geknüpfte günstige Prognose bezüglich
herausragender Einzelleistungen für die Zukunft habe sich ausweislich der
Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 16.09.2009 nicht realisiert. Ein Widerruf
der Zulage sei nach § 4 Abs. 1 Satz 3 der damals gültigen
Leistungszulagenverordnung nur bei einem deutlichen Leistungsabfall erforderlich
gewesen.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich gerade nicht
herleiten, dass eine Einbeziehung des Zeitraums einer vorangegangenen
Anlassbeurteilung in eine aktuelle Anlassbeurteilung rechtswidrig wäre. Vielmehr
sei eine höchstmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht
anzustreben. Auch das VG Köln habe die Einbeziehung der vorangegangenen
Anlassbeurteilung für rechtlich zulässig erachtet (Beschluss vom 23.12.2009 - 15 L
1015/09 -).
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Die vorangegangene Anlassbeurteilung sei auch nicht abgeändert worden.
Vielmehr habe der Beigeladene seit März 2008 in einem Ermittlungsverfahren
Fähigkeiten und Leistungen gezeigt, die zu einer besseren Beurteilung seiner
Befähigung zum Führen von Mitarbeitern geführt hätten.
Eine vorhandene Befähigung zur Führung könne sich auch ohne die Wahrnehmung
einer Führungsposition zeigen.
Es bestünden datenschutzrechtliche Bedenken gegen die Vorlage der
Personalakten und die Einsicht durch den Antragsteller. Die Umstände, die
Gegenstand des Disziplinarverfahrens gewesen seien, hätten sich lange vor dem
Beurteilungszeitraum zugetragen und könnten und dürften daher keinen Einfluss
auf die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen haben.
Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat seien zutreffend unterrichtet
worden, da es keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung des
Antragstellers gebe.
Mit Beschluss vom 11.09.2009 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber
beigeladen.
Dieser trägt vor, er sei seit Ende 2003 im Bereich Ermittlungen tätig. Seit 2006
habe er insgesamt 10 Ermittlungsverfahren als Ermittlungsführer geleitet. Er habe
mehrere Leistungsprämien zugesprochen erhalten.
Ende Januar 2009 sei er in Urlaub gewesen, sodass für den Zeitraum vom 28.01.
bis zum 31.01.2009 keine Änderung der Beurteilung möglich gewesen sei.
Die Antragsgegnerin schließt sich dem Vortrag des Beigeladenen an. Sollte die
Beurteilung wegen der verfrühten Erstellung fehlerhaft sein, so führe dies nicht zur
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, da eine korrekte Beurteilung nicht
anders ausgefallen wäre.
Mit weiterem Beschluss vom 23.11.2009 hat die Kammer das Verfahren dem
Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte, die Akten der Verfahren 8 L
763/08 und 8 K 767/08 sowie die vorgelegten Behördenakten (3 Hefter
Personalakten des Antragstellers und 5 Hefter Personalakten des Beigeladenen
sowie 2 Ordner Auswahlvorgänge).
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die
Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf den von dem
Antragsteller eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist
(vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch
und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2
ZPO).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die
hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG
gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu
jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers,
der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung
der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen
Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist
von der Antragsgegnerin nicht beachtet worden.
Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr
dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch
Rechnung zu tragen, dass er die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber
auf der Basis aktueller Beurteilungen im Hinblick auf das spezifische
Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht
und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende
Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die
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Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die
wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses
formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der
Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen,
d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B. v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93
–, HessVGRspr. 1994, 34 ff.).
Diesen Anforderungen wird das streitgegenständliche Auswahlverfahren nicht
gerecht.
Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens folgt aus dem Umstand, dass es an
der im Hinblick auf die gegen den Beigeladenen ergangene Disziplinarmaßnahme
erforderlichen Ermessensentscheidung über die Frage, ob der Beigeladene sich
bewährt hat und befördert werden kann, fehlt.
Nach § 16 BDG darf eine als Disziplinarmaßnahme verhängte Geldbuße nach drei
Jahren ab der Unanfechtbarkeit der Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme
bei Personalmaßnahmen nicht mehr berücksichtigt werden. Dies bedeutet im
Umkehrschluss, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt nach dem Ermessen des
Dienstherrn berücksichtigt werden kann. Der Erlass des BMI vom 08.06.2004 - BGS
I 3 - 660 234 / 12 konkretisiert und bindet dieses Ermessen dahingehend, dass
beispielhaft die bei der Entscheidung über eine Beförderung nach Verhängung
einer Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigenden Kriterien aufgezählt werden.
Weiter wird ausgeführt, dass zur Feststellung der Bewährung, für die das
Gesamtverhalten der Beamtin/des Beamten seit Begründung des
Beamtenverhältnisses bedeutsam sei, regelmäßig ein angemessener Zeitraum
nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zugrunde zu legen sei. Bei einer
Geldbuße solle eine Bewährungszeit von sechs Monaten regelmäßig nicht
unterschritten werden. Beförderungen sollten daher regelmäßig nicht vor sechs
Monaten nach der Verhängung einer Geldbuße erfolgen. Dies bedeutet, dass
zunächst die Bewährungszeit abzuwarten ist und dann eine
Ermessensentscheidung nach Maßgabe der im Erlass des BMI genannten Kriterien
darüber erfolgen muss, ob der Beamte für eine Beförderung zugelassen wird. Die
„Bewährung“ hat also eine zeitliche und eine inhaltliche Komponente.
Vorliegend hat das Bundeskriminalamt die Bewerbung des Beigeladenen zunächst
mit dem Hinweis auf die sechsmonatige Bewährungszeit zurückgewiesen. Gründe,
im Fall des Beigeladenen ausnahmsweise eine kürze Bewährungszeit festzulegen,
seien nicht ersichtlich. Die Festlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit nach
Verhängung einer Geldbuße entspreche der ständigen Verwaltungspraxis im BKA.
Nach dem Hinweis des Beigeladenen, nach der Erlasslage dürfe lediglich die
Beförderung erst nach sechs Monaten erfolgen, die Frage, ab wann eine
Bewerbung erfolgen dürfe sei hingegen nicht geregelt, entschied XXX ausweislich
der E-Mail von XXX an den Beigeladenen vom 13.02.2008, dass der Beigeladene
trotz der noch laufenden disziplinarrechtlichen Bewährungszeit am
Auswahlverfahren teilnehmen könne. Diese Entscheidung stellt ersichtlich noch
nicht die erforderliche Ermessensentscheidung über die Frage dar, ob sich der
Beigeladene „bewährt“ hat und befördert werden kann. Sowohl aus dem
Zusammenhang mit dem Hinweis des Beigeladenen, die Bewährungsfrist beziehe
sich nur auf die Beförderung und nicht auf eine Bewerbung, als auch aus dem
Wortlaut der E-Mail ergibt, in der nur die Teilnahme am Auswahlverfahren und nicht
die Beförderung angesprochen wird, ergibt sich, dass hier nur über die Zulassung
zum Auswahlverfahren entschieden wurde. Eine Entscheidung darüber, ob der
Beigeladene sich bewährt hat und befördert werden kann ist damit nicht
verbunden. Sie kann (und muss) erst nach dem Ablauf der Bewährungsfrist
getroffen werden. Sie müsste wohl auch durch den zur Auswahl Berufenen
ergehen und nicht durch XXX. Im sich anschließenden Auswahlverfahren wird aber
die Disziplinarmaßnahme nicht mehr angesprochen. Weder im Zwischenvermerk
vom 04.06.2009 noch im Auswahlvermerk finden sich Ausführungen hierzu.
Der Antragsteller ist auch durch diesen Fehler in seinem
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, denn ohne die fehlende Entscheidung
darf der Beigeladene ihm nicht vorgezogen werden. Dabei ist es unerheblich, dass
der Antragsteller das Anforderungsprofil nicht vollständig erfüllt. Denn auch in
diesem Fall darf ihm kein Bewerber vorgezogen werden, bei dem die
Beförderungsvoraussetzungen ebenfalls nicht gegeben sind.
Die übrigen Rügen des Antragstellers greifen hingegen nicht durch.
Der Antragsgegner durfte bei der Auswahlentscheidung die aktuellen dienstlichen
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Der Antragsgegner durfte bei der Auswahlentscheidung die aktuellen dienstlichen
Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zugrunde legen.
Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers vom 01.04.2009 sind nicht erkennbar. Auf den anzuwendenden
Wahrscheinlichkeitsmaßstab kommt es daher vorliegend nicht an.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin als
Beurteilungszeitraum für die Anlassbeurteilungen einheitlich den Zeitraum ab der
letzten Regelbeurteilung gewählt hat, obwohl für Teilzeiträume weitere
Anlassbeurteilungen vorlagen. Der aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt
entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der
dabei erforderlichen „Klärung der Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt
größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (BVerwG, Urteil vom
18.07.2001 - 2 C 41/00 -). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn dienstliche
Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von
verschiedenen Beurteilern herrühren und/oder Leistungen von Bewerbern
betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in unterschiedlichen
Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern
erbracht worden sind (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1310/99 -). In
einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht
werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Diese
Problemstellung bewältigt die Antragsgegnerin durch die Wahl eines gleichen
zeitlichen Ausgangspunktes für die Beurteilung. Sie zieht damit die Konsequenzen
aus der Rechtsprechung. Der betroffene Bedienstete wird hierdurch nicht
schlechter gestellt. Denn Abweichungen zwischen der neueren Beurteilung und der
vorangegangenen Anlassbeurteilung werden gegebenenfalls einer Plausibilisierung
bedürfen. Dies ist hier durch die dienstlichen Stellungnahmen der Erstbeurteiler
erfolgt. Auch kann sich der Bedienstete bereits direkt gegen die neuerliche
Beurteilung wenden und muss nicht eine Vergleichbarmachung im
Auswahlverfahren abwarten. Dass ein genereller „Schutz“ für einen einmal
beurteilten Zeitraum bestünde, kann angesichts der zitierten Rechtsprechung des
BVerwG (Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41/00 -) zum Zeitraum der Regelbeurteilung
nicht angenommen werden. Schließlich ist auch zu beachten, dass, je nach
Ausprägung des Prognoseelements einer Anlassbeurteilung in Bezug auf den zur
Besetzung anstehenden Dienstposten, vorangegangene Anlassbeurteilungen für
die aktuelle Auswahlentscheidung unterschiedliche Aussagekraft haben können.
Der gegen die Zulässigkeit des beim BKA praktizierten Rankingverfahrens
gerichtete Vortrag des Antragstellers greift nicht durch. Die Antragsgegnerin ist
nicht gehindert, neben dem in den Beurteilungsrichtlinien für die
Regelbeurteilungen vorgesehenen Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung des
Vergleichsmaßstabs und der Quoten weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die
Leistungsfeststellung zu optimieren. Das Rankingverfahren ist ein hierzu
geeignetes Mittel. Durch den gegenseitigen regelmäßigen Austausch und die
Begründungspflicht für die Vorschläge der Referatsleiter wird eine Vergleichbarkeit
und gegenseitige Transparenz der Beurteilungsmaßstäbe erreicht und der
Zweitbeurteiler wird in die Lage versetzt, den gebotenen Überblick über die
Leistungen aller Bediensteten und die Beurteilungsmaßstäbe der Erstbeurteiler zu
erlangen. Der Erstbeurteiler hingegen kann seine eigene Einschätzung der
Leistungen der Bediensteten in Bezug zu denjenigen der anderen Beurteiler
setzen und gegebenenfalls - aus nunmehr besserer Erkenntnis heraus -
korrigieren.
Auf welcher Grundlage die Rankingverfahren zu dokumentieren sein sollen,
erschließt sich dem Gericht nicht. Da sie unabhängig von Auswahlverfahren
durchgeführt werden, könnten sie jedenfalls nicht Bestandteil dieser Akten sein.
Die Gewährung einer Leistungszulage mit Bescheid vom 15.07.2007 und die in
diesem Bescheid vorgenommene Bewertung der Leistungen des Antragstellers
stehen in keinem Widerspruch zu der aktuellen dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers. Zwar sind Leistungszulagen im Gegensatz zu Leistungsprämien mit
einer positiven Leistungsprognose verbunden, diese Prognose hat sich aber im
Falle des Antragstellers nach den Ausführungen des Erstbeurteilers in seiner
dienstlichen Stellungnahme vom 16.09.2009 ergibt, nicht bestätigt. Ob bei dieser
Sachlage die Zulage hätte widerrufen werden müssen, ist nicht
entscheidungserheblich. Der Antragsteller ist durch die Weitergewährung jedenfalls
nicht beschwert.
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Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung der Auswahlkommission, den
Antragsteller beim weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, korrekt erfolgt. Die
Festlegung der Auswahlkommission, die Merkmale „überdurchschnittliche
Initiative“ und „Überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“ seien ab einer Bewertung
mit der Note 7 erfüllt, da erst ab dieser Einschätzung von erbrachten
überdurchschnittlichen Leistungen ausgegangen werden könne, begegnet keinen
Bedenken. Der Antragsteller ist in diesen Merkmalen jeweils nur mit 6 Punkten
beurteilt.
Der Umstand, dass die Beurteilung für den Beigeladenen am 28.01.2009 - und
damit vor Ablauf des Beurteilungszeitraums - erstellt wurde, macht diese
Beurteilung zwar rechtswidrig, da der Beigeladene die restlichen Tage bis zum
31.01.2009 aber in Urlaub war, kann aber ausgeschlossen werden, dass eine
rechtmäßige Beurteilung ein anderes Ergebnis gehabt hätte. Damit ist dieser
Fehler ohne Einfluss auf das Auswahlergebnis.
Bezüglich der Beurteilung der Befähigung des Beigeladenen zur Führung von
Mitarbeitern teilt das Gericht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass sich solche
Fähigkeiten im Einzelfall auch ohne die formale Wahrnehmung von
Führungsaufgaben feststellen lassen. Dass dies hier der Fall war, wird durch die
dienstliche Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 12.11.2009 belegt.
Die Annahme des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge über die nach dem
Anforderungsprofil erforderlichen Erfahrungen im Bereich der Ermittlungsführung,
ist nicht zu beanstanden. Eine Bestimmung des Umfangs und der Tiefe der
geforderten Erfahrungen enthält das Anforderungsprofil nicht. Die von der
Auswahlkommission vorgenommene nähere Definition ist ersichtlich sachgerecht.
Der Dienstherr ist zu einer solchen Auslegung befugt. Die auf dieser Grundlage
getroffene Feststellung, der Beigeladene erfülle dieses Anforderungsmerkmal, da
er seit 01.01.2006 bei XXX eingesetzt sei und dort mit der Durchführung von
Ermittlungsverfahren, insbesondere mit der Initiierung, Planung, Vorbereitung und
Durchführung von strafprozessualen Maßnahmen, beauftragt, ist frei von Fehlern.
Sie wird gestützt durch den Umstand, dass der Beigeladene nach der dienstlichen
Stellungnahme seines Erstbeurteilers vom 12.11.2009 im Zeitraum 2006 bis 2009
mit der eigenverantwortlichen Bearbeitung von mind. 10 Ermittlungsverfahren in
Ermittlungsführerfunktion betraut war. Darüber hinaus nahm er in zahlreichen
weiteren Verfahren die stellv. Ermittlungsführerfunktion wahr. Soweit der
Antragsteller demgegenüber meint, der Beigeladene verfüge nicht über die für
eine Teamleitung erforderlichen Erfahrungen, setzt er lediglich seine eigene
Einschätzung an die Stelle derjenigen des dazu berufenen Dienstherrn.
Da ausweislich des Textes des Anforderungsprofils eine besondere Ausprägung bei
diesem Anforderungsmerkmal nicht vorausgesetzt wird, ist es auf der Stufe der
Prüfung, ob die Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen, unerheblich, ob der
Antragsteller dieses Merkmal in einem höheren Maße erfüllt, als dies bei dem
Beigeladenen der Fall ist.
Die Zustimmung des örtlichen Personalrats und die Kenntnisnahme der
Gleichstellungsbeauftragten sind nicht wegen einer unvollständigen und
fehlerhaften Unterrichtung unwirksam. Grundsätzlich ist es Aufgabe des
Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten, eventuelle Mängel im
Beteiligungsverfahren zu rügen. Eine Unwirksamkeit könnte nur bei einer von
Personalrat oder Gleichstellungsbeauftragten nicht erkennbaren Falschinformation
angenommen werden. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Der
Antragsteller rügt lediglich, die Antragsgegnerin sei von einer falschen
Rechtsauffassung ausgegangen. Da der Sachverhalt aber umfassend dargelegt
wurde, war es dem Personalrat und der Gleichstellungsbeauftragten möglich, eine
eigene Einschätzung vorzunehmen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer
Maßnahme ist gerade Aufgabe des Personalrates und der
Gleichstellungsbeauftragten. Im Übrigen war die Zugrundelegung eines eventuell
nicht mehr der Rechtsprechung entsprechenden Wahrscheinlichkeitsmaßstabs
angesichts der Rechtmäßigkeit der Beurteilung ohne Belang.
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu
tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind
nicht erstattungsfähig. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und damit kein
Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der
Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der
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Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der
Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs.
1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der
Besoldungsgruppe A 12 BBesG nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 40
GKG) bekannt gemachten Besoldungstabelle des Bundes. Danach errechnet sich
ein Betrag von 25.733,50 € (3959,00 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der
Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.12.2004 - 1 TE 3124/04 -
m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens, des in der
Hauptsache bei Konkurrentenverfahren zu erhebenden Bescheidungsantrags auf
3/8 zu reduzieren (25.733,50 € * 3 / 8 = 9.650,06 €). Die Notwendigkeit der
Bewährung vor einer etwaigen Beförderung führt nach der neueren
Rechtsprechung des Hess. VGH nicht zu einer weiteren Reduzierung (Beschluss
vom 05.02.2010 - 1 B 3090/09 -).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.