Urteil des VG Wiesbaden vom 29.01.2007
VG Wiesbaden: beförderung, beurlaubung, verkehr, erlass, ausnahme, gleichbehandlung, besoldung, verfügung, kreis, rechtsverletzung
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Gericht:
VG Wiesbaden 8.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 G 1202/06
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 18 BBesG, § 25 BBesG, § 89
BBG, § 42 Abs 2 VwGO
(Beamtenbeförderung; Vorhandensein weiterer Stellen;
Sonderurlaub; Dienstpostenbewertung)
Leitsatz
Das Vorhandensein einer weiteren Planstelle lässt den Anordnungsgrund für eine
einstweilige Anordnung nicht enfallen.
Ein Beamter kann auch während der Zeit eines Sonderurlaubs befördert werden.
Dessen wahrgenommene Tätigkeit ist bei Einbeziehung in ein Auswahlverfahren vorab
wie alle anderen Dienstposten zu bewerten. Erst dann kann eine Zuordnung der
Beförderungsplanstellen zu den Dienstposten erfolgen.
Tenor
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum
Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die
Beigeladenen zu Regierungsdirektoren beziehungsweise zum
Vermessungsdirektor bei dem Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und
Landesentwicklung zu ernennen und sie in eine Planstelle nach A 15 BBesG
einzuweisen.
Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des
Antragstellers hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird
auf 23.957,56 € festgesetzt.
Gründe
I.
Anlässlich der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 15 BBesG zum
Oktober 2006 standen dem Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und
Landesentwicklung insgesamt acht Planstellen der Besoldungsgruppe A 15 BBesG
zur Verfügung. Mit dem vorliegenden Verfahren wendet sich der Antragsteller
gegen die Beförderung der Beigeladenen nach A 15 BBesG.
Von den acht Beförderungsmöglichkeiten nach Besoldungsgruppe A 15 BBesG
wurden sechs Referentendienstposten getrennt hausintern ausgeschrieben. Es
waren dies die Referentenstellen in den Referaten K, L, M, N, O, P und Q. Die
Bewerbungsfristen endeten zwischen dem 18.08.2006 und 07.09.2006.
Zwei dieser Beförderungsmöglichkeiten wurden nicht ausgeschrieben. Es handelt
sich hierbei um den Dienstposten des Referatsleiters R und um den Dienstposten
eines Referenten im Referat S. Der Antragsteller ist Regierungsoberrat (A 14
BBesG) und war bis zum ... bei dem Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr
und Landesentwicklung als Referent in den Referaten ... (...) und ... (...) tätig.
Auf Antrag des Antragstellers wurde diesem mit Wirkung vom ... für die Dauer von
zunächst fünf Jahren Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung zur
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zunächst fünf Jahren Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung zur
Wahrnehmung von Aufgaben ... gewährt. Es wurde im Bescheid vom ... anerkannt,
dass die Beurlaubung im dienstlichen Interesse liege. Die Dauer der Beurlaubung
sei an die Dauer der Aufgabenwahrnehmung durch die ... geknüpft. Eine vorzeitige
Beendigung des Sonderurlaubs sei grundsätzlich möglich.
Sie könne jedoch frühestens zwei Jahre nach Beginn der Beurlaubung und nur bei
Vorliegen eines wichtigen Grundes beantragt werden. Beförderungen seien bei
Vorliegen der erforderlichen Eignungs- und Leistungsmerkmale sowie der
beamten- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen möglich.
Mit Schreiben vom ... beantragte die Geschäftsführung der ..., den Antragsteller in
der Beförderungsrunde April 2006 nach A 15 BBesG zu befördern. Er berate die
Geschäftsführung in allen rechtlichen und vertraglichen Angelegenheiten, ebenso
sämtliche Mitarbeiter des Hauses und der Tochter ... (...) in allen sonstigen
juristischen Problemen. Weiterhin sei er unter anderem für das Erstellen von
Verträgen, die Protokollierung von Aufsichtsratssitzungen und die externe
Kommunikation mit Behörden zuständig. Ein weiterer Schwerpunkt seiner Tätigkeit
liege in der juristischen Beratung und Unterstützung von Projekten. Die sehr gute
Wahrnehmung und hohe Wertigkeit dieser Aufgaben rechtfertigten eine zeitnahe
Besoldungsanpassung nach A 15.
Das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung teilte
der ... unter dem Datum des ... mit, dass die Beförderungsrunde für April 2006
abgeschlossen sei und der Antragsteller in der nächsten Beförderungsrunde
(voraussichtlich Oktober 2006) wieder in den Kreis der Beförderungskandidaten
miteinbezogen werde.
Mit Schreiben vom 29.08.2006 bat der Antragsteller den Antragsgegner um
Mitteilung, ob die Beförderungsrunde für Oktober 2006 bereits begonnen habe und
ob er wieder in den Kreis der Beförderungskandidaten miteinbezogen worden sei.
Mit Schreiben vom ..., ... und ... bat der Abteilungsleiter Z des Antragsgegners um
Zustimmung zu den beabsichtigten Beförderungen bei dem Personalrat. Der
Personalrat stimmte den beabsichtigten Beförderungen am 12.09.2006 mit
Ausnahme der Beförderung des Beigeladenen zu 2) zu.
Bereits mit Schreiben vom ... teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, die
Beförderungsrunde für Oktober 2006 habe bereits begonnen. Selbstverständlich
sei er in gleichem Maße in die Entscheidungen der aktuellen Beförderungsrunde
einbezogen worden wie alle anderen im Grundsatz beförderungsreifen Beamtinnen
und Beamten. Die Beförderungsentscheidung sei jedoch leider nicht zu seinen
Gunsten getroffen worden. Seine mögliche Beförderung sei zurückgestellt worden.
Es werde ihm versichert, dass durch seine Beurlaubung zu ... keinerlei
Benachteiligung hinsichtlich seiner Beförderungschancen eintrete. Eine
Gleichbehandlung mit den unmittelbar im Hause tätigen Bediensteten sei in
vollem Umfang gewährleistet. Eine Beförderung während der Beurlaubung würde
so umgesetzt werden, als wäre er nach wie vor im Hause tätig. Es ergäben sich
somit keine Unterschiede zu den sonstigen Bediensteten des Ministeriums.
Gegen die Mitteilung vom 31.08.2006 legte der Antragsteller mit Schreiben vom
08.09.2006 Widerspruch ein.
Mit anwaltlichem Schriftsatz hat der Antragsteller am 08.09.2006 bei dem
Verwaltungsgericht Wiesbaden um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, er sei als Justiziar bei der ... tätig.
Seine Beförderung sei durch die ... nachhaltig unterstützt und begründet worden.
Er macht geltend, dass er unter Beachtung des Leistungsprinzips hätte befördert
werden müssen, beziehungsweise, dass bei einer ermessensgerechten
Auswahlentscheidung für ihn zumindest die Chance auf Berücksichtigung gegeben
wäre.
Zwar habe man gegenüber dem Antragsteller mitgeteilt, dass man ihn in den
Beförderungsrunden im Frühjahr 2006 und im Oktober 2006 miteinbeziehen
werde. Im Zusammenhang mit der Bewilligung der Beurlaubung sei dem
Antragsteller ausdrücklich in Bezug auf alle Beförderungsrunden eine
Gleichbehandlung und Einbeziehung in derartigen Verfahren zugesagt worden.
Dies sei aber faktisch schon deswegen nicht geschehen, weil ihm bezüglich der
hausintern ausgeschriebenen Dienstposten keine Bewerbungsmöglichkeit
eingeräumt worden sei. Gegen diese Selbstverpflichtung habe der Antragsgegner
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eingeräumt worden sei. Gegen diese Selbstverpflichtung habe der Antragsgegner
verstoßen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie überhaupt entschieden worden
sei, Beförderungen vorzunehmen. Es gebe keine Unterlagen bezüglich der
Entscheidung, ob und welche Dienstposten mit A 15 BBesG ausgeschrieben
werden sollten. Es fehlten darüber hinaus sämtliche Unterlagen, die
dokumentierten, dass dieses Ausschreibungsverfahren unter Beachtung aller
gesetzlichen Vorschriften vonstatten gegangen sei.
In nahezu allen Fällen lägen keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen vor. Bei der
großen Anzahl der ausgeschriebenen Dienstposten seien keine
Konkurrenzbewerber vorhanden gewesen. Dies spreche dafür, dass die
Dienstpostenausschreibung bereits personenbezogen erfolgt sei, mit dem Ziel der
Beförderung der jeweiligen Dienstposteninhaber.
Es sei auch nicht erkennbar, in welcher Weise der Antragsteller mit
Beförderungschance in das Verfahren einbezogen sei, nach welchen Grundsätzen
und wie über seine Nichtberücksichtigung entschieden worden sei. Eine
Betrachtung und Bewertung des Antragstellers für den Oktober- Termin sei nicht
erkennbar. Er sei mithin offenbar von vornherein ausgeblendet worden.
Wenn der Antragsgegner anerkenne, dass während der Zeit der Beurlaubung eine
Beförderung möglich sein müsse, dann gebe es keine andere Möglichkeit, als den
Antragsteller im Wege eines aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleichs mit
anderen grundsätzlich zur Beförderung infrage kommenden Bediensteten zu
vergleichen. Da dies ersichtlich nicht geschehen sei, sei der Antragsteller in
seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Diese Unterlassung räume der
Antragsgegner nunmehr auch ein. Der Antragsgegner sei aus verständlichen
Gründen nicht in der Lage, gerichtsfeste Kriterien darzulegen, nach denen der
Antragsteller außerhalb der üblichen Beförderungsrunden als beurlaubter
Bediensteter befördert werden könnte.
Der Antragsgegner habe zu einem korrekten Verfahren nur drei Möglichkeiten zur
Verfügung gehabt: Beförderung nach dem Prinzip der sogenannten Topfwirtschaft
unter Einbeziehung aller Bediensteter, die einen A 15-wertigen Dienstposten
bekleiden; Einräumung einer Beförderungsmöglichkeit des Antragstellers auf einen
ausgeschriebenen Dienstposten im Hause in Ansehung der Tatsache, dass er
aufgrund der Beurlaubung frühestens zwei Jahre nach Beginn der Beurlaubung die
Dienstgeschäfte tatsächlich wahrnehmen könnte; Beförderung des Antragstellers
unter Bewertung seiner jetzigen Tätigkeiten nebst Feststellung der konkreten
Beförderungseignung (Vergleichbarmachung eines Dienstzeugnisses mit den im
Hause gehandhabten Beurteilungsregularien) unter Abschichtung der anderen für
eine Beförderung vorgesehenen Dienstposten.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 08.09.2006, 11.10.2006,
17.10.2006, 08.12.2006 und 28.12.2006 Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, aufgrund
der Ablehnungsmitteilung vom 31.08.2006 keine Beförderungen nach A 15 BBesG
vorzunehmen und über Beförderungen nach A 15 BBesG erneut nach
sachgerechtem Ermessen und unter Berücksichtigung des Antragstellers zu
entscheiden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner teilte vorab mit, dass das personalvertretungsrechtliche
Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen sei. Der Personalrat habe am
12.09.2006 mit einer Ausnahme allen beabsichtigten Beförderungsmaßnahmen
nach A 15 BBesG die Zustimmung erteilt. Ergänzend teilte der Antragsgegner auf
telefonische Nachfrage des Gerichts mit, dass hinsichtlich dieser einen Ausnahme
die Zustimmungsfiktion eingetreten sei.
Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung fehle es bereits an einem
Anordnungsgrund, da das Ministerium nicht alle Beförderungsmöglichkeiten
ausgeschöpft habe. Um eine Beförderung zu erreichen, sei der vorliegende Antrag
keine unabdingbare Voraussetzung. Selbst bei Vollzug der Beförderungen könne
der Antragsteller sein Begehren weiter verfolgen, insbesondere deshalb, weil eine
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der Antragsteller sein Begehren weiter verfolgen, insbesondere deshalb, weil eine
weitere A 15 BBesG- Stelle vorhanden sei. Die materiellrechtliche Frage, ob und
unter welchen Umständen der Antragsteller während der Zeit seiner Beurlaubung
befördert werden könne, könne auch in einem Hauptsacheverfahren geklärt
werden. Bereits nach dem Inhalt der Beurlaubungsverfügung vom 22.04.2005 sei
ausgeschlossen, dass sich der Antragsteller zur Zeit auf einen Dienstposten im
Ministerium erfolgreich bewerben könne, da die Beurlaubung erst nach zwei Jahren
bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgehoben werden könne. Mithin bestehe
kein Konkurrenzverhältnis mit den übrigen Bewerbern.
Auch fehle es an einem Anordnungsgrund, weil der Antragsteller den
Anforderungsprofilen der Stellenausschreibungen wohl nicht entsprechen dürfte.
Da deshalb schon die Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung nicht dargetan
worden sei, scheide eine Sicherung des angeblichen Anspruchs durch das
anhängige Eilverfahren aus.
Der Antragsteller könne keinen Anordnungsanspruch geltend machen. Er könne
sein Begehren nicht auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
stützen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch setze notwendigerweise ein
Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren Bewerbern um eine Beförderungsstelle
voraus. Dies sei bei dem Antragsteller in seinem Verhältnis zu den Beigeladenen
nicht gegeben. Der Antragsgegner habe keine Möglichkeit, den Antragsteller auf
einen seiner A 15- er Dienstposten zu setzen und zu befördern. Dies folge bereits
daraus, dass sich der Antragsteller im Sonderurlaub befinde und seit dieser Zeit
Aufgaben bei der ... wahrnehme. Eine vorzeitige Beendigung des Sonderurlaubs
sei erst nach einer Mindestdauer von zwei Jahren und nur aus einem wichtigen
Grund möglich. Vor Ablauf dieser Frist könne der Antragsteller innerhalb des
Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung keinen
Dienstposten wahrnehmen.
Zwar sei eine Beförderung auch während der Beurlaubung grundsätzlich möglich.
Gemäß Ziffer 6 des Kabinettsbeschlusses vom 02.03.1993 komme dies in
Betracht, wenn die Beurlaubungen auch öffentlichen oder dienstlichen Interessen
dienten. Voraussetzung für eine Beförderung sei weiter, dass im Zeitpunkt der
Entscheidung die erforderlichen Eignungs- und Leistungsmerkmale feststellbar
seien und auch die übrigen beamten- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen
vorlägen. Die Umsetzung einer solchen Maßnahme würde sich außerhalb des
sonst üblichen Beförderungsprozesses vollziehen, da der Antragsteller
gegenwärtig keine unmittelbaren Tätigkeiten bei dem Antragsgegner ausübe und
eine Rückkehr auf einen Dienstposten wegen der Sonderurlaubsverfügung
gegenwärtig nicht möglich sei.
Die nach dem Grunde vorhandene theoretische Beförderungsmöglichkeit sei
jedoch von dem Bewerbungsverfahrensanspruch zu unterscheiden. Eine
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs komme gerade nicht in Betracht,
weil der Antragsteller zum gegenwärtigen Zeitpunkt im Ministerium keinen
Dienstposten wahrnehmen könne. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze
vom 13.09.2006, 15.09.2006, 18.09.2006, 26.10.2006 und 27.11.2006 Bezug
genommen.
Mit Beschluss vom 19.10.2006 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber zu dem
Verfahren beigeladen. Sie haben sich nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakten (1 Hefter
Auswahlverfahren, zwei Bände Personalakten des Antragstellers, je zwei Bände
Personalakten der Beigeladenen mit Ausnahme der Beigeladenen D. und C., bei
denen drei Bände Personalakten Akten vorliegen) Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die
Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem
Antragsteller eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist
(vergleiche dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -,
HessVGRspr. 1995, 82).
Vorliegend fehlt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht an einer
behaupteten Rechtsverletzung des Antragstellers entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO.
Hierfür genügt es, dass die Möglichkeit der vom Antragsteller behaupteten
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Hierfür genügt es, dass die Möglichkeit der vom Antragsteller behaupteten
Rechtsverletzung besteht. Vorliegend ist dies die mögliche Verletzung des
Antragstellers in seinem formellen subjektiven öffentlichen Recht auf sachgerechte
Auswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ob der Antragsteller den
Anforderungsprofilen der Stellenausschreibungen entspricht oder nicht, ist keine
Frage der Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung, sondern eine Frage deren
Begründetheit.
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat sowohl einen
Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123
Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegt vor, wenn
dem Antragsteller die Gefahr der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der
Verwirklichung eines ihm zustehendes Rechts - hier des
Bewerbungsverfahrensanspruchs - droht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder der
Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem erstrebten Inhalt zur Abwendung
wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO). Vorliegend ist der Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten
Anordnung gegeben, denn der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen zu
Regierungsdirektoren beziehungsweise zum Vermessungsdirektor (A 15 BBesG)
zu befördern. Die Ernennungsurkunden können jederzeit ausgehändigt werden.
Sobald dies geschehen ist, ist die Bewerbung des Antragstellers um die
Beförderungsstellen gegenstandslos geworden.
Der Anordnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil der Antragsgegner vorträgt, es
sei eine weitere A 15- Stelle vorhanden (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C
14/02 -, ZBR 2004, 101). Abgesehen davon, dass nicht vorgetragen ist, wann diese
Beförderungsmöglichkeit realisiert werden soll, ergibt sich aus dem bloßen
Vorhandensein einer weiteren Planstelle nicht, dass der Antragsteller hierfür
ausgewählt werden wird. In der Konsequenz würde dies zu einer Verschlechterung
seines Bewerbungsverfahrensanspruchs führen (Hess. VGH, Beschluss vom
17.09.1999 - 1 TZ 1599/99 -). Das Recht des Antragstellers auf Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes (Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG) wird durch das Freihalten
einer Planstelle nicht gewahrt (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ
1310/99 -).
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners besteht zwischen dem Antragsteller
und den übrigen Bewerbern ein Konkurrenzverhältnis. Der Antragsteller kann einen
so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen. Ein
Anordnungsgrund besteht.
Ein Beamter kann auch während der Zeit eines Sonderurlaubs befördert werden,
wenn festgestellt werden kann, dass er die Eignung und Befähigung für das
Beförderungsamt besitzt und seine fachlichen Leistungen eine Beförderung
rechtfertigen (Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum
Bundesbeamtengesetz, Stand November 2006, Rdnr. 48 zu § 89 BBG; GKÖD,
Band I, Rdnr. 56 zu § 89 BBG). Dies wird ebenfalls in dem Kabinettsbeschluss vom
02.03.1993, dort Ziffer 6, zum Ausdruck gebracht. Dessen Inhalt legt ersichtlich
auch der Antragsgegner der Verfügung vom 22.04.2005 zugrunde, mit der dem
Antragsteller der Sonderurlaub bewilligt wurde, denn dort heißt es, dass
Beförderungen bei Vorliegen der erforderlichen Eignungs- und Leistungsmerkmale
sowie der beamten- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen möglich sind.
Auch der Staatssekretär im Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und
Landesentwicklung geht hiervon aus, denn in dem von ihm am 28.03.2006
gebilligten Vermerk vom 27.03.2006 heißt es, dass der Antragsteller in den Kreis
der Beförderungskandidaten Oktober 2006 aufgenommen und bei der
Entscheidung der Hausleitung zu gegebener Zeit mitbetrachtet und bewertet
werden sollte. In dem Mitteilungsschreiben vom 31.08.2006 teilte der
Antragsgegner ebenfalls mit, dass der Antragsteller durch seine Beurlaubung zur
... keinerlei Benachteiligung hinsichtlich seiner Beförderungschancen erfahre. Eine
Beförderung während der Beurlaubung würde so umgesetzt, als wäre er nach wie
vor im Hause tätig. Eine Gleichbehandlung mit den unmittelbar im Hause tätigen
Bediensteten sei in vollem Umfange gewährleistet. Auch der Antragsgegner
bestätigt im Schriftsatz vom 27.11.2006, dass eine Beförderung des Antragstellers
während seiner Beurlaubung durchführbar wäre. Die Dienststelle müsste dann die
Tätigkeit der beurlaubten Beamten bewerten und diese Tätigkeit vergleichend
einer fiktiven Dienstpostenwertigkeit zuordnen. Für den Fall, dass die Dienststelle
zu dem Ergebnis gelange, dass dem Dienstposten die Wertigkeit nach BBesG A 15
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zu dem Ergebnis gelange, dass dem Dienstposten die Wertigkeit nach BBesG A 15
zukomme, würde, wenn die erforderlichen Eignungs- und Leistungsmerkmale
feststellbar seien und auch die beamten- und haushaltsmäßigen Voraussetzungen
vorliegen würden, eine Beförderung erfolgen können.
Kann der Beamte danach grundsätzlich befördert werden während der
Beurlaubung, so kann er in einem Auswahlverfahren, in das er ausdrücklich
einbezogen wurde, auch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs
geltend machen; zu den ausgewählten Bewerbern besteht ein
Konkurrenzverhältnis.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des durchgeführten
Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten der Beigeladenen
getroffene Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 134
HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (Chancen)-gleichen Zugang zu
jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung verletzt worden.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire,
chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der
Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen
Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist
von dem Antragsgegner verletzt worden. Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung
setzt voraus, dass der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die
Einschätzung der persönlichen Eignung und der fachlichen Leistungen der
Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere der letzten
aktuellen dienstlichen Beurteilung, die persönliche und fachliche Leistung der
Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden
Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit
bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt
(Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, HessVGRspr. 1994,
34).Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich
niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die
Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler
Abwägung genügen (Hess. VGH, Beschluss vom 10.10.1989 - 1 TG 2751/89 -,
NVwZ 1990, 284). Das mit diesen Grundsätzen konkretisierte Prinzip der
Bestenauslese kommt auch dann zum Tragen, wenn Stellen im Wege der
sogenannten Topfwirtschaft besetzt werden (Hess. VGH, Beschluss vom
01.09.1999 - 1 TZ 1210/99 -).
Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht.
Es fehlt an einer Entscheidung des Antragsgegners darüber, ob die von dem
Antragsteller wahrgenommene Tätigkeit bei der ... einer Bewertung nach
Besoldungsgruppe A 15 würdig ist. Daher ist auch die nachfolgende Zuordnung
der insgesamt acht besetzbaren Planstellen nach A 15 BBesG zu den konkreten
Dienstposten fehlerhaft erfolgt.
Die besoldungsrechtlichen Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG gebieten vor der
Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine
Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten
Besoldung, bei der die mit dem Dienstposten verbundenen, wahrzunehmenden
Funktionen und zu erfüllenden Aufgaben unabhängig von der
"Beförderungswürdigkeit" des jeweiligen Dienstposteninhabers sachgerecht zu
bewerten sind (Hess.VGH in ständiger Rechtsprechung, statt vieler: Beschluss vom
18.01.2000 - 1 TZ 3149/99 -). Die anschließende Zuordnung von Planstellen erfolgt
auf der Grundlage gesetzlicher Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts
grundsätzlich im Rahmen organisatorischer Gestaltungsfreiheit (BVerwG in
ständiger Rechtsprechung, Urteil vom 28.11.1991, ZBR 1992, 176). Der einzelne
Beamte hat in diesem Stadium der Stellenzuweisung weder unter dem
Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht noch unter dem des Gleichheitssatzes einen
Anspruch auf eine bestimmte Bewertung des von ihm wahrgenommenen
Dienstpostens noch auf Ausbringung einer entsprechenden Planstelle oder gar auf
Beförderung (Hess. VGH, Beschluss vom 25.02.1997 - 1 TG 4061/96 -). In
Anbetracht des verhältnismäßig weiten Spielraums, den der Dienstherr für
Maßnahmen im Haushalts- und Personalbereich in Anspruch nehmen kann,
erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung derartiger Maßnahmen lediglich auf
eine Missbrauchskontrolle in Gestalt der Prüfung, ob der Grundsatz der
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eine Missbrauchskontrolle in Gestalt der Prüfung, ob der Grundsatz der
funktionsgerechten Besoldung durch eine verdeckte Personalentscheidung in
sachwidriger Weise verletzt worden ist. Da der Dienstherr bei der Zuweisung von
verfügbaren Planstellen grundsätzlich in Wahrnehmung des öffentlichen Interesses
an einer möglichst effizienten Erfüllung öffentlicher Aufgaben und nicht im
Interesse des einzelnen Beamten an einem angemessenen beruflichen
Fortkommen tätig wird, kann eine Antragsbefugnis des Beamten in diesem
Stadium des Verfahrens auch nur insoweit gegeben sei, als eine
rechtsmissbräuchliche Ausübung der Dispositionsfreiheit zu seinem Nachteil
gerügt wird (Hess.VGH, Beschluss vom 25.02.1997, a.a.O.).
Vorliegend ist die von dem Antragsteller wahrgenommene Tätigkeit bei der ... trotz
des Kabinettsbeschlusses vom 02.03.1993 und entsprechender Zusagen des
Antragsgegners weder bewertet worden, noch ist die Zuordnung einer Planstelle
nach A 15 BBesG erwogen worden. Es ergibt sich aus den vorgelegten
Behördenvorgängen nicht, ob alle Dienstposten, auf denen Beamte im
statusrechtlichen Amt nach A 14 BBesG sitzen, bewertet und nach welchen
Kriterien die Planstellen nach A 15 BBesG den entsprechend bewerteten
Dienstposten zugeordnet wurden. Der Antragsgegner hat auch im gerichtlichen
Verfahren hierzu lediglich vorgetragen, die von der Dienststelle definierten
Stellenprofile orientierten sich an dienstlichen Bedürfnissen.
Das Fehlen einer vorherigen Dienstpostenbewertung stellt einen Mangel des
Auswahlverfahrens dar (Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 TZ 3149/99 -,
a.a.O.). Dieser Verfahrensmangel führt vorliegend auch zu einer Verletzung des
subjektiven öffentlichen Rechts des Antragstellers auf faire und (chancen-)gleiche
Behandlung seiner Bewerbung. Es liegt keine der beiden Fallkonstellationen vor, in
denen der Hessische Verwaltungsgerichtshof das Bewerbungsverfahrensrecht bei
unterlassener Dienstpostenbewertung im Ergebnis als nicht verletzt ansieht
(Beschluss vom 18.01.2000 -1 TZ 3149/99 -, NVwZ-RR 2000, 622). Der
Antragsgegner hat weder während des Verwaltungsverfahrens noch im Wege der
nachträglichen Heilung eines Verfahrensmangels die erforderlichen Erwägungen
zur Dienstpostenbewertung nachgeholt (vgl. dazu Beschluss vom 25.02.1997 - 1
TG 4061/96 -, NVwZ-RR 1998, 446).
Auch kann nicht festgestellt werden, dass die fehlerhafte Einleitung des
Beförderungsverfahrens für die Entscheidung in der Sache im Ergebnis unerheblich
ist (vgl. dazu Beschluss vom 28.12.1999 - 1 TG 4396/99 -). Es kann nämlich nicht
ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei einem ordnungsgemäß
durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren ausgewählt werden würde. Denn
die - mangels dokumentierter Auswahlvermerke - in den Schreiben an den
Personalrat mit der Bitte um Zustimmung vom 23.08.2006, 05.09.2006 und
08.09.2006 verkörperten Entscheidungen zugunsten aller Beigeladenen genügen
nicht dem Gebot rationaler Nachvollziehbarkeit der ihr zugrunde liegenden
Erwägungen des Dienstherrn (Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG
1585/93 -, a.a.O.).
Wie bereits ausgeführt, ist aus dem Auswahlvorgang des Antragsgegners
überhaupt nicht ersichtlich, dass - wie vom Antragsgegner zugesichert - der
Antragsteller in das Bewerbungsverfahren einbezogen wurde. Sein Name erscheint
bei keinem Vorgang, weder bei den ausgeschriebenen Stellen, noch bei den
beiden anderen Stellen. Sein zuvor vom Antragsgegner mehrfach anerkannter
Anspruch, in das Bewerbungsverfahren einbezogen zu werden, wurde schlichtweg
ignoriert.
Es wurden ferner für keinen der Bewerber aktuelle dienstliche Beurteilungen
angefordert, auch nicht für den Antragsteller. Somit konnten sie auch nicht der
Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Die aktuellsten
Leistungseinschätzungen für die Beigeladenen zu 2) und 7) waren bei den
Anschreiben an den Personalrat bereits älter als ein Jahr. Die letzten Beurteilungen
für die Beigeladenen zu 3), 4) und 6) datieren aus dem Jahr 2002, die der
Beigeladenen zu 5) und 8) aus dem Jahr 1999; die Beigeladene zu 1) wurde nach
ihrer Versetzung zum HMWVL noch nicht beurteilt.
Es fehlt darüber hinaus jegliche Abwägung zwischen den Bewerbern und eine
dementsprechende Entscheidung über die Auswahl. Es finden sich bezüglich der
ausgeschriebenen Stellen lediglich die Ausschreibungstexte, die Bewerbungen der
Dienstposteninhaber, eine Mitteilung über den Eingang der Bewerbung, das
Anschreiben an den Personalrat mit der Bitte um Zustimmung und das
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Anschreiben an den Personalrat mit der Bitte um Zustimmung und das
entsprechende Zustimmungsschreiben des Personalrats. Bei den beiden nicht
ausgeschriebenen Stellen findet sich lediglich Korrespondenz bezüglich der
personalvertretungsrechtlichen Zustimmung. Eine Abwägung hat nicht
stattgefunden; es wurde noch nicht einmal der Form halber für die Akten ein
Vermerk zugunsten der Bewerber gefertigt.
Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorträgt, der Antragsteller
erfülle nicht die Anforderungsprofile der ausgeschriebenen Stellen, so kann
hierdurch keine Heilung herbeigeführt werden. Denn diese Äußerung wurde nicht
von dem zur Auswahlentscheidung befugten Amtsträger unterzeichnet (Hess.
VGH, Beschluss vom 24.03.1998 - 1 TZ 4013/97 -).
Der Antragsgegner wird daher die Auswahlentscheidung zu wiederholen haben. Er
wird darauf zu achten haben, dass die Auswahlentscheidung durch den hierfür
zuständigen Amtswalter erfolgt (Hess. VGH, Beschluss vom 28.03.2006 - 1 UE
981/05 -, NVwZ-RR 2007, 42). Eine fehlerfreie Auswahlentscheidung wird nur dann
getroffen werden können, wenn alle Dienstposten, auf denen Beamte im
statusrechtlichen Amt nach A 14 BBesG sitzen, einschließlich der Tätigkeit des
Antragstellers bei der ..., mit einer Wertigkeit versehen werden. Dann kann der
Dienstherr nach einer Entscheidung darüber, welcher höherwertige Dienstposten
einer Planstelle nach A 15 BBesG zugeordnet werden soll, konkrete Dienstposten
mit einem Anforderungsprofil für eine Beförderungsplanstelle ausschreiben. Er
kann aber auch entscheiden, dass die Planstellen nach A 15 BBesG nach
Leistungsgesichtspunkten, d.h. auf einen umfassenden Eignungs- und
Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen gestützt, an die
infrage kommenden Beamten vergeben werden.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens gemäß §
154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind
nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko
übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre
außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Teil oder der Staatskasse
aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1
und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt die Hälfte des Endgrundgehalts der
Besoldungsgruppe A 15 BBesG nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung
bekannt gemachten Besoldungstabelle (§ 40 GKG). Danach errechnet sich ein
Betrag von 31.943,41 € (4.914,37 €) x 13: 2]. Dieser Betrag ist nach der
Rechtsprechung des Hess. VGH wegen des vorläufigen Charakters des
Eilverfahrens und des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf
3/8 zu reduzieren und alsdann mit der Anzahl der Beigeladenen zu vervielfachen,
wobei der in einem Hauptsacheverfahren festzusetzende Streitwert die
Obergrenze bildet (Hess. VGH, Beschluss vom 22.03.2001 - 1 TG 2512/97 -). Das
sind hier 3/4 des Ausgangsbetrags von 31.943,41 €, weil eine Klage
zulässigerweise nur auf erneute Entscheidung über die Bewerbung gerichtet sein
könnte. Danach errechnet sich ein Streitwert von 23.957,56 €.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.