Urteil des VG Wiesbaden, Az. 5 K 718/10.WI

VG Wiesbaden: beherrschende stellung, gemeinsames ziel, die post, hessen, bevölkerung, beirat, lotterie, veranstalter, wiederholungsgefahr, computer
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Gericht:
VG Wiesbaden 5.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 K 718/10.WI
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 9 Abs 5 S 1 Nr 1
GlSpielWStVtr, § 10 Abs 1
GlSpielWStVtr, § 9 Abs 1 Nr 4
GlSpielG HE, § 9 Abs 4 S 2
GlSpielG HE
Beteiligungsrechte des Fachbeirats Glücksspielsucht
Leitsatz
Der Fachbeirat Glücksspielsucht ist ein unabhängiges Gremium, das seine
Beteiligungsrechte gerichtlich durchsetzen kann. Vor Einführung des E-Postbrief-
Verfahrens bei Lotto Hessen hätte der Fachbeirat gehört werden müssen.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte den Kläger vor der Erteilung der an den
Beigeladenen zu 1) gerichteten Zustimmung vom November 2009 hätte
beteiligen und ihm hätte Gelegenheit geben müssen, die Auswirkungen der
„Entgegennahme von Spielaufträgen für das Spiel Lotto 6 aus 49 per Onlinebrief
der Deutschen Post AG“ auf die Bevölkerung zu untersuchen und zu bewerten.
2. Die Kosten des Verfahrens haben der Beklagte und die beiden Beigeladenen zu
gleichen Teilen zu tragen; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beigeladenen
selbst.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist Fachbeirat nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des Glücksspielstaatsvertrages
(GlüStV). Er begehrt die Feststellung, dass sein Beteiligungsrecht verletzt wurde,
weil der Beklagte dem Beigeladenen zu 1. im November 2009 die Zustimmung zur
Entgegennahme von Lotterie-Spielaufträgen online per E-Postbrief erteilt hatte,
ohne den Kläger vorher zu hören.
Am 10.03.2010 wandte sich der Kläger an den Beklagten und bat um Aufklärung,
warum er nicht zur Untersuchung und Bewertung der Auswirkungen dieses neuen
Vertriebsweges – von dessen Einführung er erst durch eine Pressemitteilung des
Beigeladenen zu 2. vom 03.03.2010 erfahren habe – in das
Genehmigungsverfahren einbezogen worden sei.
Darauf teilte der Beklagte mit Schreiben vom 23.03. und 12.04.2010 mit, bei der
neuen Postdienstleistung handele es sich nicht um einen neuen Vertriebsweg.
Vielmehr stelle die Entgegennahme der Spielaufträge via Onlinebrief lediglich eine
Modifikation des bestehenden und erlaubten Postweges dar. Es werde nur eine
papierlose Form der Übermittlung angeboten, aber kein Spiel in Echtzeit im
Internet. Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV sei nicht einschlägig, weil es
sich hier nicht um die Veranstaltung oder Vermittlung handele, das Internet werde
lediglich als Übertragungsweg genutzt. Auch seien verschiedene Sperren zum
Spielerschutz (wie etwa die Nachtsperre) eingerichtet; der Spieler spiele nicht auf
einer Onlineplattform, sondern müsse zunächst den Spielschein via Onlinebrief
vom Veranstalter anfordern und sende diesen dann ausgefüllt zurück.
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In einer zeitnahen Erörterung könnten Missverständnisse ausgeräumt werden.
In seiner Sitzung am 08.04.2010 befasste sich der Kläger mit der Angelegenheit
und beschloss die (am 27.04.2010 endgültig formulierte) folgende Stellungnahme:
„Der Fachbeirat nimmt die Erlaubnis des Onlinebrief-Verfahrens durch das
Land Hessen mit Bedauern zur Kenntnis. Der Fachbeirat lehnt jede Beschränkung
seines durch § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 GlüStV, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
Hess. GlüSpG gesetzlich garantierten Mitwirkungsrechts bei der Einführung neuer
oder der erheblichen Erweiterung bestehender Vertriebswege ab. Zudem erachtet
der Fachbeirat das Onlinebrief-Verfahren als Verstoß gegen das Internetverbot des
§ 4 Abs. 4 GlüStV und hält es daher gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. Hess.
GlüSpG für nicht genehmigungsfähig. Der Fachbeirat fordert die
Glücksspielaufsicht des Landes Hessen auf, die Erlaubnis umgehend
zurückzunehmen.“
Am 16.06.2010 fand ein Erörterungstermin zwischen dem Kläger und dem
Beklagten im Beisein des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 2. statt, der aber
zu keiner Einigung führte. Daraufhin beschloss der Kläger, den Beschluss vom
08.04.2010 auf seiner Internetseite zu veröffentlichen.
Mit Schreiben vom 01.07.2010 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass
dieser zur suchtfachlichen Beurteilung eingerichtet worden sei, nicht aber um
einzelne Produkte oder Vertriebswege rechtlich zu beurteilen. Das sei Aufgabe der
Glücksspielaufsicht.
Am 13.07.2010 hat der Kläger um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (Az.: 5
L 719/10) und die vorliegende Klage erhoben.
Er sei nach § 61 Nr. 2 VwGO als Vereinigung beteiligtenfähig und in eigenen
Rechten betroffen. Er sei ein unabhängiges länderübergreifendes
Sachverständigengremium, das beim Beklagten verwaltungsmäßig angegliedert
sei. Er habe Unterstützungs- und Beratungsfunktion in Bezug auf die Zielsetzung
„Bekämpfung der Glücksspielsucht“ und sei als Kontrastorgan zur
Ordnungsbehörde eingerichtet worden. Daraus erwachse sein Beteiligungsrecht
als wehrfähige Innenrechtsposition. Sein Anliegen könne er im Wege der
Feststellungsklage verfolgen, das Feststellungsinteresse liege in der
Wiederholungsgefahr begründet.
Das E-Postbrief-Verfahren sei ein neuer oder jedenfalls erheblich erweiterter
Vertriebsweg, deshalb habe der Kläger vor der Erlaubniserteilung beteiligt werden
müssen. Der E-Postweg stütze sich in seinen wesentlichen Schritten auf das
Medium Internet. Alle Handlungen, mit Ausnahme des Post-Ident-Verfahrens,
würden online vom heimischen Computer aus vorgenommen. Dieser andere
Vertriebsweg trete neben den bisherigen terrestrischen und den Telefon-/Telefax-
/Brief-Vertrieb und falle unter das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV. Daran
könnten auch die Nachtsperre und die Spieleinsatzbegrenzung nichts ändern.
Die Verletzung des Beteiligungsrechts des Klägers sei auch nicht nachträglich
heilbar. Der Zweck der Beteiligung könne nicht mehr erreicht werden.
Der Hilfsantrag werde für den Fall gestellt, dass das Gericht die im November 2009
erteilte Zustimmung nicht als eine Erlaubnis im Sinne von § 9 HGlüG ansehen
sollte.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte es versäumt hat, dem Kläger vor Erteilung der
an die Hessische Lotterieverwaltung mit Schreiben vom November 2009
ergangenen Erlaubnis („Zustimmung zur Entgegennahme von Spielaufträgen für
das Spiel „Lotto 6aus49 per Onlinebrief der Deutschen Post AG“) Gelegenheit zu
geben, die Auswirkungen der Entgegennahme von Spielaufträgen per E-Postbrief
der Deutschen Post AG für das Glücksspiel Lotto 6aus49 durch die Lotterie-
Treuhandgesellschaft mbH Hessen im Auftrag der Hessischen Lotterieverwaltung
auf die Bevölkerung zu untersuchen und zu bewerten, obwohl der Beklagte hierzu
gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Hessisches Glücksspielgesetz in Verbindung mit § 9
Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland
verpflichtet war,
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hilfsweise,
festzustellen, dass die Entgegennahme von Spielaufträgen per E-Postbrief der
Deutschen Post AG für das Glücksspiel Lotto 6aus49 durch die Lotterie-
Treuhandgesellschaft mbH Hessen im Auftrag der Hessischen Lotterieverwaltung
einer Erlaubnis gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Hessisches Glücksspielgesetz in
Verbindung mit § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen in Deutschland durch den Beklagten bedarf, vor deren Erteilung
der Beklagte dem Kläger hätte Gelegenheit geben müssen, die Auswirkungen des
neuen Angebots auf die Bevölkerung zu untersuchen und zu bewerten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Klageerhebung. Weder die
Klageerhebung noch die Bevollmächtigung seien vom Fachbeirat ordnungsgemäß
beschlossen und in der Geschäftsstelle umgesetzt worden, wie es § 6 Abs. 4 der
Geschäftsordnung des Fachbeirates fordere. Nach außen könne der Kläger
allenfalls durch die Geschäftsstelle handeln.
Dem Fachbeirat werde im Glücksspielstaatsvertrag auch keine wehrfähige
Rechtsposition eingeräumt, seine Funktion erschöpfe sich in reiner
Beratungstätigung mit unverbindlichem Charakter.
Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Wiederholungsgefahr sei nicht
gegeben. Vielmehr zeige gerade das Vorgehen bei der Einführung der Lotterie
„Eurojackpot“, dass die Länder das Einvernehmen mit dem Fachbeirat suchten.
Der vorliegende Streitfall sei im Übrigen ein Sonderfall.
Die Klage sei auch nicht begründet, weil das E-Postbrief-Verfahren kein neuer
Vertriebsweg sei, sondern – wie der konventionelle Brief auch – eine schriftliche
Individualkommunikation. Das E-Postbrief-Verfahren entspreche im Übrigen dem
Ablauf bei dem Dauerspiel ABO, bei dem der registrierte Kunde seine
Dauerspielscheine an Lotto per Post schicke.
Bei der erteilten Zustimmung zum E-Postbrief-Verfahren handele es sich nicht um
eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 5 GlüStV, sondern um die Konkretisierung der
allgemeinen Erlaubnis zur Veranstaltung von Lotterien, Ausspielungen und
Sportwetten in Hessen vom 09.12.2008. Eine Beteiligung des Klägers sei nicht
notwendig gewesen; die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme habe der
Kläger nicht genutzt.
Ob das E-Postbrief-Verfahren gegen das Internetverbot verstoße, könne nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei.
Darauf replizierte der Kläger, der Prozessbevollmächtigte sei von allen Mitgliedern
des Fachbeirats beauftragt worden, das Verfahren zu führen. Die Geschäftsstelle
solle lediglich die Arbeit des Klägers unterstützen, sei aber nicht dessen Vertreter
und müsse nicht in dessen Entscheidungen eingebunden werden, was sich
angesichts der Nähe der Geschäftsstelle zum Beklagten auch verbiete.
Es komme hier allein auf die organschaftliche Innenrechtsposition des Klägers an,
nicht darauf, ob die Glücksspielbehörden an die Beschlüsse des Klägers gebunden
seien. Das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage ergebe sich schon
daraus, dass es an verwaltungsinternen Kontrollmitteln fehle.
Wiederholungsgefahr bestehe; angesichts schrumpfender Umsatzzahlen werde ein
marktorientierter Monopolanbieter nach Wegen suchen müssen, um die Wirkungen
der Monopolisierungen (etwa durch Internetnutzung) auszugleichen. Im Übrigen
sei der Kläger bundesweit zuständig und prüfe neue Angebote und Vertriebswege
auch anderer Bundesländer.
Eine nachträgliche Heilung scheide aus, weil der Kläger im Verwaltungsverfahren
weder Beteiligter noch Behörde sei. Außerdem könne nachträglich der Sinn der
Beteiligung nicht erfüllt werden.
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,
die Klage abzuweisen.
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Sie tragen vor, es gehe vorliegend nicht um eine grundsätzliche Frage, sondern
um einen Einzelfall.
Die von allen Mitgliedern des Fachbeirats unterschriebenen Vollmachten ersetzten
nicht den notwendigen Beschluss, die vorliegende Klage einzureichen.
Der Fachbeirat habe eine rein beratende Funktion, aber keine eigenen Rechte. Er
könne weder Anträge stellen noch etwa Akteneinsicht verlangen. Allein die
Weisungsunabhängigkeit reiche zur Begründung eigener Beteiligungsrechte nicht
aus.
Der Kläger missverstehe seine Rolle, wenn er sich als Kontrastorgan bezeichne. Er
solle mit den beteiligten Behörden ein gemeinsames Ziel verfolgen und sie bei der
Bekämpfung der Spielsucht unterstützen. Die Länder seien frei in der
Entscheidung, ob sie Empfehlungen des Fachbeirats berücksichtigen oder nicht.
Auch sei der Vorgang „Spielteilnahme mittels E-Postbrief“ abgeschlossen, die
eingeforderte Mitwirkung des Klägers nicht mehr möglich. Es bestehe kein
aktuelles Rechtsverhältnis.
Die klageweise Durchsetzung der angeblichen Ansprüche des Klägers sei
treuewidrig; der Kläger habe in der Vergangenheit mehrfach die Gelegenheit
gehabt, die suchtspezifischen Indikationen des E-Postbrief-Verfahrens zu
untersuchen und darzulegen. Davon habe er keinen Gebrauch gemacht.
Auch inhaltlich handele es sich nicht um einen neuen Vertriebsweg. Die
Kommunikation unter Einschluss der Post als Boten sei nicht neu. Es gehe auch
jetzt ausschließlich um den Austausch von Briefen über die Post zwischen
Absender und Empfänger. Die neue Variante eines bestehenden
Kommunikationsweges stelle keine erhebliche Erweiterung dar. Es werde nicht das
Internet mit all seinen Möglichkeiten genutzt, sondern nur ein technischer
Übertragungsweg. Dies sei auch weiterhin zulässig, wie sich am Beispiel der
Klassenlotterien zeige. Über Internetportale sei es möglich, Losangebote
anzufordern. Entsprechendes gelte für die Sonderauslosung LOTTO-SuperDing.
Das Land Niedersachsen biete über XOTTO bundesweit mittels Internet seine
Lotterien an und vermittele Spielaufträge von Kunden online an seine
Lottogesellschaft.
Auch die ABO-Spielteilnahme sei über das Internet möglich.
Zwar sei aufgrund des Glücksspielstaatsvertrages ab 2009 der Internetvertrieb
ausgesetzt worden, der Internetvertriebsweg im eigentlichen Sinne jedoch nicht.
Die Wiedereröffnung des Internethandels würde – unterstellt, es handele sich beim
E-Postbrief um Internetvertrieb – dementsprechend keinen neuen Vertriebsweg
oder eine erhebliche Erweiterung bedeuten.
Im Übrigen stelle sich in Anbetracht der Entscheidungen des Europäischen
Gerichtshofes und der tatsächlichen Entwicklung in der Praxis, dass der
Glücksspielstaatsvertrag praktisch nicht mehr angewandt werde, die Frage, ob es
überhaupt Sinn mache, das Fachbeiratsverfahren zukünftig beizubehalten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der
beigezogenen Behördenakte und der Akte des Eilverfahrens 5 L 719/10.WI Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig.
Wie das Gerichts bereits im Eilbeschluss vom 15.07.2010 im Verfahren 5 L 719/10
dargelegt hat, ist der Kläger beteiligungsfähig i.S.v. § 61 Nr. 2 VwGO und kann ein
berechtigtes Interesse an der Feststellung geltend machen.
Er hat als unabhängiges Organ eine wehrfähige Innenrechtsposition, um seine
Beteiligung im sog. Fachbeiratsverfahren durchsetzen zu können. Insoweit ist der
Kläger so zu behandeln wie z. B. ein bei der Naturschutzbehörde gebildeter
Naturschutzbeirat (§ 52 HENatG), der unabhängig von der Behördenhierarchie für
die Berücksichtigung gesetzlich definierter besonderer Belange einzutreten und
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die Berücksichtigung gesetzlich definierter besonderer Belange einzutreten und
diese in Vorbereitung der Behördenentscheidung einzubringen hat (vgl. dazu
Hess. VGH, NVwZ 1992, S. 904; NVwZ-RR 2001, S. 374).
Dies ergibt sich aus den gesetzlichen Formulierungen im Glücksspielstaatsvertrag
(GlüStV), im Hessischen Glücksspielgesetz (GlüG) und der
Verwaltungsvereinbarung der Länder über die Zusammenarbeit bei der
Glücksspielaufsicht und die Einrichtung eines Fachbeirats.
Nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GlüStV und § 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüG setzt die Erlaubnis
zur Einführung neuer Glücksspielangebote voraus, „dass der Fachbeirat (§ 10 Abs.
1 Satz 2) zuvor die Auswirkungen des neuen Angebots auf die Bevölkerung
untersucht und bewertet hat“ und „bei der Einführung … beteiligt wurde“. Neuen
Glücksspielangeboten steht die Einführung neuer oder die erhebliche Erweiterung
bestehender Vertriebswege gleich. Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV werden die
Länder bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe, ein ausreichendes
Glücksspielangebot sicherzustellen, vom Fachbeirat beraten. Der Fachbeirat ist
unabhängig und setzt sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht
zusammen. Außerdem hat er die Befugnis, Vorschläge für wissenschaftliche
Untersuchungen zur Glücksspielsucht und Empfehlungen zu Spielerschutz- und
Suchtpräventionsmaßnahmen vorzulegen, und ist bei seiner Tätigkeit an
Weisungen nicht gebunden (§ 1 Abs. 2 und Abs. 4 der Verwaltungsvereinbarung).
Diese unabhängige Stellung und die Ausstattung mit Beteiligungs- und
Vorschlagsrechten zeigen, dass der Beirat kein in die Behördenorganisation
eingegliedertes und weisungsgebundenes Organ der Landesverwaltung ist (wie
etwa die regionale Planungsversammlung, vgl. Hess. VGH, Urteil vom 14.06.1994,
Az.: 4 A 530/91), sondern ein Gremium, dem Rechte in der geltend gemachten Art
zustehen können (vgl. z. B. die Ausführungen des BVerwG, Urteil vom 12.02.1997,
Az.: 11 A 66/95, zu einer genossenschaftlich organisierten Wassergemeinschaft).
Eine andere Stellung des Fachbeirates würde im Übrigen den Anforderungen des
Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01)
widersprechen; das Verfassungsgericht hat zur Überprüfung und Überwachung der
Ziele der Suchtbekämpfung die Einrichtung von geeigneten Kontrollinstanzen
gefordert, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des
Staates aufweisen. Diese besondere Position des Fachbeirats würde leerlaufen,
wenn das Gremium nicht vor Gericht auftreten und seine Beteiligungsrechte nicht
auch klageweise geltend machen könnte.
Die Klageerhebung ist ordnungsgemäß durch den Bevollmächtigten des Klägers
erfolgt. Es liegen von allen Mitgliedern des Fachbeirates schriftliche
Bevollmächtigungs-Erklärungen vor.
Dass eine wirksame Beschlussfassung sowohl zur Klageerhebung als auch zur
Weiterführung des Verfahrens nach personellem Wechsel im Beirat vorliegt, steht
für das Gericht zweifelsfrei fest. Das ergibt sich schon aus den Vollmachten (die
keinen Sinn ergeben würden, wenn ihnen nicht der Auftrag zur Klageerhebung zu
Grunde liegen würde) und weiterhin aus dem Beschluss des Beirates vom
02.11.2010 (Bl. 301 GA).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung, Beschlüsse des Fachbeirates könnten
nicht von ihm selbst, sondern nur von der Geschäftsstelle ausgeführt werden. Aus
der Formulierung in der Geschäftsordnung, dass die Geschäftsstelle die
Beschlüsse des Fachbeirates umsetzt (§ 6 Abs. 4 GO), wird nur deutlich, dass sich
der Fachbeirat der Mitwirkung der Geschäftsstelle bei der konkreten Abwicklung
bedient. Die Folgerung, nach außen sei nur die Geschäftsstelle befugt, für den
Beirat aufzutreten, nicht jedoch der Beirat selbst, verkehrt die dienende Funktion
der Geschäftsstelle in eine nicht mit dem Gesetz in Einklang stehende
beherrschende Stellung. Eine solche Auslegung würde die Unabhängigkeit des
Gremiums in Frage stellen, weil die Geschäftsstelle verwaltungsmäßig in die
Hierarchie des Beklagten eingegliedert ist.
Dem Kläger kann auch das Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Er
hat eine sogenannte wehrfähige Innenrechtsposition und kann die Verletzung
seiner Organkompetenz bei unterbliebener Beteiligung im Wege der
Feststellungsklage geltend machen (vgl. Hess. VGH, NVwZ-RR 2001, S. 374; vgl.
auch NVwZ 1992, S. 904).
Zwar ist die Mitwirkungsbefugnis des Klägers auf den innerorganisatorischen
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Zwar ist die Mitwirkungsbefugnis des Klägers auf den innerorganisatorischen
Geschäftsablauf beschränkt und endet mit der nach außen wirksamen
Entscheidung des Beklagten. Der Streit über die Befugnisse geht aber über den
Einzelfall hinaus und ist im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr (etwa wenn ein
gewerblicher Spielvermittler ebenfalls den Vertriebsweg per E-Postbrief anstreben
sollte) klärungsbedürftig.
Auf die (nachträgliche)Heilungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 1 HVwVfG kann der
Beklagte sich nicht berufen, weil der Kläger weder Beteiligter des
Verwaltungsverfahrens i.S.v. § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG noch Behörde i.S.v. Nr. 5
ist.
Es geht im vorliegenden Klageverfahren auch nicht um die Rechtmäßigkeit der
erteilten Zustimmung, sondern um die Klärung der Beteiligungsrechte.
Die Klage ist auch begründet.
Der Kläger wäre vor Erteilung der Zustimmung zur Einführung des E-Postbrief-
Verfahrens zu beteiligen, also zumindest anzuhören gewesen (§ 9 Abs. 5 GlüStV
und § 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüG).
Der Sinn der Beteiligung kann nur dadurch erfüllt werden, dass der Beirat (wie es
das Gesetz eindeutig vorsieht) vor der Entscheidung der Glücksspielaufsicht
gehört wird (vgl. dazu BVerwGE 66, 291, 295). Letztere soll gerade den
besonderen Sachverstand des Beirats nutzen und in ihre Entscheidung
einbeziehen können.
Die Beteiligung eines sachverständigen Gremiums ist keine reine Formalie,
sondern dient der Willensbildung der Behörde unter Berücksichtigung besonderer
suchtfachlicher Aspekte; der Fachbeirat hat nämlich die Auswirkungen der
geplanten Maßnahme auf die Bevölkerung zu untersuchen und zu bewerten. Seine
Stellungnahme muss die Behörde zwar nicht befolgen, sie muss sie aber in ihre
Willensbildung einbeziehen und sich mit ihr auseinander setzen können. Das
Ergebnis der Beteiligung bildet eine informatorische Grundlage, die in die
Entscheidung der Behörde einfließen soll. Eine nachträgliche Erörterung oder
Anhörung wird dem gesetzgeberischen Ziel des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GlüStV
nicht gerecht, weil die erforderliche Beratungsoffenheit des Entscheidungsträgers
nicht mehr gegeben ist (vgl. dazu die Ausführungen des BVerfG im Beschluss vom
12.10.2010, Az.: 2 BvR 17/07, zur Anhörung der Tierschutzkommission vor Erlass
von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften).
Das E-Postbrief-Verfahren ist auch ein neuer bzw. ein erheblich erweiterter
Vertriebsweg i.S.v. §§ 9 Abs. 5 Satz 2 GlüStV, 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüG.
Der Einschätzung des Beklagten und der Beigeladenen, es handele sich hier um
den normalen Postweg, der nur in elektronischer Form abgewickelt werde, vermag
sich das Gericht nicht anzuschließen.
Mit „Vertriebsweg“ bezeichnet das Gesetz nicht nur den Übermittlungsweg, auf
dem der Spielschein zum Veranstalter gelangt, vielmehr wird von dem Begriff auch
die gesamte Abwicklung der Beziehung zwischen Spieler und Veranstalter erfasst.
Entsprechend beinhaltet der „Vertriebsweg“ auch die Teilnahmemöglichkeiten, die
dem Spieler geboten werden. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung in § 9
Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GlüStV („Auswirkungen … auf die Bevölkerung“), die ansonsten
keinen Sinn hätte.
Auch der Beklagte hat Unterschiede zwischen dem E-Postbrief-Verfahren und dem
normalen Briefversand gesehen; er hat in der Zustimmung eine zusätzliche
Beschränkung des Spieleinsatzes auf 250,-- € pro Woche und eine Nachtsperre
verfügt. Die Frage der Erweiterung eines Vertriebsweges ist dementsprechend
unstreitig.
Nach Auffassung des Gerichts liegt auch eine nicht nur unwesentliche, sondern
eine erhebliche Erweiterung des Vertriebsweges vor.
Die Erweiterung liegt darin, dass der Spieler nicht nur seinen Tipp auf dem E-
Postweg abgeben kann, sondern gerade auch alle Vorbereitungshandlungen vom
heimischen Computer aus erledigen kann. Für den Spieler macht es im Ergebnis
keinen maßgeblichen Unterschied, ob er online direkt am Lottospiel mit zwei
festgelegten Ziehungen pro Woche teilnehmen kann oder ob er online einen
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festgelegten Ziehungen pro Woche teilnehmen kann oder ob er online einen
Spielschein anfordert, ihn ausfüllt und ihn dann online über den E-Postbrief an den
Veranstalter sendet. Alles kann er, nachdem er sich registriert hat, bequem von zu
Hause aus tun.
Wählt er dagegen den „normalen“ Postweg, so muss er sich zunächst einmal
Spielscheine in der Annahmestelle besorgen und diese – nach dem Ausfüllen –
zum Briefkasten bringen, um sie wieder der Annahmestelle zukommen zu lassen.
Damit sind die Teilnahmemöglichkeiten nur unter bestimmten Voraussetzungen
und mit gewissen zeitlichen Einschränkungen gegeben, während die Teilnahme per
E-Postbrief jederzeit möglich ist.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Entgegennahme durch die Lotto-
Gesellschaft nachts gesperrt ist, die Spielmöglichkeit (durch Ausfüllen des
Spielscheins und Aufgabe des E-Postbriefes) ist es jedenfalls nicht.
Durch die technischen Möglichkeiten, die ein Computer bietet, muss ein Spieler
nicht einmal für jedes Spiel einen neuen Spielschein anfordern, sondern er kann –
falls er einen einmal angeforderten Spielschein in einer persönlichen Datei
hinterlegt – wiederholt Zugriff darauf nehmen.
Die Zugangsmöglichkeiten zum Lottospiel werden damit – jedenfalls für Besitzer
von PCs mit Internetanschluss – erheblich erleichtert und erweitert, die
Spielmöglichkeit wird zum allzeit präsenten Angebot, was sie bisher nicht war.
Gerade die Nutzung des Internets als Vertriebsweg findet wegen der Nähe zur
Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV in einem sensiblen Bereich statt, der große
Gefahren bergen kann. Eine Entscheidung darüber ohne suchtfachliche Beratung
entspricht nicht der Intention des Glücksspielstaatsvertrages.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Der Beklagte und die beiden Beigeladenen haben je 1/3 der Kosten zu tragen.
Allerdings tragen die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten in vollem
Umfang selbst, weil es unbillig wäre, an diesen durch die Beauftragung eines
auswärtigen Anwalts entstandenen Kosten auch den Beklagten zu beteiligen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- € festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.