Urteil des VG Wiesbaden vom 06.01.2011

Gericht

Verwaltungsgericht Wiesbaden

Aktenzeichen

5 K 9/11.WI

Entschieden

06.01.2011

Schlagworte

Hessen , Veranstalter , Lotterie , Behörde , Eugh , Europarecht , Spieleinsatz , Werbung , Geschäftsbetrieb , Dienstleistungsfreiheit

VG Wiesbaden: hessen, veranstalter, lotterie, behörde, eugh, europarecht, spieleinsatz, werbung, geschäftsbetrieb, dienstleistungsfreiheit

Gericht:

VG Wiesbaden 5.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 K 9/11.WI

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 4 Abs 2 S 3 GlSpielWStVtr, §

4 Abs 4 GlSpielWStVtr, § 19

GlSpielWStVtr, § 9 Abs 1 S 2

GlSpielG HE, § 14 GlSpielG HE

Gewerbliche Spielvermittlung

Leitsatz

Das Internetverbot verstößt nicht gegen Verfassungs- und Europarecht. Die Tätigkeit

als gewerblicher Spielvermittler ist erlaubnispflichtig. Liegen alle

Erlaubnisvoraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer

Erlaubnis. Das Regionalitätsprinzip und die Zwei-Drittel-Regelung sind nicht zu

beanstanden; allerdings ist die Verpflichtung, über den gesamten Geschäftsbetrieb den

Bericht eines Wirtschaftsprüfers vorzulegen, unverhältnismäßig.

Tenor

1. Ziffer 2 des Bescheides des Beklagten vom 30.10.2008 wird aufgehoben. Der

Beklagte wird verpflichtet, den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 15.08.2008

(eingegangen am 18.08.2008) für den Zeitraum ab 01.01.2009 unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

2. Ziffer 3 des Bescheides vom 30.10.2008 wird aufgehoben, soweit der Klägerin

mehr als die Hälfte der Kosten auferlegt werden, Ziffer 4 wird aufgehoben, soweit

die Gebührenhöhe 500,-- € übersteigt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf

die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der

festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist gewerbliche Spielvermittlerin und begehrt vom Beklagten eine

Erlaubnis zur Vermittlung der Lotterie „6 aus 49“ in Hessen.

Die Klägerin, die zunächst auch die Erteilung einer übergangsweisen Internet-

Erlaubnis nach § 25 Abs. 6 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) beantragt

hatte (insoweit wurde die Klage gegen die ablehnende Entscheidung später

zurückgenommen und unter dem Az. 5 K 48/10.WI eingestellt) und nach der

Übergangsvorschrift des § 25 Abs. 1 GlüStV bis Ende 2008 auch außerhalb des

Internets in Hessen tätig werden wollte (insoweit wurde die Klage im Termin zur

mündlichen Verhandlung am 06.01.2011 zurückgenommen und unter dem

bisherigen Az. 5 K 1272/08.WI eingestellt), beantragte unter dem 15.08.2008

(eingegangen beim Beklagten am 18.08.2008) ausdrücklich die Erlaubnis für die

Betätigung als gewerbliche Spielvermittlerin in Hessen ab dem 01.01.2009.

Sie vermittle ausschließlich die Teilnahme an Ausspielungen des Deutschen Lotto-

und Totoblocks („6 aus 49“) und beabsichtige an Personen, die sich in Hessen

aufhalten, gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 9 ff., 14 des Hessischen

Glücksspielgesetzes (GlüG) ihre Produktangebote zu vermitteln.

Dazu lege sie ihre AGBs, die allgemeinen Spiel- und Teilnahmebedingungen, das

Sozialkonzept mit Kommunikations- und Vertriebskonzept, den Treuhändervertrag

und Unterlagen über die persönliche Zuverlässigkeit vor.

Das Teilnahmeverbot Minderjähriger werde durch den Schufa-Identitäts-Check

Premium mit Q-Bit sichergestellt, eine nachgelagerte Kontrolle erfolge durch das

Post-Ident-Verfahren.

Die Werbung werde auf das nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV zulässige Maß

beschränkt. Eine gezielte Aufforderung zur Teilnahme an Lotto finde nicht statt.

Den Aufklärungspflichten werde nachgekommen, die Einsatzgrenze von 1.000,-- €

pro Monat sei in die AGB aufgenommen worden.

Es werde seit längerem kein Vertrieb mehr übers Internet getätigt, das gelte auch

für die Werbung. Im Internet werde lediglich auf der eigenen Homepage das

Unternehmen präsentiert und dessen Produkte vorgestellt.

Mit Bescheid ohne Datum, der ausweislich Bl. 13 der Gerichtsakte im Verfahren 5

K 1272/08.WI am 30.10.2008 bei der damaligen Klägerbevollmächtigten einging,

lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin vom 15.08.2008 zur gewerblichen

Vermittlung der Lotterie „6 aus 49“ in Hessen (ebenso wie die nicht

weiterverfolgten Anträge auf Erlaubnis bis Ende 2008) ab [Ziffer 2], erlegte der

Klägerin die gesamten Verfahrenskosten auf [Ziffer 3] und erhob eine Gebühr von

1.000,-- € [Ziffer 4].

Da die Klägerin bisher ihre Tätigkeit in Hessen nicht angezeigt habe, könne sie sich

für den Zeitraum bis Ende 2008 nicht auf die Übergangsvorschriften berufen.

Vielmehr sei ihre Betätigung ab 01.01.2008 erlaubnispflichtig.

Eine Erlaubnis für die nachfolgenden Zeiträume könne jedoch nicht erteilt werden:

- Die Klägerin halte die Vorgaben des § 14 Abs. 2 GlüG nicht ein, weil sie

Spielaufträge an andere Lotterieveranstalter aus dem deutschen Lotto-Toto-Block

vermittele.

- Sie erfülle nicht die Anforderungen im Bereich des Jugendschutzes, weil sie

für die Fälle, in denen die Altersverifikation durch die Schufa nicht möglich sei, als

zusätzliche Möglichkeit die Vorlage eines amtlichen Ausweisdokumentes in Form

einer Fotokopie vorsehe. Manipulationen durch Jugendliche seien nicht

ausgeschlossen.

- Sie komme ihrer Verpflichtung aus § 19 Abs. 1 GlüStV nicht hinreichend nach.

Nach ihrer Darstellung im Internet würden nur 2/3 der Basisleistungen abgeführt;

es fehle an der notwendigen Transparenz.

- Eine Aufstellung über die Gewinn- und Verlustmöglichkeiten nach § 7 Abs. 1

GlüStV sei nur der Internetseite zu entnehmen und daher lediglich einem

begrenzten Kundenkreis zugänglich. Die bloße Abbildung einer Tabelle auf S. 21

des Sozialkonzepts reiche nicht aus.

- Die vorgenannten Punkte schlössen die Erteilung einer Erlaubnis aus (§ 4

Abs. 2 GlüStV, § 15 Abs. 1 und § 10 Abs. 6 Nr. 3 GlüG).

- Die Kostenfestsetzung beruhe auf § 1 und § 2 des Hessischen

Verwaltungskostengesetzes i.V.m. Nr. 4316 des Verwaltungskostenverzeichnisses.

Dagegen hat die Klägerin am 27.11.2008 Klage erhoben (die bis zur Abtrennung

aufgrund der mündlichen Verhandlung am 06.01.2011 unter dem Az. 5 K

1272/08.WI geführt wurde).

Sie hält den Erlaubnisvorbehalt und die beschränkenden Regelungen im

Glücksspielstaatsvertrag für verfassungs- und europarechtswidrig und ist im

Übrigen der Auffassung, sie habe sämtliche Vorgaben des GlüStV und des GlüG

erfüllt sowie die entsprechenden Unterlagen vorgelegt.

Die Klägerin verweist darauf, dass 14 andere Bundesländer ihr antragsgemäß

Erlaubnisse – wenn auch unter zum Teil angefochtenen Auflagen – erteilt hätten.

Nur Sachsen-Anhalt habe – neben Hessen – den Antrag abgelehnt. Dort verfolge

die Klägerin ihr Begehren aber nicht weiter.

Das Glücksspielmonopol des Landes Hessen sei inkohärent ausgestaltet. Das

staatliche Lotterieangebot werde über ca. 2.100 Lottoannahmestellen breitflächig

vertrieben und öffentlichkeitswirksam beworben. Sonderauslosungen und hohe

Jackpots würden ausdrücklich herausgestellt.

Anders als die Lotterie selbst greife die gewerbliche Spielvermittlung lediglich auf

die Infrastruktur einer genehmigten Lotterieveranstaltung zurück und eröffne die

Möglichkeit, die Ausgabe von Spielscheinen für den Spieler zu übernehmen und

diesen mit anderen Spielinteressenten zu einer Spielgemeinschaft

zusammenzuführen. Dies stelle keine gemeinwohlschädliche Tätigkeit dar. Bisher

habe es keine Erlaubnispflicht für die gewerblichen Spielvermittler gegeben; auch

sei es möglich gewesen, länderübergreifende Spielaufträge zu akquirieren und an

eine Lottogesellschaft der Wahl weiterzuleiten. Da es schon zweifelhaft sei, ob das

Lotteriespiel überhaupt ein nennenswertes Suchtpotential in sich berge, und die

Vermittlung erlaubter staatlicher Lotterien nicht geeignet sei, die Spiel- und

Wettleidenschaft zu fördern, könnten die nunmehrigen Einschränkungen für die

gewerbliche Spielvermittlung nicht durch besondere Gründe des Gemeinwohls

rechtfertigt werden. Motivation für die Verabschiedung des

Glücksspielstaatsvertrages sei die Sicherung der Einnahmen aus dem Glücksspiel

für die Landeshaushalte gewesen. Die gewerblichen Spielvermittler, die man seit

jeher als unliebsame Konkurrenz empfunden habe, sollten nun aus dem Markt

gedrängt werden. Es werde nicht die Kanalisierung des Spieltriebes, sondern die

Kanalisierung des Glücksspielmarktes bezweckt.

Das Genehmigungsverfahren sei darüber hinaus nicht verfassungsgemäß

ausgestaltet, der Genehmigungsvorbehalt enthalte keine tatbestandsmäßige

Festlegung der Genehmigungsvoraussetzungen. In § 4 GlüStV seien nur

Versagungstatbestände genannt, die die Behörde aber nicht hinderten, die

Genehmigung auch aus anderen Gründen zu verweigern. Nicht das Gesetz,

sondern die Verwaltung bestimme damit abschließend, welche Gesichtspunkte die

Versagung einer Genehmigung rechtfertigten. Allein die Bezugnahme auf die

allgemein gefassten Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrages reiche nicht

aus.

Die Erlaubnisregelungen seien darüber hinaus unverhältnismäßig, weil der jeweilige

Antragsteller keinen Rechtsanspruch auf Genehmigung habe.

Soweit der Beklagte sich auf strafrechtliche Vorschriften beziehe, sei darauf

hinzuweisen, dass § 287 StGB – als speziellere Vorschrift zu § 284 StGB – die

gewerbliche Spielvermittlung gerade nicht erfasse. Dazu in Widerspruch stehende

Strafvorschriften der Länder könnten keine Gültigkeit beanspruchen.

Dass die Klägerin in anderen Bundesländern die Auflagen zu den

Erlaubnisbescheiden (insbesondere das Regionalitätsprinzip und die

Wirtschaftsprüferverpflichtung) angreife, bedeute nicht, dass sie sich nicht an das

geltende Recht halte; sie berufe sich lediglich auf den Suspensiveffekt ihrer Klagen.

Daraus könne der Beklagte nicht die Unzuverlässigkeit der Klägerin ableiten.

Im Übrigen seien die im angefochtenen Bescheid aufgeführten Ablehnungsgründe

nicht nachvollziehbar und rechtfertigten die Entscheidung nicht. Warum das zur

Altersverifikation vorgelegte Konzept nicht ausreichend sei, werde nicht dargelegt.

Außerdem habe der Beklagte andere, aus seiner Sicht erfolgreichere und

sicherere Verifikationsmethoden im Rahmen von Nebenbestimmungen anordnen

können.

Dass die Anforderungen des § 19 Nr. 1 GlüStV nicht erfüllt würden, sei nicht

ersichtlich. Im Übrigen sei die 2/3-Regelung verfassungsrechtlich zu beanstanden,

weil sie in das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife; sie nehme

auf die Preisgestaltung der Klägerin mit erdrosselnder Wirkung Einfluss.

Auch die Regionalisierungsverpflichtung begegne verfassungs-, kartell- und

europarechtlichen Bedenken. Angesichts der bundeseinheitlichen Ausspielung von

„6 aus 49“ erschließe sich die Notwendigkeit der regionalisierten

Spielscheinabgabe allein für die gewerblichen Spielvermittler nicht.

Die Klägerin könne sich auf die Einhaltung europarechtlicher Vorgaben berufen,

weil ihre Tätigkeit potentiell grenzüberschreitend sei; bis 2008 sei sie auch im

Internet tätig gewesen.

Soweit das Bundesverfassungsgericht bislang Entscheidungen zum

Glücksspielstaatsvertrag getroffen habe, handele es sich lediglich um

Nichtannahmebeschlüsse, die keine materielle Bindungswirkung entfalteten.

Demgegenüber seien die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes von jedem

nationalen Gericht zwingend zu beachten.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom

30.10.2008 zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Vermittlung der Lotterie

„6 aus 49“ im Lande Hessen ab dem 01.01.2009 im Rahmen der geltenden

Gesetze unbefristet - hilfsweise befristet auf vier Jahre, d. h. bis zum 31.12.2011-

zu erteilen, hilfsweise diese Erlaubnis ggf. mit Nebenbestimmungen zu versehen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin vermittele keine in Hessen erlaubten Lotterien, wie dies § 14 Abs. 2

GlüG voraussetze. Notwendig dazu sei die Einrichtung einer Schnittstelle gewesen,

um wenigstens die technischen Voraussetzungen zur ordnungsgemäßen

Vermittlung der hessischen Spielaufträge an Lotto Hessen zu schaffen. Außer

einer Nachfrage der Klägerin bei Lotto Hessen Anfang 2008 seien jedoch keine

weiteren Gespräche geführt worden.

Die Verpflichtung, den Spieler klar und verständlich auf den an den Veranstalter

weiter zu leitenden Betrag hinzuweisen, halte die Klägerin nicht in ausreichendem

Maße ein. Das Neukunden-Begrüßungsschreiben sei irreführend. Der

Weiterleitungsbetrag bei zwei Ziehungen pro Woche werde mit 5,52 € beziffert,

betrage aber tatsächlich 7,99 € bei dem dort genannten Spieleinsatz von 11,98 €

Die Aufklärung über Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeit sei unzureichend.

Außerdem verstoße die Klägerin gegen die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV.

Ihre Internetpräsenz suggeriere dem Spieler das Gefühl, mit einem Mehreinsatz

seine Gewinnchancen zu erhöhen. Zudem sei die Bestellhotline mit der Hotline zur

Suchtberatung und zum Jugendschutz identisch.

Das Bundesverfassungsgericht habe in mehreren Entscheidungen die

Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages festgestellt und die

Beschränkungen für zulässig erachtet.

Das staatliche Glücksspielangebot werde von weniger als 2000

Lottoannahmestellen in Hessen vermittelt. Die Zahl der Annahmestellen sei

kontinuierlich reduziert worden.

Der Jugendschutz nehme bei Lotto Hessen einen besonders hohen Stellenwert ein.

Nur mit der Lotto-Card könnten Spieler an Sportwetten und Lotterien mit

besonderem Gefährdungspotential teilnehmen.

Die Regionalisierung sei zulässig und ergebe sich zwingend aus der Gliederung der

Bundesrepublik Deutschland in Bundesländer und der daraus resultierenden

begrenzten Zuständigkeit der Landesbehörden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 5 K

1272/08.WI, 5 K 48/10.WI und 5 K 9/11.WI sowie auf die vorgelegten Behördenakten

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem noch aufrechterhaltenen Umfang zulässig und begründet.

Die Klägerin, die immer anwaltlich vertreten war, begehrt unter Aufhebung der

ablehnenden Entscheidung des Beklagten eine Erlaubnis zur gewerblichen

Spielvermittlung ab 2009 „im Rahmen der geltenden Gesetze“.

Da nach den Regelungen der §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14, 15 GlüG und 19 i.V.m. 4 Abs.

2 Satz 3 GlüStV auch die gewerbliche Spielvermittlung der Erlaubnispflicht

unterworfen wird und – selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen – auf die

Erteilung einer Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht, kommt vorliegend nur ein

Bescheidungsausspruch als Unterfall des Verpflichtungsausspruches in Betracht (§

113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Eine Ermessensreduzierung auf Null – die zu einer Verpflichtung des Beklagten

zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes führen könnte – kann hier schon

deshalb nicht festgestellt werden, weil die Erlaubnisvoraussetzungen von der

Behörde nicht abschließend geprüft wurden, sondern im Bescheid nur einzelne

Ablehnungsgründe genannt sind.

Soweit der angefochtene Bescheid die Betätigung der Klägerin generell unter

Erlaubnispflicht stellt, ist er nicht zu beanstanden.

Weder der Europäische Gerichtshof (vgl. zuletzt in den Urteilen vom 08.09.2010,

Rs. C-46/08 und Rs. C-316/07 u.a.) noch das Bundesverfassungsgericht (vgl.

Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08; Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR

1054/01) verlangen im Bereich des Glücksspiels uneingeschränkte

Gewerbefreiheit. Vielmehr wird dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungs- und

Prognosespielraum eingeräumt; welches Schutzniveau er anstrebt und welche

Maßnahmen er zum Schutz der Bevölkerung und im Allgemeininteresse für nötig

hält, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen.

Die (durch den Glücksspielstaatsvertrag erstmals eingeführte) Erlaubnispflicht

nach § 19 i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV und nach §§ 14, 15 GlüG für die gewerbliche

Spielvermittlung (die bis zum Inkrafttreten des GlüStV in Hessen nur anzeige – und

bestätigungspflichtig war, § 4 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen

in Deutschland) ist weder inkohärent noch unverhältnismäßig oder diskriminierend.

Vielmehr passt sie ins Regelungssystem der §§ 284 ff. StGB, 1 und 4 GlüStV, 9

GlüG, 1 und 2 Rennwett- und Lotteriegesetz, 1 Hessisches Spielbankengesetz und

der §§ 33c, d, e und i Gewerbeordnung. In diesen Vorschriften haben sowohl der

Bundes- als auch der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sie

Gefahren, die vom Glücksspiel ausgehen, kontrollieren und ihnen begegnen wollen,

und dass sie den unzweifelhaft vorhandenen Spieltrieb in kontrollierbaren Bahnen

halten wollen.

Eine behördliche Erlaubnis ist dafür ein geeignetes Mittel. Das hat die Klägerin

auch letztlich nicht in Abrede gestellt, weil sie gerade die Erteilung einer solchen

Erlaubnis für Hessen beantragt hat, um an Kunden vermitteln zu können, die sich

in Hessen aufhalten.

Die nach der aktuellen Gesetzeslage bestehende Erlaubnispflicht hat nach

Auffassung der Kammer grundsätzlich auch dann Bestand, wenn sich das

staatliche Lotterie-Veranstaltungsmonopol als verfassungs- oder

europarechtswidrig erweisen würde. Denn der Glücksspielstaatsvertrag regelt nicht

nur den Zugang von Veranstaltern zum Glücksspielmarkt, sondern legt daneben

die Anforderungen an die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen und

die Werbung hierfür fest. Diese Regelungen können unabhängig davon, ob neben

dem staatlichen Monopolveranstalter weitere private Veranstalter aus Gründen

der Dienstleistungs- oder Berufsfreiheit zum Lotteriemarkt zugelassen werden

müssen, bestehen (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.11.2010, Az.: 11

MC 429/10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2010, Az.: OVG 1 S

204.10).

Der Rechtsauffassung des VG Halle (Urteil vom 11.11.2010, Az.: 3 A 158/09), dass

– bei festgestellter Europarechtswidrigkeit– mit dem

Glücksspielveranstaltungsmonopol auch alle Regelungen, die die Vermittlung

betreffen, unanwendbar werden, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen.

Vielmehr müssten für diesen Fall nur die Vorschriften der §§ 10 Abs. 2 und 5

GlüStV, 6 Abs. 1 und 6 GlüG unangewendet bleiben, ohne dass der

Glücksspielstaatsvertrag und das Hessische Glücksspielgesetz im Übrigen ihren

Sinn verlieren würden. Denn auch wenn anderen Veranstaltern Zugang zum

hessischen Lotteriemarkt einzuräumen wäre, würden diese einer Erlaubnispflicht

unterliegen, wie sie derzeit auch für den Monopolisten gilt (§§ 6 Abs. 4, 9 GlüG, 4

Abs. 1 GlüStV).

Entsprechendes gilt für die – nicht monopolisierte – gewerbliche Spielvermittlung.

Deren Zulässigkeit knüpft an die in Hessen zugelassenen Lotterien an,

unabhängig davon, ob diese monopolisiert oder im regulierten Markt veranstaltet

werden.

Die Erlaubnispflicht ist auch weder unverhältnismäßig noch diskriminierend. Sie gilt

für alle gewerblichen Spielvermittler gleichermaßen und erfordert keinen Aufwand,

der für die bundesweit tätigen Vermittler unzumutbar wäre (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08).

Allerdings rechtfertigen die Gründe, die der Beklagte für die Ablehnung der

begehrten Vermittlererlaubnis aufgeführt hat, nicht den angefochtenen Bescheid.

Soweit der Klägerin vorgehalten wird, sie vermittele keine Spielaufträge an in

Hessen zugelassene Lotterieveranstalter, sondern nur an Lotteriegesellschaften

anderer Bundesländer, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin mit ihrem

Antrag gerade für Hessen die Erlaubnis erstrebt. Dass sie noch keine

abschließenden Verhandlungen mit Lotto Hessen geführt und noch keine

Schnittstelle eingerichtet hat, ist der Verpflichtung geschuldet, vor dem

Tätigwerden eine Erlaubnis einzuholen. Soweit der Beklagte in diesem

Zusammenhang auf eine bislang unangemeldete Tätigkeit verweist und daraus

Unzuverlässigkeitsgründe herleiten will, hat die Klägerin vorgetragen, bislang –

auch vor 2008 – keine vertraglichen Beziehungen zu Lotto Hessen unterhalten und

dementsprechend insoweit keine Vermittlung von Spielaufträgen an diesen

Lotterieveranstalter durchgeführt zu haben. Dem zuständigen

Regierungspräsidium war die Klägerin bis zum Eingang des Erlaubnisantrages nicht

bekannt, was ebenfalls gegen eine Betätigung in Hessen spricht.

Die Ablehnung der Vermittlererlaubnis ab 2009 mit der Begründung, die Klägerin

halte die Vorgabe des § 14 Abs. 2 GlüG nicht ein, ist rechtsfehlerhaft.

Auch die Feststellung des Beklagten, die Form der Altersverifikation genüge nicht

den Anforderungen des § 4 Abs. 3 GlüStV, ist nicht nachvollziehbar, die Ablehnung

mit dieser Begründung fehlerhaft.

Nach § 4 Abs. 3 GlüStV ist die Teilnahme von Minderjährigen am Glücksspiel

unzulässig; die Vermittler haben ebenso wie die Veranstalter das Teilnahmeverbot

sicherzustellen. Nach den von ihr vorgelegten Unterlagen (Sozialkonzept vom

24.07.2008, Seite 31 bis 33) bedient sich die Klägerin dazu in erster Linie des –

vom Beklagten nicht beanstandeten – Schufa-Systems „Identitäts-Check mit Q-

Bit“. Ist danach eine Identifizierung nicht möglich, werden den Spielinteressenten

mehrere Möglichkeiten angeboten: Das Post-Ident-Verfahren, das Eigenhändig-

Plus-Verfahren von DHL oder die Vorlage der Kopie eines amtlichen

Ausweisdokuments. Nur letzteres hat der Beklagte beanstandet, ohne auf die

beiden anderen – mehr Sicherheit bietenden – Verfahren einzugehen. Eine

vollständige Versagung der Erlaubnis mit der gewählten Begründung verbietet sich

schon deshalb, weil die Behörde keine vollständige Prüfung der Alternativen

durchgeführt hat. Da der Klägerin als zulässiger Vertriebsweg unter Geltung des

Glücksspielstaatsvertrages und des Hessischen Glücksspielgesetzes nur der

Postweg bleibt, können Identifizierungsverfahren auch nur auf schriftlichem Wege

durchgeführt werden. Die Möglichkeit, dass sich Jugendliche unberechtigt Zugang

zu Unterlagen der Eltern verschaffen und diese für sich verwenden, kann nie

restlos ausgeschlossen werden. Darauf kann aber die Versagung einer Erlaubnis

nicht generell gestützt werden. Wie in anderen Bundesländern auch hätte der

Beklagte die Vorlage einer Personalausweiskopie zwar als zulässiges Ersatz-

Identifizierungsverfahren ablehnen können, ohne dass dies die Zulässigkeit der

übrigen Identifizierungsmöglichkeiten berührt hätte.

Soweit der Beklagte die Erlaubniserteilung mit der Begründung abgelehnt hat, die

Erfüllung der Verpflichtung aus „§ 19 Abs. 1 GlüStV“ sei nicht ausreichend

dargelegt, ist dies ebenfalls rechtsfehlerhaft. § 19 GlüStV, der keine verschiedenen

Absätze, sondern verschiedene Ziffern hat, regelt unter Ziffer 1 die Anforderung

an den gewerblichen Spielermittler, mindestens 2/3 der von den Spielern

vereinnahmten Beträge für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleiten.

Darüber sind die Spieler klar und verständlich zu informieren. Diese Regelung war

bereits in der Vorgängervorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 LotterieStV Gegenstand

der Anforderungen, die an gewerbliche Spielvermittler zu stellen sind.

Im Sozialkonzept der Klägerin wird unter Abdruck eines Neukunden-

Begrüßungsbriefes ein Rechenbeispiel für Maxi-Lotto X400 mit zwei Ziehungen pro

Woche dargestellt, mit Kosten für den Spielteilnehmer von 5,99 € je Ziehung (die

sich aus 4,14 € Basisleistung für die Teilnahme am Spiel und 1,85 € Zusatzleistung

zusammensetzen), die Weiterleitung an die Lottogesellschaft wird mit 5,52 € pro

Woche beziffert. Insoweit rügt der Beklagte Intransparenz, weil lediglich 2/3 der

Basisleistung abgeführt würden. Mehr verlangt das Gesetz allerdings auch nicht.

Bei verständiger Würdigung fällt unter den Begriff der Basisleistung der vom

Spieler verlangte Spieleinsatz.

Zwar muss der Kunde – um dessen Schutz es hier geht -, um das Rechenbeispiel

nachzuvollziehen, vom Basis-Spieleinsatz pro Ziehung 2/3 berechnen und diesen

Betrag verdoppeln, um die Summe für die wöchentliche Weiterleitung an die

Lottogesellschaft zu erhalten. Es geht aber bei der Vorschrift des § 19 Ziffer 1

GlüStV nicht um eine Kontrollmöglichkeit für den Kunden, dass der

Abführungsbetrag richtig berechnet wird, sondern um dessen Information darüber,

dass 2/3 seiner Spieleinsätze an den Veranstalter weiterzuleiten sind. Diese

Verpflichtung wird zwei Seiten vorher im Sozialkonzept der Klägerin beschrieben.

Soweit der Beklagte dies nicht für ausreichend erachten, sondern der Auffassung

sein sollte, der Neukunden-Begrüßungsbrief müsse auch die eindeutige

Formulierung, dass 2/3 des Basispreises an den Veranstalter weitergegeben

werden, enthalten, wäre dies im Wege einer Auflage ebenso zu regeln gewesen wie

die Verpflichtung, den weiterzuleitenden Betrag einheitlich pro Woche und pro

Ziehung darzustellen (so z.B. die Erlaubnis des Innenministeriums des Landes

Schleswig-Holstein vom 23.12.2008). Die vollständige Versagung der Erlaubnis mit

dieser Begründung ist unverhältnismäßig.

Auch der der Klägerin vorgeworfene Verstoß gegen die Verpflichtung,

Spielteilnehmer über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären (§

7 Abs. 1 GlüStV), rechtfertigt nicht die Versagung der Erlaubnis.

Eine Tabelle zur Gewinnwahrscheinlichkeit befindet sich im Internetauftritt der

Klägerin. Auch in den Spielunterlagen, die den Spielern übersandt werden, wird die

Gewinnwahrscheinlichkeit tabellarisch dargestellt und darauf hingewiesen, dass

das maximale Verlustrisiko auf den Spieleinsatz beschränkt ist (vgl. Sozialkonzept

vom 24.07.2008, Seite 21). Wieso der Beklagte diese Angaben der Klägerin in

Zweifel zieht, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist aber nicht nachvollziehbar,

warum der Beklagte vor Ablehnung den Sachverhalt nicht weiter aufgeklärt und die

Vorlage der kompletten Spielunterlagen, wie sie an Spielinteressenten versandt

werden, gefordert hat.

Unabhängig davon hätte die Klägerin in einer Auflage vorgeschriebenen werden

können, wie sie Spielteilnehmer über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und

Verlust aufzuklären hat. Eine vollständige Versagung ist jedenfalls

unverhältnismäßig.

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides ist dementsprechend vollständig

aufzuheben.

Die Ziffern 3 und 4 sind in dem im Tenor zum Ausdruck kommenden Umfang

ebenfalls aufzuheben, weil sie der Klägerin für einen Verfahrensteil Kosten und

Gebühren auferlegen, der von dem Beklagten rechtsfehlerhaft beschieden wurde.

Die – hier nicht mehr streitgegenständliche – Antragsablehnung in Ziffer 1 hat

kosten- und gebührenmäßig das gleiche Gewicht wie die Antragsablehnung in

Ziffer 2.

Der Beklagte wird den Erlaubnisantrag der Klägerin neu zu bescheiden haben.

Dabei darf nach Auffassung des Gerichts der Umstand, dass die Klägerin einzelne

Nebenbestimmungen in den Erlaubnisbescheiden anderer Bundesländer

angefochten hat, ebenso wenig zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden wie

der Umstand, dass sie sich insoweit auf den Suspensiveffekt ihrer dort erhobenen

Klagen beruft. Aus der Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften (§ 80 Abs. 1

VwGO) lässt sich weder eine Unzuverlässigkeit noch ein Versagungsgrund ableiten.

Allerdings darf der Beklagte das von der Klägerin in Frage gestellte

Regionalitätsprinzip und die sogenannte 2/3-Regelung zum Gegenstand eines

Erlaubnisbescheides machen.

Die Wirtschaftsprüferverpflichtung des § 15 Abs. 3 GlüG ist demgegenüber eine

unverhältnismäßige und nicht mehr vertretbare Belastung der gewerblichen

Spielvermittler.

Abschließend ist § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV und § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG verfassungs-

und europarechtskonform dahin auszulegen, dass – wenn alle zulässigen

Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen oder deren Einhaltung durch

Nebenbestimmungen gesichert ist – ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis

besteht, weil das Ermessen dann als auf Null reduziert anzusehen ist.

Die 2/3-Reglung (§ 19 Nr. 1 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 6 GlüG) ist ebenso wie das

Treuhändergebot (§§ 19 Nr. 3 GlüStV, 15 Abs. 1 GlüG) nicht neu, sondern war

bereits in den Vorgängerreglungen enthalten (vgl. § 14 Abs. 2 Nrn. 3 und 5

LotterieStV). Auch diese Verpflichtungen bestehen unabhängig davon, ob das

staatliche Lotteriemonopol Bestand haben kann oder ob auch private Veranstalter

zum Lotteriemarkt zuzulassen sind. Hier geht es um die regulierte Vermittlung,

deren Regelung dem Spielerschutz dient und den finanziellen Anreiz für eine

erhebliche Erweiterung der Angebote der gewerblichen Spielvermittler begrenzen

soll. Die Regulierung der Vermarktung des Glücksspielangebots entspricht den

Vorgaben des § 1 GlüStV und hat den Zweck, die Einnahmen aus der

Glücksspielveranstaltung und –vermittlung zu kanalisieren und kontrollieren.

Dagegen bestehen weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken.

Das Regionalitätsprinzip (§§ 2 Abs. 4, 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV, 14 Abs. 1 und 2

GlüG) fordert in Bezug auf die Spielvermittler, dass – soweit dem Spieler in Hessen

die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird (§ 2 Abs. 4 GlüStV) – der Spieler sich in

Hessen aufhält und sein Spielauftrag nur für Lotterien und Ausspielungen, die in

Hessen zulässig sind, entgegengenommen wird. Diese Vorschrift ist in Anbetracht

der Regelung des § 9 Abs. 3 GlüG auch auf Spieler anzuwenden, die in Hessen

wohnen. Damit dürfen in Hessen Spielaufträge auswärtiger Spieler, die sich auch

nicht in Hessen aufhalten, nicht an Lotto Hessen vermittelt werden. Auch

Spielaufträge hessischer Spieler dürfen nicht an andere Lottogesellschaften

weitergeleitet werden, wenn das Vermittlungsgeschäft in Hessen stattfindet. Diese

Einschränkungen machen die überregionale Vermittlung unmöglich und verlangen

im Ergebnis die Bildung von Spielergemeinschaften nach Bundesländern getrennt.

Damit geht das Gesetz über die bisherigen Regelungen in § 14

Lotteriestaatsvertrag hinaus; es will den Wettbewerb verschiedener Veranstalter

um Kunden verhindern und das Angebot sozialverträglich begrenzen (so die

amtliche Begründung zu § 15 GlüG, Hessischer Landtag, 16. Wahlperiode, DS

16/7656 vom 23.08.2007). Auch wenn die im Deutschen Toto-Lottoblock

zusammengeschlossenen Lottogesellschaften der einzelnen Bundesländer

bundeseinheitlich die Ziehung „6 aus 49“ ausspielen, ist die ordnungsrechtliche

Kontrolle durch die Landesbehörden aufgrund der beschränkten Gebietshoheit nur

im Bereich des jeweiligen Bundeslandes möglich. Entsprechendes gilt für die

Erlaubnis, auch diese kann von einer hessischen Behörde nur für eine Betätigung

in Hessen erteilt werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat vergleichbare Regelungen anderer

Bundesländer als einen Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen

Lotterievermittler angesehen, der aber gerechtfertigt ist, obwohl er maßgeblichen

Einfluss auf die Rentabilität des Gewerbebetriebes hat, weil er der Verwirklichung

der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages dient (Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1

BvR 928/08).

Eine ordnungsbehördliche Begrenzung und Überwachung auch der Tätigkeit der

gewerblichen Spielvermittler begegnet darüber hinaus keinen europarechtlichen

Bedenken, weil die Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich des Glücksspiels

keinen uneingeschränkten Marktzugang fordert, sondern nur unangemessene

Einschränkungen und den diskriminierenden Ausschluss einzelner Bewerber

verhindern will. Unter der Prämisse, dass gerade im Glücksspielrecht den

einzelnen Mitgliedsstaaten ein weites Auswahlermessen hinsichtlich der von ihnen

zum Spielerschutz ergriffenen Maßnahmen zusteht (vgl. EuGH, Urteile vom

08.09.2010, Rs. C-46/08 und 316/07), kann eine unverhältnismäßige Beschränkung

insoweit nicht festgestellt werden, zumal den gewerblichen Spielvermittlern nach

Erteilung entsprechender Erlaubnisse – auf die sie nach Ansicht des Gerichts bei

Vorliegen aller Voraussetzungen einen Anspruch haben – nach wie vor der

gesamte Glücksspielmarkt in Deutschland offensteht.

Allerdings ist die in Hessen zwingende Verpflichtung, für jedes Geschäftsjahr den

Bericht eines Wirtschaftsprüfers über den gesamten Geschäftsbetrieb vorzulegen

(§ 15 Abs. 3 GlüG), als unverhältnismäßige Einschränkung des Art. 56 AEUV

anzusehen.

Diese Vorschrift kann, auch wenn es vorliegend um den Geschäftsbetrieb der

Klägerin in Hessen mit dem Ziel, Spielaufträge an Lotto Hessen zu vermitteln,

geht, angewendet werden. Es ist ein grenzüberschreitender Bezug deshalb

gegeben, weil die Klägerin Vermittlung über das Internet betreiben und

Spielaufträge auch von Kunden vermitteln möchte, die in einem anderen EU-Land

ansässig sind. Die Anwendung der die Dienstleistungsfreiheit regelnden Vorschrift

des Art. 56 AEUV ist nicht davon abhängig, dass solche Geschäftsbeziehungen

bereits bestehen; es kommt lediglich darauf an, ob es potentiellen

Leistungsempfänger gibt, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind (vgl.

EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93). Damit sind die Regelungen, die die

Geschäftstätigkeit der Klägerin reglementieren und einschränken, von den

nationalen Gerichten auch an den Maßstäben zu messen, die der Europäische

Gerichtshof zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit

aufgestellt hat (vgl. Urteil vom 08.09.2090, Rs. C-409/06, RdNrn. 55,56,61).

Entsprechend muss die Einschaltung einer Wirtschaftsprüferin oder eines

Wirtschaftprüfers notwendig sein, um den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages

Rechnung zu tragen. Eine solche einschneidende und finanziell belastende

Maßnahme wäre dementsprechend überhaupt nur gerechtfertigt, wenn sie

entweder dem Spielerschutz und der Verhinderung von Glücksspielsucht oder der

Kriminalitätsbekämpfung dienen würde und andere Maßnahmen weniger

erfolgversprechend wären. Die Gesetzesbegründung gibt hierüber keinen

Aufschluss, sondern wiederholt nur den Gesetzestext. Die genannte Verpflichtung

besteht auch nicht bundesweit, sie ist nicht in allen Bundesländern zwingend

vorgeschrieben.

Die Überprüfung interner Geschäftsabläufe hat mit Suchtprävention nichts zu tun,

sondern allenfalls mit der Verhütung krimineller Machenschaften. Dass es solche

bei den gewerblichen Spielvermittlern in nennenswertem Umfang jemals gegeben

hätte, ist nicht erkennbar. Vergleichbare Regelungen gibt es auch weder für die

Buchmacher noch für die Betreiber hessischer Spielbanken. Auch geht eine solche

Verpflichtung weit über das hinaus, was der Klägerin nach dem GmbH-Gesetz und

dem HGB an gesellschaftsrechtlichen Prüfungspflichten auferlegt wird (vgl. dazu

VG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2009, Az.: 18 K 515/09).

Eine Erleichterung der Kontrolltätigkeit der hessischen Ordnungsbehörden kann

keine Rechtfertigung für einen so einschneidenden Eingriff sein. Darüber hinaus

dürfte eine Prüfungsverpflichtung ohne Anlasstatbestand dem präventiven

Charakter der Erlaubnispflicht widersprechen (vgl. VG Regensburg, Urteil vom

21.10.2010, Az.: RO 5 K 10.31, zur Auskunfts- und Vorlageverpflichtung bezüglich

„aller Unterlagen und Nachweise“).

§ 15 Abs. 3 GlüG (als zwingende Erlaubnisvoraussetzung) muss daher

unangewendet bleiben.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV verstößt ebenfalls gegen Europarecht,

weil ein System vorheriger behördlicher Erlaubnisse nur gerechtfertigt ist, wenn es

auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht,

die dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen setzen (so EuGH, Urteil vom

08.09.2010, Rs. C-46/08, RdNr. 87). Solche Kriterien lassen sich der schlichten

Formulierung, dass kein Anspruch auf eine Erlaubnis besteht, nicht entnehmen.

Auch der Verweis in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG, dass bei der Ermessensausübung den

Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen ist, beinhaltet lediglich eine

Selbstverständlichkeit, benennt aber keine ermessensbindenden Kriterien.

Allerdings kann § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV verfassungs- und europarechtskonform

dahin ausgelegt werden, dass dann, wenn alle zulässigen gesetzlichen

Erlaubnisanforderungen erfüllt und keine Unzuverlässigkeitsgründe im Sinne von §

35 Abs. 1 Gewerbeordnung vorhanden sind, das Ermessen auf Null reduziert wird

und eine Erlaubnis erteilt werden muss.

Das generelle Internetverbot des § 4 Abs. 4 und das Werbeverbot im Internet nach

§ 5 Abs. 3 GlüStV, das für alle dem Glücksspielstaatsvertrag unterliegenden

Glücksspiele und deren Vermittlung gilt, verstößt nicht gegen Verfassungs- und

Europarecht. Sowohl das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) als auch der EuGH

(vgl. Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-46/08, RdNrn. 100 ff.) betonen die besonderen

Gefahren des Internets im Glücksspielbereich, besonders im Hinblick auf die

Verfügbarkeit des Angebots und die erleichterten Zugriffsmöglichkeiten. Es liegt

im weiten Ermessen des Gesetzgebers, besondere Veranstaltungs- und

Vertriebsmöglichkeiten als gefährlich anzusehen und sie zu verbieten, unabhängig

davon, ob einzelne Lottogesellschaften – wie auch Lotto Hessen – und private

Anbieter auf die Wiedereinführung des Internetangebots dringen.

Auch in diesem Zusammenhang kommt es auf die Frage, ob das Lotteriemonopol

europarechtlicher Überprüfung standhalten kann, nicht entscheidend an. Denn das

Internetverbot gilt allgemein in den durch den Glücksspielstaatsvertrag geregelten

Bereichen, seien sie monopolisiert oder dem regulierten Markt zuzurechnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die

vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.