Urteil des VG Stuttgart, Az. 5 K 4098/08

VG Stuttgart (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, verlängerung, aufenthaltserlaubnis, lebensgemeinschaft, antrag, ehemann, wirkung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, erwerbstätigkeit)
VG Stuttgart Beschluß vom 15.4.2009, 5 K 4098/08
Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels und die Fiktionsbescheinigung
Leitsätze
1. In einer Bescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG (sog. Fiktionsbescheinigung) kann auch zum Ausdruck
gebracht werden, dass ein Ausländer einen mündlichen Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltserlaubnis gestellt hat.
2. Zu einem als „Verfügung“ bezeichneten ausländerbehördlichen Bearbeitungsvermerk, der nicht klar genug
zwischen einem Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, einem Antrag auf Ausstellung
einer Fiktionsbescheinigung und der Erteilung einer solchen Bescheinigung unterscheidet.
3. Im Falle der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zu Erwerbszwecken sind die
Ausländerbehörden verpflichtet, sich auf ausländerrechtliche Erwägungen zu beschränken und die
arbeitsmarktpolitischen Fragestellungen der hierfür allein sachkundigen Bundesagentur für Arbeit zu überlassen.
Das gilt auch in Bezug auf die Einzelfallprüfung nach § 18 Abs. 4 S. 2 AufenthG.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
02.10.2008 wird bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung über den Widerspruch an die Antragstellerin angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
1
Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ist der Berichterstatter befugt, anstelle der Kammer zu
entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO).
2
Der am 30.10.2008 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen
den Bescheid der Antragsgegnerin vom 02.10.2008 anzuordnen, ist statthaft (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Absatz
5 Satz 1 VwGO, § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, § 12 LVwVG). Mit dem Bescheid lehnte die Antragsgegnerin den
Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis ab (Nr. 1) und drohte ihr für den Fall der
nicht freiwilligen Ausreise bis spätestens 15.11.2008 die Abschiebung nach Brasilien an (Nr. 3). Die
Antragstellerin hat wohl am 30.05.2008 bei der Antragsgegnerin mündlich den Antrag auf Verlängerung ihrer am
03.06.2005 bis zum 02.06.2008 erteilten Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des ehelichen Zusammenlebens
mit ihrem deutschen Ehemann gestellt. Allerdings erschließt sich die mündliche Antragstellung nicht in der
wünschenswerten Klarheit aus den vorliegenden Ausländerakten. In ihnen befindet sich folgende Verfügung
(Blatt 72):
3
VERFÜGUNG
4
XXX
327
3458676
5
Antrag auf einen Aufenthaltstitel (Fiktionsbesch.)
6
Rechtsgrundlage: § 81 Abs. 4 AufenthG
7
erteilt am: 30.05.2008
gültig von: 30.05.2008
gültig bis: 29.08.2008
übertragen:
F01083785 F 1083785
Bedingungen/Anmerkungen:
Erwerbstätigkeit gestattet.
---------------------------------------------------------------------
Ausländischer Reisepass
CS797431
GK München
06.04.2006
05.04.2011
---------------------------------------------------------------------
Die/Der Antrag auf einen Aufenthaltstitel (Fiktionsbesch.)
wurde
X erteilt
[ ] verlängert [ ] übertragen
8
Erklärungsinhalt dieser „Verfügung“ dürfte in erster Linie die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung sein. Hierauf
deuten die Worte „Rechtsgrundlage: § 81 Abs. 4 AufenthG“. Nach dieser Vorschrift gilt für den Fall, dass der
Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels
beantragt, der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der
Ausländerbehörde als fortbestehend. Dem Ausländer ist eine Bescheinigung über die Wirkung seiner
Antragstellung (Fiktionsbescheinigung) auszustellen (§ 81 Abs. 5 AufenthG). Die Gültigkeit der am 30.05.2008
erteilten Bescheinigung wurde bis zum 29.08.2008 begrenzt („gültig von: 30.05.2008“; „gültig bis: 29.08.2008“).
Die weitere Angabe „übertragen: F 01083785“ und die Beifügung des Klebeetiketts mit der Nr. „F 1083785“
(Seriennummer der Erstausstellung, vgl. die teilweise Kopie der Fiktionsbescheinigung Blatt 80 der
Ausländerakten) bringt offensichtlich zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin die Fiktionsbescheinigung
entsprechend dem Vordruckmuster nach § 58 Satz 1 Nr. 3 AufenthV (Anlage D 3) der Antragstellerin
ausgehändigt hat. Ob dagegen Erklärungsinhalt der „Verfügung“ auch die Tatsache ist, dass die Antragstellerin
am 30.05.2008 einen mündlichen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gestellt hat, ist hingegen
zweifelhaft. Die Formulierung „Antrag auf einen Aufenthaltstitel (Fiktionsbesch.)“ kann den fehlerhaften
Eindruck erwecken, ein gestellter Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels sei eine
Fiktionsbescheinigung (mit anderen Worten: dass die Antragstellung schon die Fiktionsbescheinigung selbst
sei). Mit dieser Formulierung vermischt die Antragsgegnerin die Antragstellung bezüglich der Verlängerung des
Aufenthaltstitels oder der Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels mit der Ausstellung der
Fiktionsbescheinigung. Es ist freilich denkbar, dass ein Ausländer ausdrücklich jeweils schriftlich oder
mündlich sowohl die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als auch die Ausstellung einer
Fiktionsbescheinigung beantragt. Es lägen dann zwei Anträge vor (objektive Antragshäufung). Aus § 81 Abs. 4
AufenthG ergibt sich, dass die (rechtzeitig vor Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Aufenthaltstitels) beantragte
Verlängerung des Titels dazu führt, dass der Titel bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über den
Verlängerungsantrag als fortbestehend gilt, der Ausländer also weiterhin materiell-rechtlich zum Aufenthalt im
Bundesgebiet befugt ist (vgl. Albrecht, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum
Zuwanderungsrecht, 2. Aufl., § 81 AufenthG RdNr. 16). Diese äußerlich nicht sichtbare Fiktion ist nach § 81
Abs. 5 AufenthG in Gestalt einer Bescheinigung, der nicht die Qualität eines feststellenden oder
rechtsgestaltenden Verwaltungsakts beizumessen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.06.1997 - 1 C 7/96 -, NVwZ
1998, 185; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.07.2004 - 13 S 1532/04 -, InfAuslR 2004, 393), zu dokumentieren.
Das Fortbestehen des bisherigen Titels an sich zu beantragen geht wegen der gesetzlichen Fiktionsregelung
des § 81 Abs. 4 AufenthG (es wird ein anderer als der in Wirklichkeit gegebene Tatbestand unterstellt) ins
Leere. Sinnvoll ist daher nur ein Antrag auf Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung. Eines solchen Antrags
bedarf es indes nur, falls die Ausländerbehörde nicht von Amts wegen der Verpflichtung zur Ausstellung nach §
81 Abs. 5 AufenthG nachkommen sollte. Auch die Aussage „erteilt am: 30.05.2008“ in der „Verfügung“ passt
sprachlich zur Erteilung (oder Ausstellung) einer Bescheinigung. Denn ein Antrag (auf Erlass eines
Verwaltungsakts) wird nicht erteilt, sondern gestellt. Daher ist auch die Formulierung „Die/Der Antrag auf einen
Aufenthaltstitel (Fiktionsbesch.)“ nicht korrekt (neben „erteilt“ spricht die „Verfügung“ noch von „verlängert“ und
„übertragen“; diese beiden Alternativen ergeben ebenfalls nur einen Sinn im Zusammenhang mit der
Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung, nicht hingegen mit der Stellung eines Antrags). Dass die
Antragsgegnerin einer „Verfügung“ der genannten Art (nur) die Bedeutung eines Antrags auf Ausstellung oder
Verlängerung einer Fiktionsbescheinigung beimisst, ergibt sich aus dem Vorgang vom 22.08.2008 über die
Verlängerung der Fiktionsbescheinigung (Blatt 82 der Ausländerakten). Hierzu hat die Antragsgegnerin dieselbe
formularmäßige „Verfügung“ verwendet wie in der oben dargestellten Form bei der Ersterteilung am 30.05.2008.
Den Verlängerungsvorgang hat sie mit den Worten „Die/Der Antrag auf einen Aufenthaltstitel (Fiktionsbesch.)
wurde verlängert“ dokumentiert.
9
Die „Verfügung“ vermittelt daher für sich betrachtet nicht, dass die Antragstellerin am 30.05.2008 auch
mündlich die Verlängerung ihrer bis zum 02.06.2008 befristet gewesenen Aufenthaltserlaubnis beantragt hat.
Es ist aber allem Anschein nach bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin ständige Praxis, bei einer
behördlichen Vorsprache des Ausländers die Fiktionsbescheinigung auszustellen, auch wenn hierbei keine
förmlichen Anträge (auf Verlängerung des Aufenthaltstitels sowie Erteilung eines anderen oder erstmaligen
Aufenthaltstitels) ausgefüllt werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 06.05.2008 - 13 S 499/08 -, Juris =
NVwZ-RR 2008, 852 ; diese Erkenntnis beruht auf einer entsprechenden Anfrage des Senats bei der
Antragsgegnerin; erstinstanzlich: VG Stuttgart, Beschl. v. 02.01.2008 - 12 K 4766/07 -). Ob die
Antragsgegnerin in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 58 Satz 1 Nr. 3 AufenthV i.V.m. der Anl. D 3
hierzu) bereits am 30.05.2008 die Fiktionsbescheinigung ausgestellt hat, lässt sich mangels einer vollständigen
Kopie dieser Bescheinigung nicht feststellen. Auf Seite 3 des Trägervordrucks der Fiktionsbescheinigung nach
dem amtlichen Vordruckmuster wird jedenfalls bescheinigt, dass der Inhaber der Bescheinigung die
Erteilung/Verlängerung eines Aufenthaltstitels bei der an anderer Stelle des Vordrucks zu benennenden
Behörde gestellt hat (die S. 3 ist auf Blatt 80 der Ausländerakten nicht kopiert). Bei einer derartigen
Bescheinigung handelt es sich um eine öffentliche Urkunde nach den §§ 415 Abs. 1 und 418 Abs. 1 ZPO
i.V.m. § 98 VwGO (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 06.05.2008, a.a.O.). Dass die Antragstellerin am 30.05.2008
bei der Antragsgegnerin vorgesprochen hat ergibt sich jedenfalls eindeutig aus der unter diesem Datum
angefertigten handschriftlichen Gesprächsnotiz (Blatt 73 der Ausländerakten), wonach die Antragstellerin
unterschriftlich zur Beurkundung einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin bestätigt hat, dass sie keine
Nachweise (Flug- und Bustickets) über ihre Reisen nach Schottland vorlegen kann. Der Sinngehalt dieser
Erklärung erschließt sich vor dem Hintergrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 16.04.2008 an die
Antragstellerin. In diesem Schreiben teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Ehemann ... sei am
01.04.2006 aus der gemeinsamen Wohnung (...) ausgezogen. Die Antragstellerin leite ihren Aufenthalt von
ihrem deutschen Ehemann ab. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin gebeten, einen ihr übersandten
Fragebogen auszufüllen und wieder an die Antragsgegnerin zurückzusenden, des Weiteren eine aktuelle Kopie
des Nationalpasses der Antragstellerin, eine Arbeits- und Verdienstbescheinigung sowie die drei letzten
Lohnabrechnungen und eine Wohnraumbescheinigung zu übersenden. Die entsprechenden Unterlagen hat die
Antragstellerin ohne Begleitschreiben in einem Briefumschlag, der am 29.04.2008 bei der Antragsgegnerin
eingegangen ist, übersandt. In der von der Antragstellerin unterschriftlich bestätigten „Anhörung“ (ohne Datum)
hat die Antragstellerin die Frage Nr. 3 („Ist Ihr Ehemann für die unter Nr. 1 genannte Wohnung - und zwar als
Hauptwohnung - bei der Meldebehörde angemeldet?“) sowohl mit „ja“ als auch mit „nein“ beantwortet mit dem
Zusatz: „Eine Wohnung in Deutschland und eine in Schottland“. Hierauf hat die Antragsgegnerin die
Antragstellerin mit Schreiben vom 06.05.2008 gebeten, auch noch einen vom Ehemann der Antragstellerin
ausgefüllten Fragebogen zu übersenden. Die entsprechende „Anhörung“ (ohne Datum) ist wiederum ohne
Begleitschreiben in einem Briefumschlag am 19.05.2008 bei der Antragsgegnerin eingegangen. Aus dem
gesamten Akteninhalt ergibt sich daher aller Voraussicht nach, dass die Antragstellerin am 30.05.2008
mündlich die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis beantragt hat. Dies findet nicht zuletzt seinen Ausdruck
im Betreff des Bescheids vom 02.10.2008 mit den Worten „Ablehnung des Antrags auf Verlängerung Ihrer
Aufenthaltserlaubnis vom 30.05.2008“.
10 Dürfte demnach der Verlängerungsantrag vor Ablauf der bis zum 02.06.2008 befristet gewesenen
Aufenthaltserlaubnis gestellt worden sein, ist der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft
(beim Fehlen eines rechtzeitigen Antrags käme dagegen zur Sicherung des weiteren Aufenthalts eine
einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht, vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.11.2007 - 11 S
2364/07 -, InfAuslR 2008, 81 = VBlBW 2008, 306; Jacob, Ausländerrechtliche Eilverfahren - Ein Überblick,
VBlBW 2008, 418 <419>). Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Antragstellerin bei sachdienlicher
Auslegung ihres Verlängerungsantrags außer dem mit ihrem Ehemann verknüpften Aufenthaltszweck -
zunächst weiteres eheliches Zusammenleben, danach eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG -
den weiteren Aufenthalt auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erstrebt. Die ihr am 03.06.2005 zum Zwecke
des Zusammenlebens mit ihrem Ehemann bis zum 02.06.2008 erteilte Aufenthaltserlaubnis ermöglichte ihr
bereits die Ausübung einer Erwerbstätigkeit (§ 28 Abs. 5 AufenthG). Ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach
§ 31 AufenthG würde sie gleichfalls zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen (§ 31 Abs. 1 Satz 3
AufenthG). Es bedarf vorliegend über die Sicherung des weiteren Aufenthalts mittels des Antrags nach § 80
Abs. 5 S. 1 VwGO nicht zusätzlich des vorläufigen Rechtsschutzes im Wege einer einstweiligen Anordnung
nach § 123 VwGO zur Durchsetzung des Begehrens auf einstweilige Gestattung der Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 23.10.2006 - 13 S 1943/06 -, InfAuslR 2007, 59 = NVwZ-RR
2007, 277; Jacob, a.a.O. S. 420). Denn für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt der
Aufenthaltstitel als fortbestehend, so lange die Frist zur Erhebung des Widerspruchs oder der Klage noch nicht
abgelaufen ist, während eines gerichtlichen Verfahrens über einen zulässigen Antrag auf Anordnung oder
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder so lange der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende
Wirkung hat (§ 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG).
11 Der sonach statthafte Aussetzungsantrag ist zulässig und insoweit begründet, als die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung zumindest bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung über den Widerspruch an die
Antragstellerin erstrebt wird. Sie hat den Aussetzungsantrag nicht ausdrücklich zeitlich hierauf beschränkt. Die
aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs nach § 80 Abs. 1 VwGO wirkt - soweit § 80 b Abs. 1 VwGO nichts
abweichendes bestimmt - bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Eine
abweichendes bestimmt - bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Eine
Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erstreckt sich
gleichfalls auf diesen Zeitraum (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.10.1987 - 1 C 19.85 -, BVerwGE 78, 192 <210> =
NVwZ 1988, 251 = Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 27 ; Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-
Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 80 RdNr. 18). Der diesen Zeitraum umfassende
Aussetzungsantrag schließt den kürzeren Zeitraum bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung über den
Widerspruch ein. Die Befugnis zur Befristung der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ergibt sich aus § 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO. Im Hinblick auf die an späterer Stelle noch auszuführende
rechtsfehlerhafte Unterlassung der Mitwirkung der Bundesagentur für Arbeit zur Prüfung der Frage, ob die
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Betracht kommt, ist es
angemessen, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung über den
Widerspruch an die Antragstellerin zu begrenzen. Denn die unterlassene Mitwirkung kann im
Widerspruchsverfahren noch nachgeholt werden.
12 Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens im Hinblick auf die bisher unterbliebene Mitwirkung der
Bundesagentur für Arbeit ist offen. Daher überwiegt das Interesse der schon mehrere Jahre im Bundesgebiet
lebenden Antragstellerin, zumindest bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch von Vollzugsmaßnahmen
verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Beendigung des Aufenthalts der
Antragstellerin.
13 Der Widerspruch dürfte allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht aus Gründen des
Aufenthaltszwecks erfolgreich sein, die mit ihrem Ehemann verknüpft sind. Die Antragsgegnerin hat aller
Voraussicht nach mangels einer jedenfalls seit Juni 2008 nicht mehr bestehenden ehelichen
Lebensgemeinschaft der Antragstellerin mit ihrem deutschen Ehemann die Verlängerung der
Aufenthaltserlaubnis (§ 8 Abs. 1 AufenthG) nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu Recht abgelehnt. Die
Antragstellerin hat in der Antragsschrift ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.10.2008 eingeräumt, dass es
im Juni 2008 zur Trennung von ihrem deutschen Ehemann gekommen ist und seitdem zwischen ihnen keine
eheliche Lebensgemeinschaft mehr besteht. Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen Ehegatten eines
Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat (§ 28 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären
Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige (Familiennachzug) wird zum
Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt und verlängert (§ 27 Abs. 1 AufenthG). Mangels einer
ehelichen Lebensgemeinschaft zumindest seit Juni 2008 scheidet daher die Verlängerung der
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG aus.
14 Zutreffend dürfte die Antragsgegnerin nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand auch die Erteilung eines
eigenständigen Aufenthaltsrechts (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AufenthG) versagt haben. Nach §
31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im Falle der Aufhebung der ehelichen
Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht für
ein Jahr verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im
Bundesgebiet bestanden hat (Nr. 1) oder der Ausländer gestorben ist, während die eheliche
Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand (Nr. 2) und der Ausländer bis dahin im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG war, es sei denn, er
konnte die Verlängerung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht rechtzeitig beantragen. Diese
Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn die Aufenthaltserlaubnis des Ausländers nicht verlängert oder dem
Ausländer keine Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG erteilt werden darf, weil dies
durch eine Rechtsnorm wegen des Zwecks des Aufenthalts oder durch eine Nebenbestimmung zur
Aufenthaltserlaubnis nach § 8 Abs. 2 AufenthG ausgeschlossen ist (§ 31 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die
Antragstellerin, die ihren deutschen Ehemann am 03.03.2005 in Dänemark heiratete, beruft sich darauf, die
eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann habe seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im
Bundesgebiet bestanden (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG). Auf das Vorliegen des zweijährigen rechtmäßigen
Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet käme es dann nicht an, soweit es zur
Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, dem Ehegatten den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen, es
sei denn, für den Ausländer ist die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen (§ 31 Abs. 2 Satz 1
AufenthG). Eine besondere Härte liegt insbesondere vor, wenn dem Ehegatten wegen der aus der Auflösung
der ehelichen Lebensgemeinschaft erwachsenden Rückkehrverpflichtung eine erhebliche Beeinträchtigung
seiner schutzwürdigen Belange droht oder wenn dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner
schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar ist; zu den
schutzwürdigen Belangen zählt auch das Wohl eines mit dem Ehegatten in familiärer Lebensgemeinschaft
lebenden Kindes (§ 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Für das Vorliegen einer besonderen Härte sind weder
Umstände erkennbar noch von der Antragstellerin geltend gemacht worden. Von der Voraussetzung des
zweijährigen rechtmäßigen Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ist daher nicht
abzusehen.
15 Die Antragsgegnerin geht im angefochtenen Bescheid vom 02.10.2008 davon aus, dass bereits mit dem
Wegzug des Ehemannes der Antragstellerin am 01.04.2006 nach Großbritannien die eheliche
Lebensgemeinschaft beendet wurde. Diese Annahme dürfte sich aller Voraussicht nach im
Widerspruchsverfahren als zutreffend erweisen. Die eheliche Lebensgemeinschaft besteht in der Regel dann
nicht mehr, wenn die Ehegatten auf Dauer getrennt leben. Insoweit ist außer dem formalen Band der Ehe eine
tatsächliche Verbundenheit der Eheleute erforderlich, die regelmäßig in der Pflege einer häuslichen
Gemeinschaft zum Ausdruck kommt (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Februar 2009, § 31 AufenthG
RdNr. 12). Der häuslichen Trennung ist eine gewisse Indizwirkung dergestalt beizumessen, dass die eheliche
Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht (vgl. BayVGH, Beschl. v. 14.08.2007 - 24 ZB 07.1894 -, Juris).
Allerdings ist grundsätzlich anerkannt, dass sich die eheliche Lebensgemeinschaft nicht zwingend in einer
häuslichen Gemeinschaft verwirklichen muss. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die häusliche Trennung
aus nachvollziehbaren, insbesondere berufsbedingten Gründen ergeben hat (vgl. HessVGH, Beschl. v.
25.05.2000 - 12 TG 574/00 -, InfAuslR 2000, 370, zu einer berufsbedingten Rückkehr des Ausländers in seinen
Heimatstaat; OVG Brandenburg, Beschl. v. 13.08.2001 - 4 B 261/01.Z -, Juris = AuAS 2001, 218 = EZAR 020
Nr. 16). Voraussetzung ist dann aber, dass durch die räumliche Trennung die persönliche und emotionale
Verbundenheit der Eheleute, ihr „Füreinander-Dasein“, nicht in einer so nachhaltigen Weise aufgegeben wird,
dass nicht mehr von einer Beistandsgemeinschaft, sondern allenfalls noch von einer bloßen
Begegnungsgemeinschaft gesprochen werden kann, im Rahmen derer selbst regelmäßige Treffen oder
Freizeitaktivitäten nur noch den Charakter gegenseitiger Besuche miteinander befreundeter Personen haben
(vgl. HessVGH, Beschl. v. 09.08.2004 - 9 TG 1179/04 -, Juris = ZFSH/SGB 2004, 621 = FamRZ 2005, 982).
Entfernt sich die individuelle Lebensführung der Eheleute vom sogenannten Regelfall, obliegt es ihnen, den
Nachweis darüber zu erbringen, dass ihre Beziehung der einer ehelichen Gemeinschaft entspricht (vgl.
HessVGH, Beschl. v. 09.08.2004, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 01.08.2002 - 18 B 1063/00 -,
Juris = NWVBl. 2003, 33 = EZAR 023 Nr. 27). Leben die Eheleute räumlich getrennt, so bedarf es zusätzlicher
Anhaltspunkte, um gleichwohl eine eheliche Lebensgemeinschaft annehmen zu können. Derartige
Anhaltspunkte können sich aus folgenden Umständen ergeben: Regelmäßige Wochenendbesuche durch
Rückkehr in die gemeinsame Ehewohnung, gemeinsame Besuche bei Verwandten oder Bekannten, zusammen
unternommene Reisen, sonstige gegenseitige Unterstützungsleistungen in Fällen von Krankheit oder sonstiger
Not sowie gemeinsames Wirtschaften (vgl. HessVGH, Beschl. v. 09.08.2004, a.a.O.; OVG Brandenburg,
Beschl. v. 13.08.2001, a.a.O.).
16 Gemessen daran ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen der Antragstellerin im
gerichtlichen Verfahren Anhaltspunkte für eine tatsächliche eheliche Lebensgemeinschaft von mindestens zwei
Jahren im Bundesgebiet. Die Antragstellerin selbst hat sich bisher nicht in der Lage gesehen, Nachweise über
ihre Besuche bei ihrem Ehemann in Edinburgh/Schottland zu erbringen. Sie hat am 30.05.2008 bei der
Antragsgegnerin erklärt, hierüber keine Nachweise (Flug- und Bustickets) zu besitzen (Blatt 73 der
Ausländerakten). Ihre Angaben in der „Anhörung“ (ohne Datum, Blatt 64 der Ausländerakten) sind knapp
gehalten und ergeben so gut wie keine näheren Aufschlüsse über die Art und Weise des Zusammenseins mit
ihrem Ehemann seit dessen Wegzug nach Großbritannien am 01.04.2006. Auf die Frage Nr. 6 („Besucht Sie Ihr
Ehegatte?“) hat die Antragstellerin geantwortet: „Im Wechsel, er und ich, er arbeitet in Schottland“. Die Frage
Nr. 1 („Haben Sie eine gemeinsame eheliche Wohnung?“) hat sie mit „ja, in ...“ beantwortet. Die Frage Nr. 3
(„Ist Ihr Ehegatte für die unter Nr. 1 genannte Wohnung - und zwar als Hauptwohnung - bei der Meldebehörde
angemeldet?“) hat die Antragstellerin sowohl mit „ja“ als auch mit „nein“ beantwortet mit dem Zusatz: „hat
folgende Anschrift: Eine Wohnung in Deutschland und eine in Schottland“. Diese Antwort verkennt die
Fragestellung. Das von der Antragstellerin mit der Antragsschrift vom 28.10.2008 als Anlage 3 vorgelegte und
an sie gerichtete Schreiben ihres Ehemannes (ohne Datum) bringt lediglich zum Ausdruck, dass sich die
Eheleute seit dem Umzug des Mannes nach Edinburgh mehrmals gesehen haben, wobei er meistens nach
Deutschland geflogen sei, um mit der Antragstellerin die Freizeit zu verbringen. Das mehrmalige Sehen ist
weder bezüglich der Anzahl noch hinsichtlich der jeweiligen Dauer konkretisiert; es fehlen ferner Angaben, wie
die gemeinsame Freizeit verbracht wurde. Auch aus dem jüngsten Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten
der Antragstellerin vom 10.12.2008 ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine über den Zeitpunkt des Wegzugs
des Ehemannes nach Großbritannien am 01.04.2006 hinausgehende eheliche Lebensgemeinschaft. Die Kopien
gewisser Bordkarten zum Nachweis von Flügen des Ehemannes von Edinburgh in die Bundesrepublik
Deutschland (S. und B.) und zurück nach Edinburgh belegen allenfalls die Flüge an sich; die genauen
Flugdaten ergeben sich weder aus den Bordkarten (in ihnen fehlt die Angabe der betreffenden Jahre) noch aus
dem Schriftsatz vom 10.12.2008. Desgleichen nichtssagend im Hinblick auf die Frage einer tatsächlich
gelebten ehelichen Beziehung über den März 2006 hinaus ist die „Anhörung“ (ohne Datum) des Ehemannes der
Antragstellerin (Blatt 70 der Ausländerakten), die von ihm unterschrieben wurde. Die Frage Nr. 6 („Besucht Sie
ihr Ehegatte?“) hat der Ehemann bejaht, die für diesen Fall weiter gestellte Frage nach den Abständen der
Besuche hat er jedoch nicht beantwortet. Die Antragstellerin hat des Weiteren auch den behaupteten Urlaub
zusammen mit ihrem Mann im Dezember 2007 und Januar 2008 in Brasilien nicht näher erläutert und
nachgewiesen. Die im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.12.2008 angekündigten
verschiedenen Lichtbilder hierzu hat sie bisher nicht vorgelegt. Einreisestempel Großbritanniens sind nach dem
Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 22.08.2008 (Blatt 83 der Ausländerakten) im Pass der Antragstellerin
nicht vorhanden. Schließlich hat sie ihre Behauptung, es habe eine mindestens zwei Jahre andauernde
eheliche Lebensgemeinschaft bestanden, auch nicht durch eidesstattliche Versicherungen ihres Ehemannes
oder anderer Personen (Verwandte, Freunde, Bekannte, Arbeitgeber und Vermieter der Antragstellerin)
glaubhaft gemacht (vgl. zur Geeignetheit eidesstattlicher Versicherungen zur Glaubhaftmachung im Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes HessVGH, Beschl. v. 09.08.2004, a.a.O.).
17 Dagegen ist der Ausgang des Widerspruchsverfahrens insoweit offen, als die Antragstellerin ihre Verlängerung
der Aufenthaltserlaubnis auch zur Fortsetzung ihrer Erwerbstätigkeit erstrebt. Die allgemeinen
Verlängerungsvoraussetzungen (§ 8 Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 5 Abs. 1 AufenthG) sind offenbar erfüllt; hierauf
beruft sich die Antragsgegnerin nicht. Freilich hat die Antragstellerin mangels eines schriftlichen
Verlängerungsantrags ihre Aufenthaltszwecke nicht ausdrücklich benannt. Und die Antragsgegnerin hat
anlässlich des am 30.05.2008 allem Anschein nach mündlich gestellten Verlängerungsantrags auch keine
Niederschrift angefertigt, in der der Aufenthaltszweck kenntlich zu machen gewesen wäre. Aus dem
Gesamtinhalt der Ausländerakten ergibt sich jedoch in der gebotenen Klarheit, dass die Antragstellerin zum
Gegenstand ihres Verlängerungsantrags auch den Aufenthaltszweck der (weiteren) Ermöglichung einer
Erwerbstätigkeit gemacht hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem Schreiben ihres Arbeitgebers und
Vermieters, ..., vom 17.06.2008 (Blatt 78 der Ausländerakten). In dem Schreiben führt Herr ... aus, die
Antragstellerin stehe bei ihm in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis (was durch den beigefügten
Anstellungsvertrag v. 27.02.2008 glaubhaft gemacht worden ist) und wohne, so lange das Arbeitsverhältnis
bestehe, in der Einliegerwohnung .... Auf das bestehende Arbeitsverhältnis hat die Antragstellerin auch in ihrem
Schreiben (ohne Datum), eingegangen bei der Antragsgegnerin am 28.08.2008 (vgl. Blatt 84 der
Ausländerakten), Bezug genommen. Der zusätzliche Aufenthaltszweck - weitere Ermöglichung einer
Erwerbstätigkeit - ist daher in einer den Anforderungen der Rechtsprechung genügenden Weise (vgl. BVerwG,
Urt. v. 04.09.2007 - 1 C 43.06 -, BVerwGE 129, 226 <229>; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.02.2007 - 13 S
208/07 -) zum Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und folglich zu Recht auch zum Gegenstand der
Entscheidung der Antragsgegnerin vom 02.10.2008 gemacht worden.
18 Die Antragsgegnerin hat jedoch verfahrensfehlerhaft die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke
der Fortsetzung der Erwerbstätigkeit abgelehnt. Im Rahmen der von ihr nach § 18 AufenthG getroffenen -
knappen - Ermessensentscheidung hat sie nicht näher begründete arbeitsmarktpolitische Erwägungen
angestellt, wofür ausschließlich die Bundesagentur für Arbeit zuständig ist, die von der Antragsgegnerin im
Wege des Zustimmungsverfahrens nach den §§ 39 bis 42 AufenthG zu beteiligen gewesen wäre und im
weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der Entscheidung über den Widerspruch der
Antragstellerin noch zu beteiligen ist. Die Antragsgegnerin legt in dem angefochtenen Bescheid nicht dar, dass
es sich bei der von der Antragstellerin seit dem 01.03.2008 ausgeübten Beschäftigung als Haushaltshilfe um
eine zustimmungsfreie Beschäftigung (§ 18 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2, Abs. 3 Alternative 1 AufenthG)
handelt. In der des Weiteren nicht näher begründeten Annahme geht die Antragsgegnerin davon aus, „dass es
sich nicht um eine qualifizierte Beschäftigung handelt und daher die Bundesagentur für Arbeit in einem
Ersterteilungsverfahren nach § 18 AufenthG in Verbindung mit der Beschäftigungsverordnung keine
Zustimmung für eine Beschäftigung erteilen würde“ (S. 6 Absatz 2 des Bescheids v. 02.10.2008). Die
Antragsgegnerin überschreitet mit dieser Feststellung die ihr nach den §§ 4 Abs. 2 Satz 3, 18 und 39 bis 42
AufenthG i.V.m. der Beschäftigungs- und Beschäftigungsverfahrensverordnung im Falle der Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zu Erwerbszwecken zugewiesenen Kompetenz. Die
Ausländerbehörden sind in diesem Zusammenhang verpflichtet, sich auf ausländerrechtliche Erwägungen zu
beschränken und die arbeitsmarktpolitischen Fragestellungen der hierfür allein sachkundigen Bundesagentur für
Arbeit zu überlassen (vgl. Storr/Kreuzer, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, a.a.O., § 18 AufenthG
RdNrn. 9 u. 27 ff.; Hailbronner, a.a.O., § 18 AufenthG RdNrn. 60 ff.; Bodenbender, in: GK-AufenthG, Stand
Februar 2009, § 18 RdNrn. 22 ff.; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl., § 18 AufenthG RdNr. 5;
Nienhaus/Depel/Raif/Renke, Praxishandbuch Zuwanderung und Arbeitsmarkt, 2006, S. 144 ff.; Stiegeler, in:
Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, 2008, § 39 AufenthG RdNr. 8; Feldgen, Das neue
Ausländerbeschäftigungsrecht - Zugang zum Arbeitsmarkt für Drittstaatsangehörige, ZAR 2006, 168, 184;
Breidenbach, in: Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 RdNr. 211; Huber/Göbel-Zimmermann,
Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl., RdNrn. 220 ff.; VG Berlin, Urt. v. 30.01.2008 - 7 V 46.07 -, Juris). Das gilt
auch in Bezug auf die Einzelfallprüfung nach § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG (diese Vorschrift knüpft
unbeschadet ihrer rechtssystematischen Stellung in Abs. 4 nicht an eine in Abs. 4 Satz 1 des § 18 AufenthG
geregelte Beschäftigung an, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, vgl. Storr/Kreuzer, a.a.O., § 18
RdNr. 23), die die Antragsgegnerin mit dem Tatbestandsmerkmal „öffentliches Interesse“ zwar in den Blick
genommen, aber ein solches Interesse ohne nähere Begründung, insbesondere ohne Auseinandersetzung mit
den Regelbeispielen eines öffentlichen Interesses (regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches
Interesse) verneint hat. Auch insoweit obliegt es ausschließlich der Bundesagentur für Arbeit, ein
arbeitsmarktpolitisches Interesse zu beurteilen, weswegen sie zu beteiligen ist (vgl. Huber/Göbel-Zimmermann,
a.a.O., RdNr. 322; Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht in der anwaltlichen Praxis, 2008, § 3 RdNr.
305; a. A. wohl OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17.11.2006 - 18 B 613/06 -, InfAuslR 2007, 71 = AuAS
2007, 26, ohne ausdrückliche Auseinandersetzung mit dem Zustimmungsverfahren). Die rechtsfehlerhaft
unterbliebene Mitwirkung der Bundesagentur für Arbeit (vgl. allgemein zur Nachholung der Mitwirkung einer
anderen Behörde § 45 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 LVwVfG) wird daher im Widerspruchsverfahren nachzuholen sein.
Aus den bereits oben genannten Gründen ist folglich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs gegen die Regelung in Nr. 1 des angefochtenen Bescheids bis zur Bekanntgabe einer
Entscheidung über den Widerspruch an die Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO zu befristen. Der
darüber hinausgehende Aussetzungsantrag - Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zur Bestandskraft
darüber hinausgehende Aussetzungsantrag - Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zur Bestandskraft
des Bescheids vom 02.10.2008 - ist deshalb unbegründet.
19 Durch die befristete Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Versagung der beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis entfällt die vollziehbare Ausreisepflicht (§ 58
Abs. 2 Satz 2 Alternative 1 AufenthG) der Antragstellerin. Daher liegen die Voraussetzungen für ihre
Abschiebung nicht vor (§ 58 Abs. 1 AufenthG), weswegen auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
der Antragstellerin gegen die Abschiebungsandrohung in Nr. 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom
02.10.2008 in gleicher Weise befristet anzuordnen ist.
20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
21 Der Streitwert ist nach der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin bemessen (§§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs.
3 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG), wobei mit dem Auffangwert für das Hauptsacheverfahren berücksichtigt ist,
dass der Antragstellerin im Bundesgebiet bereits eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde (vgl. VGH Bad.-Württ.,
Beschl. v. 10.10.1996 - 13 S 1226/96 -, VBlBW 1997, 158). Die Abschiebungsandrohung erhöht den Streitwert
nicht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.06.1997 - 1 C 25.96 -, Buchholz 360 § 13 GKG Nr. 94; VGH Bad.-Württ.,
Beschl. v. 26.01.2000 - 11 S 1785/99 -).