Urteil des VG Wiesbaden vom 09.09.2008

VG Wiesbaden: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, wiederaufnahme des verfahrens, diskriminierung, grobes verschulden, eugh, verwaltungsakt, gleichbehandlung, rücknahme, gemeinschaftsrecht

Gericht:

VG Wiesbaden 6.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 K 47/08.WI

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 14 Abs 1 S 1 BeamtVG, § 14

Abs 1 S 1 BeamtVG vom

01.01.2002, § 85 Abs 4 S 2

BeamtVG, Art 119 EG, Art 1

EGRL 73/2002

(Ruhegehaltskürzung gemäß §§ 14, 85 Abs 4 S 2 BeamtVG

bei ehemals teilzeitbeschäftigter Beamtin)

Leitsatz

1. Aufgrund der Änderungsrichtlinie 2002/73/EG haben die Mitgliedstaaten die

Rechtsvorschriften aufzuheben, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen.

2. Das nationale Gericht ist europarechtlich gehalten, für die volle Wirksamkeit des

Gemeinschaftsrechts Sorge zu tragen, in dem es erforderlichenfalls jede

entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt und als

gestrichen ansieht, wenn ihr Gemeinschaftsrecht entgegensteht.

3. Mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 23.09.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des

Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und

Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum

beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen kann die Klägerin

verlangen so gestellt zu werden, als ob der Gesetzgeber richtlinienkonform gehandelt,

mithin die diskriminierende Norm § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1

2. und 3. Halbsatz BeamtVG a. F gestrichen hätte.

Tenor

Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom

05.12.2007 und des Bescheides vom 15.05.2000 verpflichtet, der Klägerin

Versorgungsbezüge auf der Grundlage eines Ruhegehaltssatzes von 66,08 von

Hundert seit dem 06.10.2005 nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3 zu zahlen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der

festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine zeitanteilige Kürzung ihres Ruhegehaltes

gem. § 14 und § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F..

Die Klägerin wurde zum 00.00.2000 in Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom

15.05.2000 wurden die Versorgungsbezüge der Klägerin festgesetzt. Der

errechnete Ruhegehaltssatz von 66,08 Prozent wurde gem. § 14 Abs. 1 Satz 1

BeamtVG in der Fassung des 5. Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher

Vorschriften vom 25.07.1984 auf 61,48 Prozent gesenkt weil die Klägerin während

ihrer aktiven Zeit vom Jahre 1984 bis zu Jahre 2000 reduziert arbeitete.

Mit Schreiben vom 10.01.2005, eingegangen beim Beklagten am 12.01.2005 legte

die Klägerin gegen den Bescheid über die Festsetzung der Versorgungsbezüge

vom 15.05.2000 "Widerspruch" ein. Der "Widerspruch" richte sich gegen ihren

Versorgungsbescheid, der die anteilige Kürzung ihres Ruhegehaltes als ehemals

teilzeitbeschäftigte Beamtin im Rahmen der Anwendung der Übergangsregelung

des § 85 BeamtVG für am 31.12.1991 vorhandene Beamte beinhalte. Sie bat, die

Festsetzung des Versorgungsabschlages im Rahmen der vorzunehmenden

Vergleichsberechnung ohne den Versorgungsabschlag nach alter Fassung

vorzunehmen. Der Versorgungsabschlag führe zu einer Minderung bereits

erworbener Versorgungsanwartschaften. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main habe mit Urteil vom 16.01.2004 die Versorgungsabschlagsregelung für

rechtswidrig erklärt. Diese Entscheidung sei ergangen, nachdem der Europäische

Gerichtshof mit Urteil vom 23.10.2003 festgestellt habe, dass die Regelung, die

eine Minderung des Ruhegehalts derjenigen Beamtinnen und Beamten, die ihren

Dienst zumindest während eines Teils ihrer Dienstzeit als Teilzeitbeschäftigte

ausgeübt haben, vorsieht, gegen Artikel 119 EG-Vertrag, jetzt Artikel 141 EG-

Vertrag verstoße, da sie erheblich mehr Beamtinnen als Beamte betreffe und

nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei.

Mit Schreiben vom 02.02.2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass die

Widerspruchsfrist bereits abgelaufen sei, man jedoch bereit sei, den Widerspruch

als Antrag auf Auszahlung der Versorgungsbezüge ohne den

Versorgungsvorschlag a.F. zu werten und bis zum Abschluss des anhängigen

Streitverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ruhen zu lassen.

Mit Bescheid vom 05.12.2007, zur Post gegeben am 10.12.2007, wurde der Antrag

auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. § 51 HVwVfG abgelehnt. Ferner wurde

der Antrag auf Widerruf oder Rücknahme des bestandskräftigen Bescheides vom

15.05.2000 abgelehnt.

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass der Bescheid vom

15.05.2000 bestandskräftig sei. Der Widerspruch vom 10.01.2005 werde daher in

einen Neuberechnungsantrag der Versorgungsbezüge ohne Versorgungsabschlag

damaliger Fassung umgedeutet. Insoweit werde das Schreiben vom 10.01.2005

als Wiederaufgreifensantrags des Verfahrens nach § 51 HVwVfG bzw. auf Widerruf

oder Rücknahme des Festsetzungsbescheides vom 15.05.2000 nach §§ 48, 49

HVwVfG gewertet.

Nach § 51 Abs. 1 HVwVfG habe die Behörde auf Antrag über die Aufhebung eines

unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem

Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten

des Betroffenen geändert habe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Vor allem

bewirkten gerichtliche Entscheidungen gegenüber der Gültigkeit von

Rechtsvorschriften keine Änderung der Rechtslage i.S.d. Gesetzes. Diese

Entscheidungen wirken nicht konstitutiv auf das materielle objektive Recht ein, sie

markierten einen Wandel in der Rechtsauffassung. Bei dem Festsetzungsbescheid

vom 15.05.2000 handele es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der

nachträglich rechtswidrig geworden sei und grundsätzlich nach § 48 HVwVfG

zurückgenommen werden könnte. Im Hinblick auf das Gebot der materiellen

Gerechtigkeit sei dies aber nur ausnahmsweise dann möglich, wenn die

Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Die Festsetzungsbehörde habe bei Erlass des Feststellungsbescheides hinsichtlich

der zu berücksichtigenden Rechtslage im Einklang mit der damals aktuellen

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes gehandelt. Die

Aufrechterhaltung eines bestandskräftigen Bescheides sei auch nicht schlechthin

unerträglich. Der Versorgungsabschlag gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2

BeamtVG sei bis zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.05.2005

als selbstverständlich in der allgemeinen Verwaltungsübung gehandhabt worden.

Auch ergebe eine Interessenabwägung des öffentlichen Interesses mit dem

Interesse an der Rücknahme des Festsetzungsbescheides kein anderes Ergebnis.

So habe das Land Hessen finanzielle Interessen solche Bescheide bestehen zu

lassen, gerade im Hinblick auf die Knappheit öffentlicher Mittel. Erschwerend

komme hinzu, dass sonst aus Gründen der Gleichbehandlung alle weiteren Fälle

von Teilzeitbeschäftigten und beurlaubten ehemaligen Beamtinnen und Beamten

berichtigt werden müssten. Ein Gesichtspunkt der Ermessensreduzierung auf Null

sei nicht ersichtlich, da die Entscheidung finanziell in nicht unzumutbarer Weise die

Klägerin treffe. Das Gemeinschaftsrecht verlange grundsätzlich nicht eine

bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 10.01.2008, eingegangen beim

Verwaltungsgericht Wiesbaden am selben Tage, hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, dass sich die Rechtslage geändert habe. Die Argumente zu

§ 48 und § 49 HVwVfG würden nicht durchgreifen. Hier gehe es nicht nur um das

finanzielle Interesse der Klägerin gegen das beklagte Land. Das Land als

ehemaliger Dienstherr habe umfassende Fürsorgepflichten die auch in den

Ruhestand nachwirken. Es sei Ausdruck der Fürsorgepflicht, dass die ehemaligen

Beamten Bezüge erhielten, die rechtsfehlerfrei errechnet würden. Liege ein

offensichtlicher Rechtsfehler vor, könne der Dienstherr diesen nicht auf sich

beruhen lassen. Knappe Kassen seien kein Mittel, um von der Fürsorgepflicht

befreien zu können.

Die Klägerin könne nach den gesetzlichen Vorgaben weder ganz noch teilweise auf

die ihr zustehende Versorgung verzichten. Wenn aber ein Versorgungsempfänger

nicht auf die Versorgung verzichten könne, so dürfe ihm diese erst recht nicht

vorenthalten werden. Hinzu komme, dass ein Verwaltungsakt nach § 48 HVwVfG

dann aufzuheben und erneut zu entscheiden sei, wenn ein Verwaltungsakt nicht

nur mit Wirkung für die Vergangenheit, sondern auch für die Zukunft rechtswidrig

sei. So sei dies hier. Die Verwaltung könne nicht sehenden Auges einen

rechtswidrigen Zustand Monat für Monat aufrechterhalten. Mithin müsse die

Behörde die ungekürzten Bezüge zusprechen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Bescheid des beklagten Landes vom 15.05.2000 und den Bescheid vom

05.12.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die

Versorgungsbezüge der Klägerin mit einem Ruhegehaltssatz von 66,08 v.H.

festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rücknahme des

Versorgungsfestsetzungsbescheides habe. Weder das Urteil des Europäischen

Gerichtshofes vom 23.10.2003 noch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes

vom 25.05.2005 hätten zu einer Änderung der Rechtslage i.S.d. § 51 HVwVfG

geführt. Dies gelte auch, wenn die Rechtswidrigkeit des angefochtenen

Verwaltungsaktes aufgrund Auslegung Europäischen Rechts durch den

Europäischen Gerichtshof festgestellt worden sei. Auch habe die Klägerin die Frist

des § 51 Abs. 3 HVwVfG nicht beachtet. Der Grundsatz der materiellen

Gerechtigkeit dürfe grundsätzlich kein stärkeres Gewicht als dem Grundsatz der

Rechtssicherheit gegeben werden. Rechtssicherheit sei ein wesentliches Element

der Rechtsstaatlichkeit. Aus ihm folge die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit

unanfechtbarer Verwaltungsakte.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter

einverstanden erklärt (Blatt 49 und 55 sowie Blatt 62 und 57).

Am 11.07.2008 fand eine mündliche Verhandlung statt. Die Verfahrensbeteiligten

erklärten, dass sie nach abschließendem schriftsätzlichen Vortrag mit einer

Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch den Berichterstatter einverstanden

sind. Mit Schriftsatz vom 29.07.2008 begehrte der Beklagte im Hinblick auf das

Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18.06.2008 (2 BvL 6/07) das Verfahren

zum Ruhen zu bringen. Eine Zustimmung oder gar ein Ruhensantrag von Seiten

der Klägerin erfolgte dazu nicht.

Mit Schriftsatz vom 14.08.2008 wies das Gericht darauf hin, dass nach Ablauf der

dem Beklagten eingeräumten Frist zur Stellungnahme kein neuer Vortrag erfolgt

ist. Ein Grund für ein Ruhen des Verfahrens bestehe nicht, zumal auch der

Klägervertreter dem Ruhensantrag des Beklagten nicht beigetreten sei. Das

Verfahren sei entscheidungsreif. Insoweit wurde den Beteiligten Gelegenheit

gegeben, abschließend vorzutragen unter Ankündigung eines

Entscheidungstermins am 09.09.2008.

Der Beklagte trug daraufhin mit Schriftsatz vom 15.08.2008, eingegangen beim

Verwaltungsgericht Wiesbaden am 20.08.2008, ergänzend vor (Blatt 90 bis 95 der

Gerichtsakte). Der Klägervertreter konkretisierte den Klageantrag (Blatt 97 f. der

Gerichtsakte).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die

Behördenakte Bezug genommen, welche sämtlich zum Gegenstand der

Entscheidung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

Der Berichterstatter konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne weitere

mündliche Verhandlung entscheiden.

Die Klage ist zulässig. Sie ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang auch

begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 05.12.2007 ist aufzuheben, denn er verletzt die

Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neuberechnung

ihrer Versorgungsbezüge ab dem 06.10.2005 auf der Grundlage 66,08 v.H..

Die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 51 HVwVfG

liegen vor. Hiernach hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die

Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu

entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder

Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat und der Antrag

binnen drei Monaten gestellt wurde, nachdem der Betroffene von dem Grund für

das Wiederaufgreifen Kenntnis erlangt hat.

Vorliegend ist dem Beklagten zuzugestehen, dass weder die Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs vom 23.10.2003 (Az.: C-4/02 und C-5/02 - nach Juris)

noch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25.05.2005,

Az.: 2 C 14/04 - nach Juris) zu einer Änderung der Rechtslage geführt hat. Mit dem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.05.2005 hat dieses festgestellt,

dass aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes der

Versorgungsabschlag alten Rechts für die Zeit ab dem 17.05.1990 bei Anwendung

der degressiven Ruhegehaltstabelle auf teilzeitbeschäftigte Beamte entfällt.

Hierbei wurde jedoch nur ein Einzelfall entschieden. Dabei führte das

Bundesverwaltungsgericht aus:

"Die durch den Versorgungsabschlag bewirkte mittelbare Diskriminierung ist nicht

deshalb zulässig, weil sie durch objektive Faktoren bzw. Gründe gerechtfertigt ist,

die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

Solche Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor, wenn die gewählten Mittel einem

legitimen Ziel der Sozialpolitik des Mitgliedsstaates dienen und zur Erreichung

dieses Ziels geeignet und erforderlich sind. Dies festzustellen ist Sache des

nationalen Gerichts, dass für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung

des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist. ... Allerdings beschränkt sich der

Vorrang des Gemeinschaftsrechts auf die Zeit ab dem 17.05.1990. "

Damit steht obergerichtlich zwar fest, dass § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG i.V.m. §

14 Abs. 1 Satz 1 2. und 3. Halbsatz BeamtVG a. F. eine unzulässige mittelbare

Diskriminierung von Beamtinnen bewirkt. Eine Änderung der Rechtslage tritt

jedoch nur durch die Änderung von Rechtsvorschriften ein. Der Änderung von

Rechtsvorschriften sind auch neues Gewohnheitsrecht oder neue allgemeine

Rechtsgrundsätze gleich zu setzen, nicht dagegen die Klärung einer vorher

überwiegend anders beantworteten Rechtsfrage durch die Rechtsprechung (siehe

nur Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008,

§ 51 Rdnr. 100 ff.).

Jedoch hat sich die Rechtslage mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die

Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

23.09.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung

des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des

Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie

in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, auch als Revidierte Gleichstellungsrichtlinie

bezeichnet (Amtsblatt EG vom 05.10.2002 L 269 S. 7) geändert. Die Richtlinie

enthält unter anderem folgende Regelungen:

3. Art. 3 erhält folgende Fassung:

"Art. 3: (1) Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bedeutet, dass

es im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen im Bezug

auf folgende Punkte keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung

aufgrund des Geschlechtes geben darf ...

Entlassungsbedingungen sowie des Arbeitsentgelt nach Maßgabe der Richtlinie

75/117/EWG; (d) ...

(2) Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen,

um sicherzustellen, dass (a) die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem

Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden; (b) die mit dem

Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Arbeits-

und Tarifverträgen, Betriebsordnungen und Statuten der freien Berufe und der

Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen nichtig sind, für nichtig erklärt

werden können oder geändert werden." ...

....... 5. Art. 6 erhält folgende Fassung:

"Art. 6:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Personen, die sich durch die

Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt

halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder

Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, im

Schlichtungsverfahren geltend machen können, selbst wenn das Verhältnis,

während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist.

(2) Die Mitgliedstaaten treffen im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung die

erforderlichen Maßnahmen um sicherzustellen, dass der einer Person durch eine

Diskriminierung in Form eines Verstoßes gegen Art. 3 entstandene Schaden - je

nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten - tatsächlich und wirksam

ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem

erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss; dabei darf ein

solcher Ausgleich oder eine solche Entschädigung nur in den Fällen durch eine im

voraus festgelegte Höchstgrenze begrenzt werden, in denen der Arbeitgeber

nachweisen kann, dass der einem/einer Bewerber/in durch die Diskriminierung im

Sinne dieser Richtlinie entstandene Schaden allein darin besteht, dass die

Berücksichtigung seiner/ihrer Bewerbung verweigert wird. ...."

Art. 2 der Richtlinie 2002/73/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten die Rechts- und

Verwaltungsvorschriften in Kraft setzen, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie

spätestens am 5. Oktober 2005 nachzukommen oder spätestens bis zu diesem

Zeitpunkt sicher stellen, dass die Sozialpartner im Wege einer Vereinbarung die

erforderlichen Bestimmungen einführen.

Trotz der Umsetzungsfrist bis zum 05.10.2005 wurde erst mit Gesetz zur

Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung (AGG vom 14.08.2006, verkündet am 17.08.2006, BGBl. I S.

1897) die zuvor genannte Richtlinie in Teilen umgesetzt. Dabei regelt § 24 AGG,

dass die Vorschriften des Gesetzes auch für Beamtinnen und Beamte Anwendung

findet.

Der Gesetzgeber hat es also trotz der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom

23.10.2003 (Az.: C-4/02 und C-5/02 - nach Juris) und des

Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 (Az.: 2 C 14/04 - nach Juris) bei der

Umsetzung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002 unterlassen, § 14 Abs. 1

Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i.V.m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zu

streichen. Damit hat der Gesetzgeber es unterlassen das bisher geltende Recht

richtlinienkonform an die von der Rechtsprechung gebildete Rechtsmeinung und

Auslegung zu Art. 119 EG-Vertrag im Bereich der vorliegenden Problematik im

nationalen Recht durch Streichung der Normen anzupassen. Dies, obwohl nach

Maßgabe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine mittelbare

Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Beamtinnen gegeben ist, die nicht durch

objektive Faktoren gerechtfertigt ist (vgl. Definition Art. 2 Abs. 2 zweiter

Spiegelstrich der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung Richtlinie 2002/73/EG vom

23.09.2002). Insoweit hat der nationale Gesetzgeber es unterlassen, die Richtlinie

2002/73/EG vom 23. September 2002 in nationales Recht umzusetzen. Dies hat

zur Folge, dass die Vorgaben der Richtlinie unmittelbar Anwendung finden.

Zwar bestreitet der Beklagte, dass die Richtlinie überhaupt unmittelbar

angewendet werden könne. Er bestreitet jedoch nicht, dass die Regelungen der

Beamtenversorgung unter die Richtlinie 2002/73/EG fallen. Gemäß Art. 2 Abs. 2

der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG vom

23.09.2002 liegt - wie bereits ausgeführt - eine mittelbare Diskriminierung vor,

wenn dem Anschein nach neuere Vorschriften, Kriterien oder Verfahren ein

wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen, es

sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind angemessen

und notwendig und sind durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche

Gründe gerechtfertigt. Damit wurde die mittelbare Diskriminierung gesetzlich

abschließend definiert, wie sie bereits in den zuvor genannten Entscheidung des

Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften und des

Bundesverwaltungsgerichts - mithin durch die Rechtsprechung - zugrunde gelegt

worden ist. Das nationale Gericht ist europarechtlich gehalten, für die volle

Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts Sorge zu tragen, in dem es

erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts

unangewendet lässt und als gestrichen ansieht, wenn ihr Gemeinschaftsrecht

entgegensteht. Dies ist vorliegend offensichtlich der Fall.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes können sich die

Einzelnen in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als

unbedingt und hinreichend genau erscheinen, von dem nationalen Gericht

gegenüber dem Staat auf die Bestimmung berufen, wenn der Staat die Richtlinie

nicht fristgemäß oder unrichtig in nationales Recht umgesetzt hat (vgl. insb. EuGH,

Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ 1994 S. 885; EuGH, Slg. 1982, 53 =

NJW 1982, 499 - Becker; EuGH, Slg. 1989, 1839 = NVwZ 1990, 649 = EuZW 1990,

296 L = NJW 1990, 3071 L - Fratelli Costanzo).

Eine Gemeinschaftsbestimmung ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung

begründet, die weder an eine Bedingung geknüpft ist noch zu ihrer Erfüllung und

Wirksamkeit einer Maßnahme der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten

bedarf (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ 1994 S. 885; EuGH,

Slg. 1968, 215 = NJW 1968, 2208 L - Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe).

Eine Bestimmung ist außerdem hinreichend genau, um von einem einzelnen

herangezogen und vom Gericht angewandt zu werden, wenn sie unzweideutig eine

Verpflichtung begründet (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ

1994 S. 885; EuGH, Slg. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 - Marshall; EuGH, Slg. 1986,

3855 - Federatie Nederlandse Vakbeweging).

Vorliegend haben nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 76/207/EWG in der

Fassung der Richtlinie 2002/73/EG die Mitgliedstaaten die Rechtsvorschriften

aufzuheben, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen. Diese Regelung

ist hinreichend genau und begründet eine unzweideutige Verpflichtung, § 14 Abs. 1

Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i.V.m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als

diskriminierende Regelungen aufzuheben. Die Vorgabe der Richtlinie beinhaltet

insoweit auch keinen Gestaltungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber und

bedarf keiner gestalterischen inhaltlichen Maßnahme (zu Richtlinien, die dem

nationalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum belassen, siehe VGH Kassel,

Beschluss vom 30. 11. 2006, Az. 10 TG 2531/06, NVwZ 2007 S. 348 ff.).

Auf den Umstand, dass der Gesetzgeber es - nach dem Vortrag des Beklagten -

bei der Umsetzung der sogenannten Gleichbehandlungsrichtlinien offenbar nicht

für erforderlich erachtet hat, § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zu ändern, kommt es

nicht an. Wie bereits zuvor ausgeführt, hat sowohl der Gerichtshof der

europäischen Gemeinschaften als auch das Bundesverwaltungsgericht

festgestellt, dass § 85 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. §§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 2 und 3

BeamtVG a. F. mittelbar diskriminierend ist. Insoweit lag diese Erkenntnis der

Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie zeitnah vor. Die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erging knapp fünf Monate vor Ablauf

der Umsetzungsfrist, an die sich der nationale Gesetzgeber bekanntlich nicht

gehalten hat. Denn das AGG erging erst am 14.08.2006 und wurde am 17.08.2006

verkündet und die Aufhebung der diskriminierenden Regelungen der § 14 Abs. 1

Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i.V.m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG

unterblieb völlig. Mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist kann die Klägerin deshalb

verlangen so gestellt zu werden, als ob der Gesetzgeber richtlinienkonform

gehandelt (allgemein zur unmittelbaren Anwendung von EG-Richtlinien in der

öffentlichen Verwaltung siehe Fischer, NVwZ 1992 S. 635 ff.), d.h. § 14 Abs. 1 Satz

1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i.V.m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG gestrichen

hätte. Insoweit liegt eine Änderung der Rechtslage vor, auf die sich die Klägerin für

ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwGO berufen kann.

Im Lichte der Vorgaben von Art. 3 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der

Richtlinie 2002/73/EG stellt § 51 HVwVfG auch eine Norm dar, welche sicher zu

stellen hat, dass im Falle der Nichtanwendung des Gleichheitsgrundsatzes und

einer Diskriminierung diese tatsächlich ausgeglichen werden kann. § 51 HVwVfG

kann dabei beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht ohne weiteres zu Anwendung

kommen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 10. Auflage, § 51 Rdnr. 2a).

Soweit man die Auffassung vertreten wollte, dass durch die richtlinienbedingte

Streichungsfiktion keine Änderung der Rechtslage eingetreten sei, so müsste dann

§ 51 HVwVfG im Lichte der Regelung von Art. 6 der Richtlinie 76/207/EWG in der

Fassung Richtlinie 2002/73/EG trotzdem Anwendung finden. Denn in diesem Fall

hätte der Beklagte nach § 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG nach

pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die bestandskräftige frühere

Entscheidung zurückgenommen oder widerrufen wird. Insoweit besteht ein

Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung (vgl. Urteil vom 21. März 2000 -

BVerwG 9 C 41.99 - Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 33 = NVwZ 2000, 940

InfAuslR 2000, 410), welcher durch die Vorgabe von Art. 6 Richtlinie 2002/73/EG auf

Null reduziert ist.

Die Klägerin hat den Wiederaufgreifensantrag auch rechtzeitig, gestellt. Ihr

"Widerspruch" ging am 12.01.2005 bei dem Beklagten ein, also noch vor Ablauf der

Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002. Eine verfrühte

Antragsstellung eines Wiederaufgreifens ist unschädlich und führt zumindest nicht

zur Versäumung der Frist gemäß § 51 Abs. 3 HVwVfG. Zum Zeitpunkt der in

Ruhestandsversetzung war die Richtlinie 2002/73/EG auch noch nicht erlassen,

weshalb die Klägerin ohne grobes Verschulden außer Stande war, den Grund für

das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren gegebenenfalls durch

Rechtsmittel geltend zu machen.

Mithin hat zugunsten der Klägerin eine neue Entscheidung zur Berechnung des

Ruhegehaltes ab dem 6. Oktober 2005 zu ergehen und ist dieses auf der

Grundlage von 66,08 v.H. festzusetzen.

Soweit die Klägerin rückwirkend ab dem 1.08.2000 den ungekürzten

Ruhegehaltssatz geltend macht, ist insoweit die Klage abzuweisen.

Der Ausspruch auf Prozesszinsen beruht auf der entsprechenden Anwendung der

§§ 291, 288 BGB, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

auch bei Verpflichtungsklagen gelten, wenn der Beklagte wie hier zum Erlass eines

die Zahlung höherer Versorgungsbezüge unmittelbar auslösenden

Verwaltungsaktes verpflichtet wird und der Umfang der zugesprochenen

Geldforderung feststeht oder die Geldschuld zumindest rein rechnerisch

unzweifelhaft ermittelt werden kann, was hier der Fall ist (vgl. BVerwG, Urteil vom

28.05.1998, Az.: 2 C 28/97, NJW 1998, 3368).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO

i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO entsprechend.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.