Urteil des VG Wiesbaden, Az. 5 K 1328/09.WI

VG Wiesbaden: hessen, veranstalter, internet, auflage, lotterie, werbung, veranstaltung, eugh, behörde, dienstleistungsfreiheit
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Gericht:
VG Wiesbaden 5.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 K 1328/09.WI
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 4 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 4
Abs 2 GlSpielWStVtr, § 4 Abs 4
GlSpielWStVtr, § 5 Abs 1
GlSpielWStVtr, § 5 Abs 3
GlSpielWStVtr
Gewerbliche Spielvermittlung
Leitsatz
Die Erlaubnispflicht für die gewerbliche Spielvermittlung ist nicht zu beanstanden.
Auch das Internetverbot begegnet keinen verfassung- oder europarechtlichen
Bedenken.
Tenor
1. Ziffer 17 der Bescheide vom 17.12.2008 und vom 06.10.2009 sowie Ziffer 10 –
soweit die Werberichtlinien zum Bestandteil der Erlaubnisse gemacht werden – und
Ziffer 16 – soweit jede Änderung der allgemeinen Geschäftsbedingungen der
vorherigen Zustimmung der Erlaubnisbehörde bedarf – werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 5/6, der Beklagte 1/6 zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin ist gewerbliche Spielvermittlerin und begehrt in erster Linie die
Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis das Lotterieangebot von Lotto Hessen im
Internet vermitteln darf. Hilfsweise wendet sie sich gegen Nebenbestimmungen im
Erlaubnisbescheid vom 17.12.2008 (betreffend Lotto 6 aus 49, Spiel 77 und Super
6) und im Bescheid vom 06.10.2009 (betreffend Glücksspirale).
Die Klägerin ist seit ca. 30 Jahren bundesweit als Spielvermittlerin tätig; sie
vermittelt derzeit ausschließlich im Inland die vom Deutschen Lotto- und Toto-
Block veranstalteten Lotterien außerhalb des Internets. Sie führt Spieler zu
Spielgemeinschaften zusammen, die dann Spielverträge mit den jeweiligen
Lottogesellschaften schließen. Die Klägerin arbeitet bei der Spielscheinausgabe
auch mit der Lotterie-Treuhandgesellschaft des Landes Hessen zusammen. Bis
zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages war diese Tätigkeit in Hessen
erlaubnisfrei zulässig, es bedurfte lediglich einer (bestätigten) Anmeldung; auch
die Internetvermittlung war erlaubt bzw. übergangsweise zulässig.
Unter dem 31.10.2008 und 26.03.2009 beantragte die Klägerin – obwohl sie der
Ansicht ist, die ab 01.01.2009 geltende Erlaubnispflicht nach dem
Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) sei verfassungs- und europarechtswidrig – eine
Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 15 des Hessischen Glücksspielgesetzes
(GlüG) für die Weiterführung ihrer Tätigkeit.
Mit Bescheiden vom 17.12.2008 und 06.10.2009 (unter Bezugnahme auf die
Nebenbestimmung im Bescheid vom 17.12.2008) wurden der Klägerin die
begehrten Erlaubnisse für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2011 mit folgenden
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begehrten Erlaubnisse für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2011 mit folgenden
– hier angefochtenen – Nebenbestimmungen erteilt:
4. Die Erlaubnis ist auf Spielvermittlung im Auftrag von Spielern, die sich in
Hessen aufhalten, begrenzt. Deren Spieleinsätze dürfen ausschließlich an die
Lotterie-Treuhandgesellschaft mbH Hessen weitergeleitet werden.
5. Die Geschäftsbeziehungen mit den Spielern sind so zu gestalten, dass
sämtliche angefallenen Gewinne an die Spieler ausbezahlt werden.
6. Mindestens 2/3 der von den Spielern insgesamt von Ihnen vereinnahmten
Beträge sind an die Lotterie-Treuhandgesellschaft mbH Hessen für die Teilnahme
am Spiel weiterzuleiten. Die Spieler sind vor Vertragsabschluss in Textform klar
und verständlich auf den Veranstalter und auf den an diesen weiterzuleitenden
Betrag hinzuweisen.
7. Bei jeder Spielteilnahme haben Sie dem jeweiligen Veranstalter die
Vermittlung offenzulegen.
In den Teilnahmebedingungen und den Spielscheinen ist hierzu folgender
Hinweis aufzunehmen: Der Spielauftrag wird an die Hessische Lotterieverwaltung
vermittelt.
10. Die Werbung muss jederzeit den Anforderungen des § 5 des
Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV), GVBl. I 2007 S.
841, genügen. Insbesondere ist gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV jede Form von Werbung
für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet und über
Telekommunikationsanlagen verboten.
Werbemaßnahmen für die vermittelten Glücksspiele und die Spielvermittlung
dürfen nach Art und Umfang nicht gezielt zur Teilnahme auffordern, anreizen oder
ermuntern und müssen sich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit
zum Glücksspiel beschränken. Die Werbeaktivitäten müssen sich im Rahmen des §
5 GlüStV bewegen, dürfen nicht irreführend sein und insbesondere nicht darauf
abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen.
Verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte, Gutscheine oder ähnliche
Aktionen dürfen nicht durchgeführt werden.
Die diesem Bescheid als Anlage beigefügten Werberichtlinien vom 09.10.2008
sind Bestandteil dieser Erlaubnis.
16. Die vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind Grundlage dieser
Erlaubnis. Jede Änderung der Geschäftsbedingungen bedarf der vorherigen
Zustimmung der Erlaubnisbehörde.
17. Dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport ist innerhalb von 6
Monaten nach Ende eines jeden Geschäftsjahres ein von einem Wirtschaftsprüfer
geprüfter Jahresabschluss nebst Lagebericht und Prüfungsbericht des
Wirtschaftsprüfers vorzulegen. Dieser Bericht hat auch einen Sonderbericht über
das Verhältnis zum Treuhänder und die Verwendung angefallener Sachgewinne,
der nicht abgeholten oder nicht zustellbaren Gewinne sowie von
Rundungsdifferenzen bei der Auszahlung an die Teilnehmer von
Spielgemeinschaften zu enthalten.
Über die ordnungsgemäße Weiterleitung der Spieleinsätze an den in Nr. 4
genannten Veranstalter ist innerhalb derselben Frist eine gesonderte und durch
einen sachverständigen Dritten (Angehöriger der steuerberatenden Berufe oder
Wirtschaftsprüfer) bestätigte Abrechnung zu erstellen und vorzulegen.
Der sachverständige Dritte hat auch zu bestätigen, das mindestens 2/3 der
von den Spielern insgesamt vereinnahmten Beträge an den jeweiligen
Veranstalter für die Teilnahme am Spiel weitergeleitet wurden und hierüber einen
Bericht vorzulegen.
Auf Anforderungen des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport sind
im Einzelfall Auskünfte über die Vermittlungstätigkeit zu erteilen und die dazu
erforderlichen weiteren Unterlagen vorzulegen. Insbesondere bleibt vorbehalten,
von Ihnen vierwöchentlich eine Aufstellung über die vereinnahmten und an
Veranstalter weitergeleiteten Beträge gegliedert nach Bundesländern anzufordern.
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Die Kosten zur Erstellung und Vorlage der genannten Unterlagen und Berichte
gehen zu Ihren Lasten.
19. Der höchstmögliche Einsatz für Systemtipps eines Spielers bei der Lotterie
„6 aus 49“ darf 1.500,-- Euro pro Veranstaltung nicht überschreiten.
Gegen diese Nebenbestimmungen hat die Klägerin am 30.12.2008 (Az.: 5 K
1400/08) und am 05.11.2009 (Az.: 5 K 1328/09) die vorliegenden Klagen erhoben
und sie später jeweils um Feststellungsanträge erweitert. Die beiden Verfahren
wurden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie dürfe ihre Tätigkeit auch weiterhin ohne Erlaubnis
ausüben und im Internet tätig werden. Die Beschränkungen ihrer Tätigkeit durch
den Glücksspielstaatsvertrag seien verfassungs- und europarechtswidrig. Die
private Vermittlung staatlicher Glücksspiele habe bislang keine rechtlich relevante
Gefahrenlage begründet.
Das Glücksspielwesen in Deutschland sei weder kohärent noch systematisch
ausgestaltet, das staatliche Monopol unionsrechtswidrig.
Es handele sich bei den staatlich veranstalteten Glücksspielen - im Gegensatz zu
den liberalisierten Automatenspielen - ausnahmslos um harmlose Spiele mit
geringem Suchtpotential. Gerade die Bildung von Spielgemeinschaften verringere
die Suchtgefahr weiter, weil der einzelne Spieler nur mitspielen könne, wenn er ein
monatlich beginnendes und jeweils einen Monat dauerndes Abonnement
abschließe. Ein schneller Einstieg, etwa wegen der Verlockung eines besonders
hohen Jackpots, sei nicht möglich.
Die Auflage Nr. 4 sei schon wegen fehlender Begründung rechtswidrig, außerdem
sei die Klägerin vorher nicht angehört worden, was angesichts der Neuartigkeit des
Erlaubnistatbestandes aber geboten gewesen wäre.
Spieler im Sinne des Erlaubnisbescheides könne nur die Spielgemeinschaft sein,
da die Klägerin keine Spielaufträge von Einzelspielern vermittele. Die
Spielgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe keinen Aufenthalt,
sondern einen Sitz. Der Beklagte vermenge die Begriffe des Einzelspielers und der
Spielgemeinschaft. Die Spielgemeinschaften setzten sich aus Spielern aus
unterschiedlichen Bundesländern zusammen; es komme hier aber nur auf den
Sitz der Spielgemeinschaft an. Soweit sie deren Spielauftrag an die Lotterie-
Treuhandgesellschaft Hessen vermittele, bestimme die Klägerin den Sitz der
Spielgemeinschaft in Wiesbaden, wozu sie nach ihren Teilnahmebedingungen
berechtigt sei. Wo sich einzelne Mitglieder der Spielgemeinschaft konkret
aufhalten, könne die Klägerin nicht feststellen.
Auch die Auflage Nr. 5 sei formell fehlerhaft und inhaltlich rechtswidrig.
Selbstverständlich würden alle angefallenen Gewinne an die Spieler ausgekehrt.
Die Formulierung der Auflage schließe es aber aus, den Gewinn dem Mitspielkonto
des Spielers gutzuschreiben, um ihn als Einsatz im nächsten Monat zu verwenden.
Eine Rechtsgrundlage für diese Einschränkung sei nicht ersichtlich.
Die Ziffern 6 und 7 (die im Verfahren 5 K 1400/08 erst mit am 29.12.2009 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz angegriffen wurden) hält die Klägerin ebenfalls
wegen des angefochtenen Regionalitätsprinzips für rechtswidrig. Dessen
Kartellrechtswidrigkeit sei bereits festgestellt. Beide Auflagen stünden in
untrennbaren Zusammenhang mit Ziffer 4 der Bescheide. Deshalb sei die
nachträgliche Klageerweiterung zulässig und nicht als Klageänderung anzusehen.
Ziffer 10 solle nur insoweit angegriffen werden, als in deren Absatz 4 die
angeführten Werberichtlinien zum Bestandteil der Bescheide gemacht würden.
Diese Richtlinien seien nur behördenintern verbindlich, aber nicht durch einen Akt
der Rechtssetzung zustande gekommen. Der Klägerin werde auch nichts
individuell aufgegeben, sondern sie zur Einhaltung genereller Regelungen
verpflichtet, die ihr über § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV hinausgehende Beschränkungen
auferlegten; eine solche Vorgehensweise sei rechtswidrig. Die Klägerin beachte die
Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV, eine konkrete Beanstandung seitens des
Beklagten gebe es nicht. Daher bestehe auch kein Anlass, ihr ein bestimmtes
Werbeverhalten zu untersagen.
Die Nebenbestimmung Nr. 16 sei rechtswidrig, weil sie in § 15 Abs. 1 Satz 2 GlüG
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Die Nebenbestimmung Nr. 16 sei rechtswidrig, weil sie in § 15 Abs. 1 Satz 2 GlüG
keine Stütze finde. Zwar habe der Vermittler im Erlaubnisverfahren seine
Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzulegen, eine Pflicht, sich jede Änderung
genehmigen zu lassen, sei nicht vorgesehen und unverhältnismäßig.
Für die Nebenbestimmung 17 fehle ebenfalls die gesetzliche Grundlage. Als GmbH
sei die Klägerin nach HGB zur Prüfung und Veröffentlichung ihres
Jahresabschlusses verpflichtet. Eine Pflicht zum Nachweis gegenüber dem
Beklagten bestehe jedoch nicht. Die Erlaubnisvoraussetzungen seien abschließend
in § 9 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 GlüG geregelt. § 15 Abs. 3 GlüG könne nicht zur
Grundlage einer Auflage gemacht werden und sei im Übrigen nicht neben dem
Recht des HGB anwendbar, insbesondere weil das Land Hessen nach der
Kompetenzordnung des Grundgesetzes nicht befugt sei, in das vom Bund
geregelte Recht der Wirtschaft einzugreifen.
Die Verpflichtung zur Abgabe eines Sonderberichtes sei ebenfalls rechtswidrig und
gehe über die Regelung in § 19 GlüStV hinaus. Die Verpflichtung zur Abrechnung
der Weiterleitung der Spieleinsätze, gehe ins Leere, weil der Beklagte den
räumlichen Geltungsbereich der Erlaubnis nicht zutreffend bestimmt habe.
Die 2/3-Weiterleitungsverpflichtung werde nicht bestritten; § 19 Nr. 1 Satz 1 GlüStV
sehe aber keine Nachweispflicht durch Bericht eines Steuerberaters oder
Wirtschaftsprüfers vor. Eine solche Überprüfung könne auch nicht
verdachtsunabhängig angeordnet werden.
Der Auflagenvorbehalt sei rechtswidrig, weil der Vorbehalt einer glücksspiel-
aufsichtlichen Anordnung keine zulässige Auflage in einem Erlaubnisbescheid sein
könne. Das Erlaubnisverfahren sei streng von dem bei konkretem Verdacht
eingeleiteten repressiven aufsichtsrechtlichen Verfahren zu unterscheiden. Im
Übrigen werde die Verbandskompetenz überschritten, wenn der Beklagte die
Aufstellung aller vereinnahmten und weitergeleiteten Beträge, gegliedert nach
Bundesländern, einfordere.
Die Nebenbestimmung 19 sei ebenfalls formell und materiell rechtswidrig. Sie
gehe schon von einem unzutreffenden Verständnis von Spieler und
Spielgemeinschaft aus. Angesichts der unterschiedlichen Zahl von Teilnehmern in
den Spielgemeinschaften würden sich unterschiedliche Einsatzgrenzen ergeben.
Auch sei eine Einsatzbegrenzung angesichts des geringen Suchtpotentials von
Lotterien unverhältnismäßig, gerade auch mit Blick auf die Höchsteinsatzgrenzen
von mehreren 10.000,-- Euro pro Spiel bei hessischen Spielbanken.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass sie Glücksspiele in Hessen, auch soweit dies über das
Internet erfolgt, ungeachtet der Regelungen der §§ 4 Abs. 1 GlüStV, 9, 14, 15 GlüG
ohne eine Genehmigung des Beklagten gewerblich vermitteln darf, und dass § 19
Nr. 1 Satz 1 GlüStV auf die Spielvermittlung der Klägerin nicht anwendbar ist,
hilfsweise,
die Auflagen unter Ziffern 4, 6, 7, 16, 17 und 19 in den Bescheiden des
Beklagten vom 17.12.2008 und 06.10.2009 aufzuheben sowie die Auflagen unter
Ziffern 5 und 10 insoweit aufzuheben, als durch die Auflage Ziffer 5 die Möglichkeit
der Gutschrift des Gewinns auf dem Mitspielkonto des Spielers für die Zwecke des
Einsatzes im nächsten Monat ausgeschlossen wird, und durch die Auflage Ziffer 10
die beigefügten Werberichtlinien der Glücksspielaufsicht zum Bestandteil der
Erlaubnis gemacht werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die angefochtenen Bescheide und wendet sich gegen die Zulässigkeit
der Klage. Die - nachträgliche - Klageerweiterung hinsichtlich der Ziffern 6 und 7 im
Bescheid vom 17.12.2008 sei nicht zulässig, die genannten Nebenbestimmungen
dieses Verwaltungsakts seien bereits rechtskräftig. Im Übrigen seien die
Anfechtungsanträge unzulässig, weil die Erlaubnisse nur unter Einhaltung der
Nebenbestimmung nutzbar seien, die Klägerin habe Verpflichtungsklage erheben
müssen.
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Die Klage sei auch unbegründet, weil der Glücksspielstaatsvertrag weder gegen
Verfassungs- noch gegen Europarecht verstoße und die auf § 9 Abs. 4 Satz 3
GlüStV und § 9 Abs. 2 GlüG beruhenden Nebenbestimmungen rechtmäßig seien.
Das Regionalitätsprinzip sei zulässig und geeignet, das Angebot von Glücksspielen
zu beschränken und eine Transparenz des Spielbetriebes zu fördern. Ein
gewerblicher Spielvermittler sei nicht berechtigt, die in einem Bundesland
akquirierten Spielaufträge außerhalb dieses Bundeslandes bei einer anderen
Lottogesellschaft einzuliefern. Vielmehr müsse sich jeder Spieler der
Spielgemeinschaft bei Auftragsabgabe in Hessen aufhalten. Der fiktive Sitz einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben. Wie
eine Erklärung der Klägerin gegenüber dem Innenministerium Nordrhein-Westfalen
zeige, sei die Klägerin auch grundsätzlich in der Lage, Spielgemeinschaften nach
Bundesländern zusammenzustellen und auf länderübergreifende
Spielgemeinschaften zu verzichten.
Die Gutschrift auf einem Spielerkonto komme dem Spieler zugute und sei als
Auszahlung anzusehen.
Ziffern 6 und 7 beruhten auf § 19 Abs. 1 GlüStV und § 14 Abs. 2 GlüG.
Die Werberichtlinien, auf die in Ziffer 10 Bezug genommen werde, seien eine
Interpretationshilfe für die Klägerin zur Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV.
Ziffer 16 diene dazu, auch künftig die Einhaltung der Erlaubnisvoraussetzungen
sicherzustellen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätten sehr wohl
ordnungsrechtliche Relevanz.
Ziffer 17 finde seine Grundlage in § 15 Abs. 3 GlüG.
Die Begrenzung in Ziffer 19 sei notwendig, weil der Fachbeirat gerade das
Systemspiel als problematisch angesehen habe. Um die Sicherstellung der Ziele
des § 1 GlüStV zu gewährleisten, werde die Begrenzung auf 1.500,-- Euro pro
Veranstaltung für notwendig erachtet. Hohe finanzielle Verluste der Spieler sollten
verhindert werden.
Eine Anhörung sei entbehrlich gewesen, da die Klägerin den
Glücksspielstaatsvertrag kenne. Sie habe keinen Anspruch auf eine Erlaubnis ohne
Nebenbestimmungen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der
Behördenakten des Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ist zulässig.
Anders als über einen Feststellungsantrag, dass sie für ihre Betätigung (auch
weiterhin) keiner Erlaubnis bedarf, kann die Klägerin ihr umfassendes
Rechtsschutzziel auf Klärung ihrer Rechtsbeziehungen zum Beklagten nicht
erreichen.
Dem steht die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2
Satz 1 VwGO) nicht entgegen, denn mit der hilfsweise erhobenen
Anfechtungsklage kann die Klägerin nur gegen den Inhalt der Erlaubnis vorgehen,
aber keine Klärung erhalten, ob es überhaupt einer Erlaubnis bedarf (vgl. dazu
BayVGH, Urteil vom 30.08.2000, GewArch 2001, Seite 65).
Da die Feststellungsklage an keine Frist gebunden ist, konnte sie auch
nachträglich erhoben und in das laufende Verfahren einbezogen werden.
Die Klägerin hat – obwohl sie über eine Erlaubnis für ihre Tätigkeit verfügt – ein
Feststellungsinteresse, weil das erst durch den Glücksspielstaatsvertrag
eingeführte Erlaubnisverfahren eine Reihe von Einschränkungen und
Unwägbarkeiten für die Klägerin enthält (beispielsweise die Formulierung, dass kein
Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis besteht, § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV), die
wegfallen würden, wenn sie – wie bisher – ihre Tätigkeit in Hessen nur anmelden
müsste (vgl. § 4 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in
Deutschland).
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Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag jedoch nicht begründet.
Die Vorschriften der §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV, 9, 14, 15 GlüG sind auf die
Spielvermittlung der Klägerin in Hessen anwendbar.
Soweit die Betätigung der Klägerin generell unter Erlaubnisvorbehalt gestellt wird,
ist dies nicht zu beanstanden.
Weder der europäische Gerichtshof (vgl. zuletzt in den Urteilen vom 08.09.2010,
Rs. C-46/08 und Rs. C-316/07 u.a.) noch das Bundesverfassungsgericht (vgl.
Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08; Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR
1054/01) verlangen im Bereich des Glücksspiels uneingeschränkte
Gewerbefreiheit. Vielmehr wird dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungs- und
Prognosespielraum eingeräumt; welches Schutzniveau er anstrebt und welche
Maßnahmen er zum Schutz der Bevölkerung und im Allgemeininteresse für nötig
hält, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen.
Die neu eingeführte Erlaubnispflicht ist weder inkohärent noch unverhältnismäßig
oder diskriminierend. Vielmehr passt sie ins Regelungssystem der §§ 284 ff. StGB,
1 und 4 GlüStV, 9 GlüG, 1 und 2 Rennwett- und Lotteriegesetz, 1 Hessisches
Spielbankengesetz und der §§ 33 c, d, e und i Gewerbeordnung. In diesen
Vorschriften haben sowohl der Bundes- als auch der Landesgesetzgeber zum
Ausdruck gebracht, dass sie Gefahren, die vom Glücksspiel ausgehen,
kontrollieren und ihnen begegnen wollen, und dass sie den unzweifelhaft
vorhandenen Spieltrieb in kontrollierbaren Bahnen halten wollen.
Eine behördliche Erlaubnis ist dafür ein geeignetes Mittel.
Die nach der aktuellen Gesetzeslage bestehende Erlaubnispflicht hat nach
Auffassung der Kammer grundsätzlich auch dann Bestand, wenn sich das
staatliche Lotterie-Veranstaltungsmonopol als verfassungs- oder
europarechtswidrig erweisen würde (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, Az.:
8 C 13.09).
Denn der Glücksspielstaatsvertrag regelt nicht nur den Zugang von Veranstaltern
zum Glücksspielmarkt, sondern legt daneben die Anforderungen an die
Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen und die Werbung hierfür fest.
Diese Regelungen können unabhängig davon, ob neben dem staatlichen
Monopolveranstalter weitere private Veranstalter aus Gründen der
Dienstleistungs- oder Berufsfreiheit zum Lotteriemarkt zugelassen werden
müssen, bestehen (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.11.2010, Az.: 11
MC 429/10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2010, Az.: OVG 1 S
204.10).
Der Rechtsauffassung des VG Halle (Urteil vom 11.11.2010, Az.: 3 A 158/09), dass
– bei festgestellter Europarechtswidrigkeit – mit dem
Glücksspielveranstaltungsmonopol auch alle Regelungen, die die Vermittlung
betreffen, unanwendbar werden, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen.
Vielmehr müssten für diesen Fall nur die Vorschriften der §§ 10 Abs. 2 und 5
GlüStV, 6 Abs.1 und 6 GlüG unangewendet bleiben, ohne dass der
Glücksspielstaatsvertrag und das Hessische Glücksspielgesetz im Übrigen ihren
Sinn verlieren würden.
Denn auch wenn anderen Veranstaltern Zugang zum hessischen Lotteriemarkt
einzuräumen wäre, würden diese einer Erlaubnispflicht unterliegen, wie sie derzeit
für den Monopolisten gilt (§§ 6 Abs. 4, 9 GlüG, 4 Abs. 1 GlüStV). Entsprechendes
gilt für die - nicht monopolisierte - gewerbliche Spielvermittlung. Deren
Zulässigkeit knüpft an die in Hessen zugelassenen Lotterien an, unabhängig
davon, ob diese monopolisiert oder im regulierten Markt veranstaltet werden.
Die Erlaubnispflicht ist auch weder unverhältnismäßig noch diskriminierend. Sie gilt
für alle gewerblichen Spielvermittler gleichermaßen und erfordert keinen Aufwand,
der für die bundesweit tätigen Vermittler unzumutbar wäre (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08).
Der Einführung der Erlaubnispflicht kann auch nicht die im Verhältnis zu anderen
Glücksspielarten relativ niedrige Suchtgefahr der von der Klägerin vermittelten
staatlichen Lotterien entgegengehalten werden. Denn auch die Veranstaltung
dieser Lotterien und Ausspielungen ist grundsätzlich erlaubnispflichtig (§ 4 Abs. 1
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dieser Lotterien und Ausspielungen ist grundsätzlich erlaubnispflichtig (§ 4 Abs. 1
GlüStV, § 9 GlüG) und gesetzlich reglementiert, um den Spielerschutz
gewährleisten zu können. Für die Notwendigkeit der Ausdehnung dieser
Erlaubnispflicht auch auf diejenigen, die – erlaubte – Glücksspiele vermitteln,
bestand aus der Sicht des Gesetzgebers begründeter Anlass.
Nach den Erläuterungen zum Entwurf des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen
in Deutschland (unter www.gluestv.de) gaben unter anderem der bisherige
Marktauftritt einiger gewerblicher Spielvermittler und die an die
Verbraucherzentrale gerichteten Beschwerden Anlass, die Beachtung der
suchtpräventiven und allgemeinwohlbezogenen Zielsetzungen des
Staatsvertrages auch in diesem Bereich durch eine vorgehende Erlaubnisprüfung
sicherzustellen. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Erläuterung
zu zweifeln.
Auch in der amtlichen Begründung zu § 15 GlüG hält der hessische Gesetzgeber
eine stärkere Reglementierung des Berufs des gewerblichen Spielvermittlers für
geboten, unter anderem mit der Begründung, dass der Geschäftsablauf bislang
nicht hinreichend transparent gewesen sei (vgl. Hessischer Landtag, 16.
Wahlperiode, Drucksache 16/7656 vom 23.08.2007).
Die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV muss allerdings in diesem
Zusammenhang verfassungs- und europarechtskonform ausgelegt werden.
Denn ein System vorheriger behördlicher Erlaubnisse ist nur gerechtfertigt, wenn
es auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien
beruht, die dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen setzen (so EuGH,
Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-46/08, Rdnr. 87). Solche Kriterien lassen sich der
schlichten Formulierung, dass kein Anspruch auf eine Erlaubnis besteht, nicht
entnehmen. Auch der Verweis in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG, dass bei der
Ermessensausübung den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen ist, beinhaltet
lediglich eine Selbstverständlichkeit, benennt aber keine ermessenbindenden
Kriterien. Aus dem Gesamtkontext der Normen lässt sich aber die Verpflichtung
der Behörde ableiten, dass dann, wenn alle zulässigen Erlaubnisvoraussetzungen
erfüllt und keine Unzuverlässigkeitsgründe i.S.v. § 35 Abs. 1 GewO vorhanden sind,
eine Erlaubnis erteilt werden muss, weil das Ermessen auf Null reduziert ist.
Auch der Feststellungsantrag, bezogen auf eine Betätigung der Klägerin im
Internet, muss erfolglos bleiben.
Nach § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher
Glücksspiele im Internet verboten.
Das generelle Internetverbot gilt für alle dem Glücksspielstaatsvertrag
unterfallende Glücksspielbereiche. Es gilt in Hessen auch für die Betätigung
aufgrund von Erlaubnissen, die während des Bestehens der DDR erteilt wurden,
denn diese Erlaubnisse haben in Hessen keine Geltung, sondern allenfalls in dem
Bereich, über den den damaligen DDR-Behörden Gebietsgewalt zustehen konnte
(vgl. BVerwG, GewArch 2006, S. 412).
Im Übrigen kann ein eventueller Bestandsschutz nur im Rahmen der allgemein
geltenden Ausübungsregelungen bestehen (vgl. dazu m.w.N. OLG Frankfurt am
Main, Urteil vom 04.06.2009, Az.: 6 U 93/07).
Auf die – bundesrechtlichen – Regelungen für die Automatenspiele kommt es im
vorliegenden Zusammenhang nicht an, denn diese werden nicht im Internet
angeboten.
Lediglich die von privaten konzessionierten Buchmachen angebotenen
Pferdewetten werden zum Teil über das Internet vertrieben, weil es
bundesgesetzlich im Rennwett- und Lotteriegesetz vom 08.04.1922 kein
ausdrückliches Internetverbot gibt. In Anbetracht dieser Sonderstellung kann
jedoch das im Übrigen geltende Internetverbot als notwendige und geeignete
Maßnahme zur wirksamen Bekämpfung übermäßigen Glücksspiels nicht in Frage
gestellt werden.
Sowohl das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR
928/08) als auch der Europäische Gerichtshof (vgl. Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-
46/08, Rdnrn. 100 ff.) betonen die spezifischen Gefahren des Internets im
Glücksspielbereich, besonders im Hinblick auf die zeitlich unbeschränkte
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Glücksspielbereich, besonders im Hinblick auf die zeitlich unbeschränkte
Verfügbarkeit des Angebots und die erleichterten Zugriffsmöglichkeiten. Es liegt
im weiten Ermessen des Gesetzgebers, besondere Veranstaltungs- und
Vertriebsmöglichkeiten als gefährlich anzusehen und sie zu verbieten, unabhängig
davon, ob einzelne (auch staatliche) Anbieter auf die Wiedereinführung des
Internetangebotes dringen. Das umfassende Internetverbot kann grundsätzlich als
zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Jugendschutz geeignet angesehen
werden, auch wenn das Anbieten von Glücksspielen über herkömmliche Kanäle
zulässig bleibt (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
19.11.2010, Az.: OVG 1 S 204.10; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.11.2010, Az.:
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Auch in diesem Zusammenhang kommt es auf die Frage, ob das Lotteriemonopol
europarechtlicher Überprüfung standhalten kann, nicht entscheidend an. Denn das
Internetverbot gilt allgemein in den durch den Glücksspielstaatsvertrag geregelten
Bereichen, seien sie monopolisiert oder dem regulierten Markt zuzurechnen. Mit
den gerichtlichen Entscheidungen, die sich mit der Rechtmäßigkeit des
Sportwettenmonopols befassen, musste sich das Gericht daher nicht
auseinandersetzen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Internetverbot diskriminierend angewandt
würde. Es gilt für alle Veranstalter und Vermittler, die der Geltung des
Glücksspielstaatsvertrages in Hessen unterliegen.
Die - noch - für die Pferdewetten-Vermittlung geltend gemachten Ausnahmen
stellen die Kohärenz und Systematik des Regelungswerks nicht in Frage.
Art. 56 AEUV - der vorliegend deshalb zu prüfen ist, weil die Klägerin bisher
ausländische Kunden hatte und wieder auch grenzüberschreitend und im Internet
tätig werden möchte (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93) -
gebietet zur zulässigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit kohärente, also
zusammenhängende und in einem einheitlichen Rahmen stehende Regelungen
(vgl. Art. 7 AEUV) im gesamten Glücksspielbereich (so EuGH, Urteil vom
08.09.2010, Rs. C-46/08). Das bedeutet jedoch nicht, dass alle Glücksspiele in
gleicher Weise zu regeln wären; vielmehr darf der Gesetzgeber - anhand
nachvollziehbarer Kriterien - differenzieren und auch zwischen unterschiedlichen
Vorgehensweisen zur Erreichung des die Einschränkungen rechtfertigenden Zieles
wählen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, Az.: 8 C 15/09).
Wenn der Bundesgesetzgeber die Pferdewetten-Veranstaltung und -Vermittlung
im Internet bislang nicht ausdrücklich verboten hat, zeugt dies im Vergleich zu den
dem Glücksspielstaatsvertrag landesrechtlich unterworfenen Glücksspielen von
einen Systembruch, der eine gewisse Inkonsequenz (so das OLG Frankfurt am
Main, a.a.O.) aufweist, in Anbetracht der geringen Bedeutung der Pferdewetten im
Vergleich zu dem übrigen Glücksspielangebot und der insoweit geringeren
Suchtgefahr aber hingenommen werden kann (vgl. dazu auch OVG Lüneburg,
Beschluss vom 11.11.2010, Az.: 11 MC 429/10; LG B-Stadt, Urteil vom 03.11.2010,
Az.: 12 O 232/09; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.11.2010, Az.: 4 B
733/10).
Dass fiskalische Interessen des Staates eine Sonderstellung der Pferdewetten-
Vermittlung begründen würden, ist nicht ersichtlich. Die Regelungen des
Pferdewett-Bereichs beruhen auf historischen Gründen (Förderung der Pferdezucht
und des Pferdesports), die Möglichkeiten und Gefahren des Internets waren
damals nicht abzusehen. Einen aktuellen Handlungsbedarf hat der
Bundesgesetzgeber bislang nicht gesehen, zumal das Rennwett- und
Lotteriegesetz in § 2 Abs. 2 ausdrücklich von einem Ortsbezug der
Buchmachererlaubnis ausgeht.
Außerdem erteilt die nach Landesecht zuständige Behörde die Erlaubnis, die sie
mit Auflagen versehen kann (§ 1 Rennwett- und Lotteriegesetz). Eine solche
Auflage könnte das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV beinhalten, denn die
Regelungen des ordnungsrechtlich legitimierten Glücksspielstaatsvertrages
können auf alle öffentlichen Glücksspiele Anwendung finden, soweit in diesem
Bereich keine spezielleren Normen vorhanden sind.
Die hilfsweise gestellten Aufhebungsanträge können im Wege der
Anfechtungsklage verfolgt werden. Sie betreffen ausnahmslos
Nebenbestimmungen in den beiden Erlaubnisbescheiden. Nach neuerer
Rechtsprechung können alle Nebenstimmungen (seien es Auflagen oder
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Rechtsprechung können alle Nebenstimmungen (seien es Auflagen oder
Bedingungen) in zulässiger Weise angefochten werden; ob sie isoliert aufgehoben
werden können, ist eine Frage der Begründetheit. Es ist dann zu prüfen, ob der
Bescheid ohne Nebenbestimmungen Bestand haben kann (vgl. BVerwG, Urteil
vom 22.11.2000, Az.: 11 C 2/00).
Die Anfechtungsanträge sind zum überwiegenden Teil zulässig; unzulässig – weil
nach § 74 Abs. 1 VwGO verspätet – ist aber die Klage gegen die
Nebenbestimmungen 6 und 7 im Bescheid vom 17.12.2008, weil insoweit erst am
29.12.2009 Klage erhoben wurde. Der Ansicht, es handele sich dabei nur um eine
zulässige Klageerweiterung im Hinblick auf das angefochtene Regionalitätsprinzip,
vermag sich das Gericht nicht anzuschließen, weil Ziffer 6 die Zwei-Drittel-
Abführungsregelung nach §19 Nr. 1 GlüStV und Ziffer 7 die
Offenlegungsverpflichtung nach § 19 Nr. 2 GlüStV betrifft, nicht aber die unter
Ziffer 1 des Bescheides geregelte Regionalisierung nach §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 4
GlüStV, 14 GlüG. Dass die genannten Regelungen in einem inneren
Zusammenhang stehen, rechtfertigt nicht die Annahme, sie könnten auch nur als
Gesamtkomplex betrachtet und angefochten werden.
Hingegen ist die Klage gegen die in Ziffern 6 und 7 geregelten
Nebenbestimmungen im Bescheid vom 06.10.2009 zulässig.
Weiterhin unzulässig ist die Klage gegen die Nebenstimmung in Ziffer 5 beider
Bescheide. Insoweit besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagte
klargestellt hat, dass die Formulierung „sämtliche angefallenen Gewinne (werden)
an die Spieler ausbezahlt“ selbstverständlich auch die Gutschrift auf dem
Spielerkonto mit der Möglichkeit zum Wiedereinsatz im nächsten Spiel umfasst.
Eine darüber hinausgehende Belastung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.
Die Klagen sind begründet, soweit sie Ziffer 17 - vollständig - und Ziffern 10 und 16
- teilweise - betreffen. Im Übrigen sind sie abzuweisen.
Ziffer 17 trifft mehrere Regelungen: Die Wirtschaftprüferverpflichtung, die Vorlage
einer geprüften Abrechnung sowie die Erteilung von Auskünften und die Vorlage
von Unterlagen mit einer Aufstellung über die an die Veranstalter weitergeleiteten
Beträge, gegliedert nach Bundesländern, auf Anforderung. Alle diese
Anforderungen sind nach Auffassung des Gerichts rechtswidrig.
Die in Hessen zwingende Verpflichtung des § 15 Abs. 3 GlüG zur Vorlage des
Berichts eines Wirtschaftsprüfers ist eine einschneidende und nicht mehr
vertretbare Belastung der gewerblichen Spielvermittler. Sie stellt eine
unverhältnismäßige Einschränkung des Art. 56 AEUV dar.
Die europarechtliche Regelung kann, auch wenn es vorliegend um den
Geschäftsbetrieb der Klägerin in Hessen mit dem Ziel, Spielaufträge an Lotto
Hessen zu vermitteln, geht, angewendet werden. Es ist ein grenzüberschreitender
Bezug deshalb gegeben, weil die Klägerin Vermittlung über das Internet betreiben
und Spielaufträge auch von Kunden vermitteln möchte, die in einem anderen EU-
Land ansässig sind. Die Anwendung der die Dienstleistungsfreiheit regelnden
Vorschrift des Art. 56 AEUV ist nicht davon abhängig, dass solche
Geschäftsbeziehungen bereits bestehen; es kommt lediglich darauf an, ob es
potentielle Leistungsempfänger gibt, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig
sind (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93). Damit sind die Regelungen,
die die Geschäftstätigkeit der Klägerin reglementieren und einschränken, von den
nationalen Gerichten auch an den Maßstäben zu messen, die der Europäische
Gerichtshof zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit
aufgestellt hat (vgl. Urteil vom 08.09.2090, Rs. C-409/06, RdNrn. 55,56,61).
Entsprechend muss die Einschaltung einer Wirtschaftsprüferin oder eines
Wirtschaftprüfers notwendig sein, um den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages
Rechnung zu tragen. Eine solche einschneidende und finanziell belastende
Maßnahme wäre nur gerechtfertigt, wenn sie entweder dem Spielerschutz und der
Verhinderung von Glücksspielsucht oder der Kriminalitätsbekämpfung dienen
würde und andere Maßnahmen weniger erfolgversprechend wären. Die
Gesetzesbegründung gibt hierüber keinen Aufschluss, sondern wiederholt nur den
Gesetzestext. Die genannte Verpflichtung besteht auch nicht bundesweit, sie ist
nicht in allen Bundesländern zwingend vorgeschrieben.
Die Überprüfung interner Geschäftsabläufe hat nach Auffassung des Gerichts mit
Suchtprävention nichts zu tun, sondern allenfalls mit der Verhütung krimineller
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Suchtprävention nichts zu tun, sondern allenfalls mit der Verhütung krimineller
Machenschaften. Dass es solche bei den gewerblichen Spielvermittlern in
nennenswertem Umfang jemals gegeben hätte, ist nicht erkennbar. Vergleichbare
Regelungen gibt es weder für die Buchmacher noch für die Betreiber hessischer
Spielbanken. Auch geht eine solche Verpflichtung weit über das hinaus, was der
Klägerin nach dem GmbH-Gesetz und dem HGB an gesellschaftsrechtlichen
Prüfungspflichten auferlegt wird (vgl. dazu VG B-Stadt, Urteil vom 04.11.2009, Az.:
18 K 515/09).
Die gesonderte Abrechnung über die Weiterleitung der Einsätze an den
Veranstalter und die Bestätigung durch einen sachverständigen Dritten, auch dass
zwei Drittel der „insgesamt vereinnahmten Beträge“ an den Veranstalter
weitergeleitet wurden, findet im Gesetz keine Stütze.
Weder § 19 GlüStV noch § 15 GlüG enthalten eine entsprechende Verpflichtung der
gewerblichen Spielvermittler. Im Übrigen geht die Formulierung zur Überprüfung
der Zwei-Drittel-Verpflichtung über das hinaus, was § 19 Nr. 1 GlüStV vorsieht; dort
ist nämlich nur von zwei Dritteln der „vereinnahmten Beträge für die Teilnahme
am Spiel“, also vom Spieleinsatz, die Rede, nicht aber von allen vom Spieler
vereinnahmten Beträgen.
Eine Erleichterung der Kontrolltätigkeit der hessischen Ordnungsbehörden kann
keine Rechtfertigung für einen so weitgehenden Eingriff sein.
Darüber hinaus widerspricht die Prüfungsverpflichtung ohne Anlasstatbestand dem
ordnungsrechtlichen Charakter der Erlaubnispflicht (vgl. VG Regensburg, Urteil
vom 21.10.2010, Az.: RO 5 K 10.31).
Dasselbe gilt für die allgemeine Verpflichtung, auf Anforderung Auskünfte zu
erteilen und Unterlagen vorzulegen, um die Überwachungstätigkeit des Beklagten
zu erleichtern. Auf § 9 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV kann diese Verpflichtung nicht gestützt
werden, denn diese Vorschrift regelt die Befugnisse der Glücksspielaufsicht im
Rahmen der Gefahrenabwehr. Dort gilt das Opportunitätsprinzip, d. h., die Behörde
muss nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, ob und wie sie
tätig wird. Es muss dementsprechend ein Anlasstatbestand für ein Einschreiten
gegeben sein, Ermittlungen ins Blaue hinein sind unzulässig (so zutreffend VG
Regensburg, Urteil vom 21.10.2010, Az.: RO 5 K 10.31).
Die Möglichkeit, eine Aufstellung über die an die Veranstalter weitergeleiteten
Beträge, gegliedert nach Bundesländern, zu verlangen, überschreitet zum einen
die Gebietskompetenz des Beklagten, zum anderen findet sich dafür weder im
Glücksspielstaatsvertrag noch im Glücksspielgesetz eine hinreichende gesetzliche
Grundlage. § 19 Nr. 1 GlüStV regelt die Weiterleitungsverpflichtung, Nr. 2 die
Offenlegung gegenüber dem Veranstalter. § 10 Abs. 8 Nr. 4 GlüG gilt in
Verbindung mit § 15 Abs. 2 GlüG nur für den Widerruf, wenn die Spieleinsätze nicht
unverzüglich an die Lotterie-Treuhandgesell-schaft weitergeleitet werden. Eine
Verpflichtung zur Offenlegung auch gegenüber der Glücksspielaufsicht sieht das
Gesetz im Erlaubnisverfahren nicht vor.
Auch Ziffer 16, der jede zukünftige Änderung der AGB unter
Zustimmungsvorbehalt stellt, findet im Gesetz keine Stütze und soll lediglich der
Erleichterung der Überwachungstätigkeit des Beklagten dienen. Das ist unzulässig.
Weder die §§ 4 bis 7 GlüStV noch § 19 GlüStV verlangen überhaupt die Vorlage der
AGB, § 15 Abs. 1 GlüG regelt sie als Erlaubnisvoraussetzung ebenso wie die
Vorlage des Vertrages mit dem Treuhänder, enthält aber keine darüber
hinausgehende Verpflichtung. Weitergehende Befugnisse für den Beklagten
bestehen nach dem Gesetz nicht. Der Zustimmungsvorbehalt ist
dementsprechend rechtswidrig.
Ziffer 10 ist rechtswidrig, soweit die Werberichtlinien zum Gegenstand der
Erlaubnis gemacht werden. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine von der
Exekutiven verfasste, jederzeit änderbare Zusammenstellung, welche Werbung als
zulässig angesehen wird. Die Richtlinien haben weder Normcharakter noch etwa
interne ermessensbindende Wirkung. Im Bereich des § 5 GlüStV eröffnet das
Gesetz keinen Ermessenspielraum, sondern verbietet auffordernde, irreführende,
gezielt Minderjährige ansprechende und den Zielen des § 1 GlüStV
entgegenstehende Werbung und schließt als Medium Fernsehen, Internet und
Telekommunikationsanlagen völlig aus. Entsprechend können die Richtlinien
allenfalls Auslegungshilfe für die in § 5 GlüStV genannten unbestimmten
Rechtbegriffe sein, ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. Eine
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Rechtbegriffe sein, ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. Eine
verbindliche Norminterpretation ist damit nicht verbunden, sondern es wird
lediglich die aktuelle Sicht der Behörde – Stand: 09.10.2008 – dargestellt. Solche
allgemeinen Darlegungen widersprechen dem Charakter der Erlaubnis als
Verwaltungsakt zur Regelung eines konkreten Einzelfalls.
Dass die Frage erlaubter Werbung von den Gerichten durchaus unterschiedlich
ausgelegt wird, zeigt sich gerade an der aktuellen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 (Az.: 8 C 15.09). Danach ist nicht nur
der auffordernde und anreizende Charakter der Werbung unzulässig, sondern auch
die Image- und Sympathiewerbung i.S.v. „Spenden durch Spielen“.
Der Genehmigungsbescheid kann ohne die oben genannten, als rechtswidrig
erachteten Nebenbestimmung fortbestehen, ohne seinen Charakter zu verändern.
Einer Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung ohne die
Nebenbestimmungen bedurfte es daher nicht.
Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Soweit die Klägerin die fehlende Anhörung rügt, ist ihr zuzugeben, dass eine
Anhörung (insbesondere angesichts der damals neuen gesetzlichen Regelungen
durch GlüStV und GlüG) vor Erlass der Bescheide geboten gewesen wäre (§ 28
HVwVfG). Allerdings ist der Anhörungsmangel geheilt, weil die Klägerin im
Klageverfahren die Möglichkeit hatte, ihre Argumente umfassend vorzutragen, und
der Beklagte sich damit in der Klageerwiderung auseinander gesetzt hat (§ 45 Abs.
1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG).
Ziffer 4 der Nebenbestimmungen, der die Regionalisierungsverpflichtung regelt, ist
nicht zu beanstanden.
Das Regionalitätsprinzip (§§ 3 Abs. 4, 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV, 14 Abs. 1 und 2
GlüG) fordert in Bezug auf die Spielvermittler, dass – soweit dem Spieler in Hessen
die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird (§ 3 Abs. 4 GlüStV) – der Spieler sich in
Hessen aufhält und sein Spielauftrag nur für Lotterien und Ausspielungen, die in
Hessen zulässig sind, entgegengenommen wird. Diese Vorschrift ist in Anbetracht
der Regelung des § 9 Abs. 3 GlüG auch auf Spieler anzuwenden, die in Hessen
wohnen. Damit dürfen in Hessen Spielaufträge auswärtiger Spieler, die sich auch
nicht in Hessen aufhalten, nicht an Lotto Hessen vermittelt werden. Auch
Spielaufträge hessischer Spieler dürfen nicht an andere Lottogesellschaften
weitergeleitet werden, wenn das Vermittlungsgeschäft in Hessen stattfindet. Diese
Einschränkungen machen die überregionale Vermittlung unmöglich und verlangen
im Ergebnis die Bildung von Spielergemeinschaften nach Bundesländern getrennt.
Damit geht das Gesetz über die bisherigen Regelungen in § 14
Lotteriestaatsvertrag hinaus; es will den Wettbewerb verschiedener Veranstalter
um Kunden verhindern und das Angebot sozialverträglich begrenzen (so die
amtliche Begründung zu § 15 GlüG, Hessischer Landtag, 16. Wahlperiode, DS
16/7656 vom 23.08.2007). Auch wenn die im Deutschen Lotto-Toto-Block
zusammengeschlossenen Lottogesellschaften der einzelnen Bundesländer
bundeseinheitlich die Ziehung „6 aus 49“ ausspielen, ist die ordnungsrechtliche
Kontrolle durch die Landesbehörden aufgrund der beschränkten Gebietshoheit nur
im Bereich des jeweiligen Bundeslandes möglich. Entsprechendes gilt für die
Erlaubnis, auch diese kann von einer hessischen Behörde nur für eine Betätigung
in Hessen erteilt werden.
Das Bundesverfassungsgericht hat vergleichbare Regelungen anderer
Bundesländer als einen Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen
Lotterievermittler angesehen, der aber gerechtfertigt ist, obwohl er maßgeblichen
Einfluss auf die Rentabilität des Gewerbebetriebes hat, weil er der Verwirklichung
der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages dient (Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1
BvR 928/08).
Eine ordnungsbehördliche Begrenzung und Überwachung auch der Tätigkeit der
gewerblichen Spielvermittler begegnet darüber hinaus keinen europarechtlichen
Bedenken, weil die Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich des Glücksspiels
keinen uneingeschränkten Marktzugang fordert, sondern nur unangemessene
Einschränkungen und den diskriminierenden Ausschluss einzelner Bewerber
verhindern will. Unter der Prämisse, dass gerade im Glücksspielrecht den
einzelnen Mitgliedsstaaten ein weites Auswahlermessen hinsichtlich der von ihnen
zum Spielerschutz ergriffenen Maßnahmen zusteht (vgl. EuGH, Urteile vom
08.09.2010, Rs. C-46/08 und 316/07), kann eine unverhältnismäßige Beschränkung
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08.09.2010, Rs. C-46/08 und 316/07), kann eine unverhältnismäßige Beschränkung
insoweit nicht festgestellt werden, zumal den gewerblichen Spielvermittlern nach
Erteilung entsprechender Erlaubnisse – auf die sie nach Ansicht des Gerichts (vgl.
Urteil vom 06.01.2011, Az.: 5 K 9/11.WI) bei Vorliegen aller Voraussetzungen einen
Anspruch haben – nach wie vor der gesamte Glücksspielmarkt in Deutschland
offensteht. Soweit der Bundesgerichtshof die Regionalisierung kartellrechtlich zu
prüfen hatte, hat dessen Beschluss vom 14.08.2008 (Az.: KVR 54/07) keine
Auswirkungen auf die ordnungsrechtliche Zulässigkeit einer nach Landesrecht
erforderlichen Erlaubnis.
Die Klage gegen Ziffern 6 und 7 im Bescheid vom 06.10.2009 ist zwar zulässig,
aber unbegründet.
Die Zwei-Drittel-Regelung (§ 19 Nr. 1 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 6 GlüG) ist
ebenso wie das Treuhändergebot (§§ 19 Nr. 3 GlüStV, 15 Abs. 1 GlüG) nicht neu,
sondern war bereits in den Vorgängerreglungen enthalten (vgl. § 14 Abs. 2 Nrn. 3
und 5 LotterieStV). Auch diese Verpflichtungen bestehen unabhängig davon, ob
das staatliche Lotteriemonopol Bestand haben kann oder ob auch private
Veranstalter zum Lotteriemarkt zuzulassen sind. Hier geht es um die regulierte
Vermittlung, deren Regelung dem Spielerschutz dient und den finanziellen Anreiz
für eine erhebliche Erweiterung der Angebote der gewerblichen Spielvermittler
begrenzen soll. Die Regulierung der Vermarktung des Glücksspielangebots
entspricht den Vorgaben des § 1 GlüStV und hat den Zweck, die Einnahmen aus
der Glücksspielveranstaltung und -vermittlung zu kanalisieren und kontrollieren.
Dagegen bestehen weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken.
Das staatliche Glücksspielangebot soll lediglich der Kanalisierung des
menschlichen Spieltriebs dienen, nicht jedoch einen förderungs- und
ausbauwürdigen Wirtschaftszweig darstellen (so BVerfG, Beschluss vom
14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08, unter Bezugnahme auf BVerfGE 115, 276). Die
Vorteile des Wettbewerbs für den Verbraucher, Produkte und Dienstleistungen in
höchster Qualität zum günstigsten Preis zu erhalten, sollen gerade im Bereich des
Glücks- und Geldspiels nicht zum Tragen kommen (vgl. dazu die Schlussanträge
des Generalanwalts Bott im Verfahren RS.C-42/07; EuGH, Urteil vom 08.09.2010,
RS.C-316/07 u.a.).
Die Offenlegungs- und Hinweisverpflichtung folgt aus der Vorschrift des § 9 Nrn.1
und 2 GlüStV. Die Offenlegung gegenüber dem Veranstalter dient der Einhaltung
der nicht zu beanstandenden Regionalisierungsverpflichtung.
Der vorherige Hinweis an den Spieler, an wen der Spielauftrag weitergeleitet wird,
ist im Gesetz so nicht vorgesehen; vielmehr enthält § 19 Nr. 1 GlüStV die
Verpflichtung, dem Spieler nach Vermittlung den Veranstaltern mitzuteilen. Da der
Spieler vor Vertragsschluss über den an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrag
zu informieren ist, erscheint es nicht rechtsfehlerhaft, mit dieser
Unterrichtungsverpflichtung auch die nachfolgende Information über den
Veranstalter zu verbinden. Eine zusätzliche Belastung für die Klägerin ist damit
nicht verbunden.
Ziffer 19 bezieht sich nach seinem Wortlaut auf den einzelnen Spieler, nicht etwa
auf die Spielgemeinschaft. Die Regelung in § 14 GlüG spricht von Personen, die
sich in Hessen aufhalten und an die Spielverträge vermittelt werden; § 3 Abs. 6
GlüStV benennt die Spielinteressenten, deren Spielbeteiligung (innerhalb der
Spielgemeinschaft) dem Veranstalter vermittelt wird. Damit wird Vertragspartner
der einzelne Spieler, nicht etwa die Spielgemeinschaft.
Die Einsatzbegrenzung gilt dementsprechend pro Spieler. So will der Beklagte
auch die Regelung verstanden wissen.
Eine entsprechende Beschränkung findet sich in der der Hessischen
Lotterieverwaltung erteilten Erlaubnis zum Veranstalten von Lotterien,
Ausspielungen und Sportwetten in Hessen vom 02.12.2008 (StAnz. 2008, S. 3456)
unter Ziffer 5c. Die Einsatzbegrenzung pro Spieler und pro Veranstaltung stellt
schon von ihrer Höhe her keinen unzumutbaren Eingriff in die Berufs- und
Dienstleistungsfreiheit der Klägerin dar, weil sie das Budget der meisten Spieler bei
Weitem überschreiten dürfte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154, 155 VwGO.
Die Kostenverteilung entspricht dem Anteil des jeweiligen Obsiegens und
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Die Kostenverteilung entspricht dem Anteil des jeweiligen Obsiegens und
Unterliegens (§ 155 Abs. 1 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 116.000,-- € festgesetzt.
Gründe
Das Gericht ist der Auffassung, dass die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin an
der positiven Bescheidung ihres Hauptantrages weit über den Mindeststreitwert
aus Ziffer 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hinaus
gehen.
In Anlehnung an den Beschluss des Hessischen VGH vom 29.10.2007 (Az.: 7 TG
2891/06) setzt das Gericht für den Hauptantrag im Klageverfahren 50.000,-- € an,
für jede der angefochtenen Nebenbestimmungen im Erlaubnisbescheid je 1.000,--
€.
Da es vorliegend um zwei Bescheide, die verschiedene Lotterie-Angebote
betreffen, geht, war der Betrag zu verdoppeln.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.