Urteil des VG Stuttgart, Az. 9 S 2423/12

VG Stuttgart: veröffentlichung, öffentlichkeit, lebensmittel, verordnung, kontrolle, hauptsache, rechtsschutz, verbraucherschutz, erlass, futtermittel
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 28.1.2013, 9 S 2423/12
Leitsätze
Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine auf § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB gestützte
Veröffentlichung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften auf einer behördlichen
Internetseite.
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe
vom 4. Dezember 2012 - 5 K 3056/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die
Untersagung, das Ergebnis einer amtlichen Kontrolle des Betriebs des Antragstellers am 13.
September 2012 im Internetauftritt des Antragsgegners weiterhin zu veröffentlichen, unwirksam
wird, wenn der Antragsteller nicht bis 1. März 2013 ein gerichtliches Hauptsacheverfahren
eingeleitet hat oder sich ein anhängig gemachtes Hauptsacheverfahren (durch Zurücknahme
oder auf andere Weise) in der Hauptsache ohne Sachentscheidung erledigt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtschutz gegen eine Veröffentlichung von
lebensmittelrechtlichen Verstößen, welche anlässlich einer Betriebskontrolle in seiner
Speisegaststätte in .... von Bediensteten des Antragsgegners am 13.09.2012 festgestellt
wurden. Die vor Ort mündlich angeordnete Schließung der Betriebsräume zur
Durchführung einer fachgerechten Reinigung wurde unter dem 18.09.2012 schriftlich
bestätigt. Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch. Nachdem eine Nachkontrolle
am 20.09.2012 keine Beanstandungen mehr ergeben hatte, wurde der Betrieb der
Gaststätte wieder gestattet. Bereits unter dem 17.09.2012 hatte der Antragsgegner
angekündigt, dass gemäß § 40 Abs. 1a LFGB eine Veröffentlichung der festgestellten
Verstöße im Internet beabsichtigt sei. Hierzu nahm der anwaltlich vertretene Antragsteller
mit Schreiben vom 05.10.2012 Stellung. Unter dem 09.10.2012 kündigte der
Antragsgegner an, das Ergebnis der amtlichen Kontrolle frühestens ab dem 18.10.2012 zu
veröffentlichen. Diese Frist wurde telefonisch nochmals bis 22.10.2012 verlängert. Mit
Schreiben vom 19.10.2012 teilte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit,
sobald die Antragsschrift für das Eilverfahren fertiggestellt sei, würde man diese dem
Antragsgegner vorab per Telefax, spätestens am 22.10.2012, zukommen lassen. In der am
22.10.2012 erfolgten Veröffentlichung auf der Homepage des ...-...-... wurde unter Nennung
des Namens, der Anschrift und des Betreibers der Gaststätte in der Rubrik
Sachverhalt/Grund der Beanstandung angegeben: „Mängel bei der Betriebshygiene,
ekelerregende Herstellungs- oder Behandlungsverfahren.“ In der Folge wurde der Eintrag
um den Hinweis ergänzt: „Nachkontrolle am 20.09.2012: Mängel beseitigt“. Mit Schreiben
vom 15.11.2012 forderte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers den
Antragsgegner erfolglos auf, die Eintragung zu entfernen. Am 23.11.2012 hat der
Antragsteller beim Verwaltungsgericht Karlsruhe um vorläufigen Rechtsschutz
nachgesucht. Mit Beschluss vom 04.12.2012 hat das Verwaltungsgericht dem
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, in seinem Internetauftritt
das Ergebnis einer amtlichen Kontrolle des Betriebs des Antragstellers am 13.09.2012
weiterhin zu veröffentlichen. Zur Begründung hat es maßgeblich darauf abgestellt, dass an
der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung erhebliche Zweifel bestünden, weil § 40 Abs. 1a
LFGB nach seinem Wortlaut die Benennung eines konkreten beanstandeten
Lebensmittels erfordere, woran es vorliegend fehle. Hiergegen richtet sich die Beschwerde
des Antragsgegners, mit der er auch geltend macht, dass es an einem Anordnungsgrund
fehle, da es der Antragsteller versäumt habe, vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch zu
nehmen. Hilfsweise beantragt er, den Antrag des Antragstellers mit der Maßgabe
abzulehnen, dass die Veröffentlichung um konkret benannte, von den Verstößen
betroffene Lebensmittel ergänzt werde.
II.
2 Die statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde ist weder mit dem Haupt- noch mit
dem Hilfsantrag begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden,
dass der Antragsteller im Hinblick auf seinen Antrag nach § 123 VwGO sowohl einen
Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (vgl. § 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Die mit der Beschwerde dargelegten
Gründe, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Beschwerde war daher mit der
aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen, welche die Vorläufigkeit der
einstweiligen Anordnung und die Möglichkeit einer abschließenden Klärung in dem -
bisher nicht anhängig gemachten - Hauptsacheverfahren sicherstellen soll (vgl. Puttler in
Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage 2010, Rn. 116 zu § 123).
3 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Der Antragsteller
begehrt bei sachdienlicher Auslegung die Unterlassung einer Internetveröffentlichung. An
diesem Gegenstand hat sich im Beschwerdeverfahren dadurch nichts geändert, dass der
Antragsgegner in Vollziehung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses die
Interneteintragung am 19.12.2012 einstweilen gelöscht hat.
4 An der Statthaftigkeit des Antrags bestehen keinen Zweifel. Der Antragsteller macht in der
Hauptsache einen Unterlassungsanspruch geltend, der mit einer Leistungsklage (vgl. § 43
Abs. 2, § 111 und § 113 Abs. 4 VwGO), nicht mit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1
1. Alternative VwGO durchzusetzen ist. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon
ausgegangen, dass es sich bei der Veröffentlichung des Ergebnisses der Kontrolle im
Internet nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG handelt. Die
Veröffentlichung dient lediglich der Information der Öffentlichkeit (vgl. BT-Drucks. 17/7374,
S. 1 und 12); sie ist somit nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet, sodass
ihr das Merkmal der Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG fehlt (vgl.
Wollenschläger, DÖV 7, 10 f.; Wehlau, in: Voit, Lebensmittelinformation zwischen
Aufklärung und Skandalisierung, 2012, S. 51 ff., 59; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl.
2012, Einf. Rn. 71). Damit liegt keine Anfechtungssituation vor, für die im einstweiligen
Rechtsschutz der Vorrang der Verfahren nach § 80, § 80a VwGO gemäß § 123 Abs. 5
VwGO gelten würde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2011, Rn. 4 zu § 123).
5 2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet. Der
Antragsteller hat einen Anordnungsgrund (a) und einen Anordnungsanspruch (b) glaubhaft
gemacht hat.
6 a) Im vorliegenden Fall besteht die Gefahr, dass im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Bereits der 10. Senat des
beschließenden Gerichtshofs hat überzeugend ausgeführt, dass das Verwaltungshandeln
durch amtliche Information irreversibel ist und dass daran bei Fehlinformationen auch
spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen nichts ändern,
da die faktischen Wirkungen von Information regelmäßig nicht mehr eingefangen und
umfassend beseitigt werden können (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.09.2010 -
10 S 2/10 -, VBlBW 2011, 72, 73; Wollenschläger, DÖV 2013, 7, 13). Eine
Verbraucherinformation zu - angeblichen - Rechtsverstößen eines Unternehmens kann für
dieses existenzgefährdend oder sogar existenzvernichtend wirken. Die öffentliche
Zugänglichmachung von Verbraucherinformationen verdrängt außerdem, soweit es sich
um personenbezogene Informationen handelt, die datenschutzrechtliche Zweckbindung (§
18 Abs. 4 Landesdatenschutzgesetz) und ermöglicht dem Empfänger der Information
deren Verwendung für beliebige Zwecke (vgl. VGH Bad.-Württ., a.a.O., m.w.N.).
7 Der danach bei amtlichen Verbraucherinformationen über Rechtsverstöße von
Lebensmittelunternehmen auch angesichts deren Prangerwirkung regelmäßig
anzunehmende Anordnungsgrund entfällt entgegen der Auffassung des Antragsgegners
im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil es in der Zeit vom 22.10.2012 bis zum 19.12.2012
bereits zu einer Veröffentlichung des Ergebnisses der Kontrolle vom 13.09.2012
gekommen ist, nachdem der Antragsteller - möglicherweise aus ihm zuzurechnenden
Gründen - nicht rechtzeitig um vorbeugenden Rechtsschutz nachgesucht hat. Denn mit
Blick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz
1 GG) führt der Umstand, dass die zwischenzeitliche Veröffentlichung einschließlich der
dadurch ausgelösten Presseberichterstattung offenbar bereits nachteilige Folgen für die
Reputation seines Gaststättenbetriebs gezeitigt hat, nicht automatisch dazu, dass der
Antragsteller nunmehr auch in der Zukunft die weitere Veröffentlichung und alle damit
verbundenen Folgewirkungen hinzunehmen hat. Denn mit einer Fortsetzung der
Veröffentlichung wird die von ihr ausgehende Prangerwirkung perpetuiert und - auch mit
Blick auf den mittlerweile gewachsenen Bekanntheitsgrad des erst seit dem 01.09.2012
geltenden § 40 Abs. 1a LFGB und der entsprechenden Internetseiten - ausgeweitet und
vertieft. Dabei ist nicht auszuschließen, dass gerade die Fortdauer der Beeinträchtigung
dazu führt, dass diese in eine Gefährdung der Existenz des Betriebs des Antragstellers
umschlägt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das
Bundesverfassungsgericht den Gerichten aufgegeben hat, wegen der Besonderheiten der
Verbreitung von Informationen über das Internet - insbesondere die schnelle und praktisch
permanente Verfügbarkeit der Information für jeden, der an ihr interessiert ist,
einschließlich der - über Suchdienste erleichterten - Kombinierbarkeit mit anderen
relevanten Informationen - den mit einer Anprangerung in diesem Medium verbundenen
nachteiligen Wirkungen für grundrechtlich geschützte Belange ein gesteigertes
Augenmerk zu widmen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 09.10.2001 - 1
BvR 622/01 -, BVerfGE 104, 65, 72 f. - Schuldnerspiegel im Internet).
8 b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
9 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Gerichte bei der
Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Regelungen des vorläufigen
Rechtsschutzes - wie § 123 VwGO - gehalten, der besonderen Bedeutung der betroffenen
Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu
tragen. Daraus folgt die Verpflichtung, die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes
jedenfalls dann auf eine eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage zu stützen, wenn
diese Versagung zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führt. Dies bedeutet auch,
dass die Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache Fragen des
Grundrechtsschutzes einbeziehen muss, wenn dazu Anlass besteht. Dann verlangt Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG beispielsweise, dass sich die Gerichte auch im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes mit berechtigten Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit und
damit Gültigkeit von entscheidungserheblichen Normen und ihrer verfassungskonformen
Auslegung und Anwendung auseinandersetzen. Diese Anforderungen belasten die
Gerichte nicht unzumutbar, weil ihnen ein anderes Verfahren offensteht, wenn sie -
beispielsweise wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit - es für untunlich
halten, Rechtsfragen vertiefend zu behandeln. Sie können dann ihre Entscheidung auf der
Grundlage einer Folgenabwägung ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der
Hauptsache treffen (zum Ganzen BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom
25.07.1996 - 1 BvR 638/96 -, NVwZ 1997, 479, 480, m.w.N.).
10 Ausgehend davon ergibt sich der Anordnungsanspruch des Antragstellers aufgrund einer
Folgenabwägung. Mit der gegenständlichen Veröffentlichung im Internet wird ohne Zweifel
in Grundrechte des Antragstellers eingegriffen, die auch vor Beeinträchtigungen durch
schlichtes Verwaltungshandeln (Verwaltungsrealakt) schützen (vgl. BVerwG, Urteil vom
25.01.2012 - 6 C 9/11 -, BVerwGE 141, 329, 332 Rn. 22 m.w.N.). Betroffen sind insoweit
die Schutzbereiche des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG; vgl. Becker, NJW 2011, 490, 492; Wollenschläger, VerwArch 102
(2011), 20 ff., 45 f.) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; LSG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 10.05.2010 - L 10 P 10/10 B ER -, Juris Rn. 33;
Wollenschläger, a.a.O., 37 ff.), ggf. auch des Rechts auf Wahrung von
Betriebsgeheimnissen (Art. 14 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG; vgl. Schoch,
Informationsfreiheitsgesetz, 2009, § 6 Rn. 8 m.w.N.) oder des Rechts am eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG). Bei einer Versagung vorläufigen
Rechtsschutzes gegen die Fortführung der Veröffentlichung müsste der Antragsteller mit
Blick auf die genannten Grundrechte schwerwiegende und ggf. existenzielle Nachteile
befürchten. Von der deshalb grundsätzlich bereits im Eilverfahren gebotenen eingehenden
tatsächlichen und rechtlichen Prüfung, ob ihm der in der Hauptsache geltend zu
machende Unterlassungsanspruch zusteht, nimmt der Senat indes Abstand. Denn diese
Prüfung wirft vor allem im Hinblick auf die der Veröffentlichung zugrunde liegende
Befugnisnorm des § 40 Abs. 1a Nr. 2 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und
Futtermittelgesetzbuchs vom 07.09.2005 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des
Rechts der Verbraucherinformation vom 15.03.2012, BGBl I S. 776 - LFGB - zahlreiche,
zum Teil komplexe und in Rechtsprechung und Literatur kontrovers beurteilte
Rechtsfragen auf, die einer vertiefenden Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten
bleiben müssen (aa). Die danach angezeigte Abwägung der gegenläufigen Interessen im
Einzelfall fällt zu Lasten des Antragsgegners aus (bb).
11 aa) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage in den
genannten Grundrechten des Antragstellers (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2012, a.a.O.,
332 Rn. 22; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.11.2006 - 1 S 2321/05 -, VBlBW
2007, 340). Der Anspruch setzt voraus, dass sich die Veröffentlichung als rechtswidriger
Eingriff in diese Grundrechte darstellt (vgl. BVerwG, a.a.O.). Als den Eingriff
rechtfertigende Befugnisnorm kommt allein § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB in Betracht, worauf
der Antragsgegner die Veröffentlichung auch ausdrücklich stützt. Allerdings begegnet die
bundesgesetzliche Regelung im Hinblick auf ihre - von den Beteiligten konträr beurteilte -
Vereinbarkeit mit Unions- und Verfassungsrecht
erheblichen Bedenken.
12 (1) Nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit
unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter
Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder
Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr
gelangt ist, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass
13 1. …
2. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz
der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor
Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur
unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines
Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist.
14 Zweck der Vorschrift ist es, den Verbraucher unabhängig vom Vorliegen einer
Gesundheitsgefahr von Amts wegen über in der Vergangenheit liegende,
herausgehobene Verstöße gegen dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften zu
informieren. Damit zielt die Bestimmung nicht auf eine Warnung der Bevölkerung vor
Gesundheitsgefahren ab; sie bezweckt vielmehr neben einem vorsorgenden
Gesundheitsschutz (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB) vor allem eine Verbesserung der aktiven
Information der Öffentlichkeit und damit der Transparenz staatlichen Handelns, um dem
Verbraucher eine verlässliche Grundlage für eigenverantwortliche
Konsumentscheidungen auf dem Markt zu bieten (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) LFGB
sowie BT-Drucks. 17/7374, S. 12, 20, 25, 27; Erlass des Ministeriums für Ländlichen Raum
und Verbraucherschutz Baden-Württemberg vom 28.08.2012, Az 36-5470.00/31-8302.25,
S. 3; Wollenschläger, DÖV 2013, 7, 9; ders., VerwArch 102 (2011), 20 ff., 25; Schoch,
NVwZ 2012, 1497, 1502). Der mit der Vorschrift ersichtlich angestrebte „Prangereffekt“
dürfte mit Blick auf das Verhalten des/der Lebensmittelunternehmer(s) sowohl eine
spezial- wie eine generalpräventive Komponente aufweisen (vgl. Niedersächs. OVG,
Beschluss vom 18.01.2013 - 13 ME 267/12 -, Juris Rn. 9; vgl. auch Wollenschläger, a.a.O.,
24 f.).
15 Gegen die Vereinbarkeit der Vorschrift mit Unionsrecht sind vor allem im Schrifttum mit
Blick auf Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und
Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für
Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl.
L 31 vom 01.02.2002, S. 1, im Folgenden Verordnung (EG) Nr. 178/2002) Einwände
erhoben worden. Nach dieser Vorschrift unternehmen, wenn ein hinreichender Verdacht
besteht, dass ein Lebensmittel oder Futtermittel ein Risiko für die Gesundheit von Mensch
oder Tier mit sich bringen kann, die Behörden unbeschadet der geltenden nationalen oder
Gemeinschaftsbestimmungen über den Zugang zu Dokumenten je nach Art, Schwere und
Ausmaß des Risikos geeignete Schritte, um die Öffentlichkeit über die Art des
Gesundheitsrisikos aufzuklären; dabei sind möglichst umfassend das Lebensmittel oder
Futtermittel oder die Art des Lebensmittels oder Futtermittels, das möglicherweise damit
verbundene Risiko und die Maßnahmen anzugeben, die getroffen wurden oder getroffen
werden, um dem Risiko vorzubeugen, es zu begrenzen oder auszuschalten.
16 Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 trifft nach einer von Schoch (NVwZ 2012, 1497,
1503) als herrschende Meinung bezeichneten Auffassung eine abschließende Regelung
im Sinne einer Vollharmonisierung der Regelungen zur Information der Öffentlichkeit über
Beanstandungen von Lebens- und Futtermitteln, über die nationales Recht nicht
hinausgehen darf. Zur Begründung wird auf den Wortlaut des Art. 10 sowie auf Art. 4 und
den Erwägungsgrund 22 der VO (EG) Nr. 178/2002 und Art. 7 Verordnung (EG) Nr.
882/2004 hingewiesen. Hiernach verstoße die behördliche Information der Öffentlichkeit
über Futtermittel und Lebensmittel unterhalb der Schwelle des Gesundheitsrisikos gegen
Unionsrecht (zum Verhältnis des Risikobegriffs in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 178/2002 zum
Gefahrbegriff des deutschen Rechts vgl. Seemann, Behördliche Produktinformation im
europäischen und deutschen Lebensmittelrecht, 2008, 39 f.). Da § 40 Abs. 1a LFGB eine
Information der Öffentlichkeit unterhalb dieser Schwelle vorsehe (die Information dürfte
sich regelmäßig auf zwischenzeitlich beseitigte Mängel beziehen), würde die
Sperrwirkung des Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 greifen und zur Unanwendbarkeit
der Vorschrift führen (vgl. Grube, LMuR 2011, 21 ff.; Becker, ZLR 2011, 391, 402;
Grube/Immel, ZLR 2011, 175, 190; Voit, LMuR 2012, 9, 15 ff.; Michl/Meyer, ZLR 2012, 557,
558, 565; zu Bedenken vgl. auch VG München, Beschluss vom 03.12.2012 - M 18 E
12.5736 - Juris, Rn. 41 ff.).
17 Nach der Gegenmeinung enthält Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 keine Aussage
zum Verbraucherschutz und belässt deshalb dem nationalen Gesetzgeber die volle
Regelungskompetenz. Europarechtlich legitimiert werde die Verbraucherinformation durch
Art. 8, 17 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (vgl. Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1503 ff.;
Seemann, a.a.O., 171 f.; VG Regenburg, Beschluss vom 23.10.2012 - RO 5 E 12.1580 -,
Juris, Rn. 63 ff.; VG München Beschluss vom 13.09.2012 - M 22 E 12.4275 -, Juris Rn. 82
ff. ; Boch, LFGB, in: Das Deutsche Bundesrecht, Mai 2012, Nr. IV K 7, § 40 Rn. 18; zum
Meinungsstand vgl. auch Wollenschläger, DÖV 2013, 7, 8 mit Fußnote 3).
18 Zur Klärung der kontrovers erörterten Frage der Sperrwirkung des Art. 10 Verordnung (EG)
Nr. 178/2002 ist dem Europäischen Gerichtshof vom Landgericht München ein
Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt worden (vgl. den Beschluss vom 05.12.2011 - 15
O 9353/09 -, LMuR 1/2012, 32; Rechtssache C-636/11 Berger). Das Ersuchen bezieht sich
zwar auf § 40 Abs. 1 Nr. 4 LFGB, das dort gegenständliche Problem der amtlichen
Information unterhalb der Schwelle des gesundheitlichen Risikos stellt sich indes auch bei
§ 40 Abs. 1a LFGB. Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs steht aus.
19 (2) Darüber hinaus werden gegen die Bestimmung auch verfassungsrechtlichen
Bedenken erhoben.
20 (a) Insoweit wird bezweifelt, ob die Regelung den rechtstaatlichen Geboten der
Normenklarheit und Bestimmtheit noch gerecht wird.
21 § 40 Abs. 1a LFGB setzt tatbestandlich voraus, dass in nicht nur unerheblichem Ausmaß
oder wiederholt gegen sonstige Vorschriften verstoßen wurde und dass ein Bußgeld von
mindestens 350,-- EUR zu erwarten ist. Insbesondere die Anknüpfung an ein zu
erwartendes Bußgeld in bestimmter Höhe wirft die Frage auf, ob damit die
Einschreitschwelle noch hinreichend präzise und für den Betroffenen erkennbar
beschrieben wurde (zu den Anforderungen etwa bei Eingriffen in das Grundrecht auf
informationelle Selbstbestimmung vgl. BVerfG, Urteile vom 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05
u.a. -, BVerfGE 120, 378, 401 ff., 407 ff., und vom 13.06.2007 - 1 BvR 1550/03 u.a. -,
BVerfGE 118, 168, 186 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.01.2012, a.a.O., 341 Rn. 39).
22 Bedenken unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit werden darauf
gestützt, dass es für die von der Behörde anzustellende Prognose über die Verhängung
eines Bußgelds in bestimmter Höhe an einem objektiven und transparenten Maßstab -
etwa in Gestalt eines Bußgeldkatalogs - fehle, um zumindest über einen Rahmen für die
Zuordnung festgestellter Verstöße zur Höhe des Bußgelds zu verfügen (vgl. Grube/Immel,
ZLR 2011, 175, 192; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 298 ff.; VG München Beschluss vom
03.12.2012 - M 18 E 12.5736 -, Juris). Die daraus folgende Gefahr einer stark
unterschiedlichen Gewichtung der Verstöße und damit einer uneinheitlichen
Veröffentlichungspraxis der zahlreichen Behörden werde dadurch verstärkt, dass die
Prognose über das Gewicht eines Verstoßes noch durch den Umstand erschwert werde,
dass die Bußgeldhöhe auch von subjektiven Faktoren bzw. persönlichen Umständen
abhängt (z.B. vorsätzliche oder fahrlässige Begehung, Schuldeinsicht, wiederholte
Begehung, Einkommen des Betroffenen usw.; vgl. VG München, a.a.O., Rn. 46;
Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 298 f.). Nicht zuletzt mit Blick darauf, dass die Verfolgung
der Ordnungswidrigkeit und die Festsetzung der Höhe grundsätzlich im Ermessen der
Bußgeldbehörde steht, stellt sich die Frage, ob die Bestimmung der Einschreitschwelle
hier nicht zu weitgehend der freien, für den Bürger nicht vorhersehbaren Entscheidung der
Exekutive überlassen wird (vgl. Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 299; Grube/Immel, ZLR
2011, 644, 648 f.).
23 (b) Schließlich hat der Senat Zweifel, ob § 40 Abs. 1a LFGB dem Gebot der
Verhältnismäßigkeit genügt. Dieses verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen
Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist
(BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 -, BVerfGE 120, 274, 318 f.; Urteil vom
11.03.2008, a.a.O., S. 427).
24 (aa) Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit fällt dabei ins Auge, dass § 40 Abs. 1a
LFGB keine Regelung hinsichtlich der Dauer der Veröffentlichung vorsieht. Dass die vom
Gesetzgeber mit der Veröffentlichungspflicht verfolgten Ziele eine zeitlich unbegrenzte
Veröffentlichung von Verstößen gegen dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften
erfordern, kann ausgeschlossen werden. Als milderes Mittel dürfte insoweit durch das
Gesetz selbst oder auf dessen Grundlage eine Löschungsfrist vorzusehen sein (vgl.
BayVGH, Beschluss vom 09.01.2012 - 12 CE 11.2700 -, Juris Rn. 41 - zur Veröffentlichung
von Berichten der Heimaufsicht; Wollenschläger, a.a.O., 47). Die mit Blick auf diese
„offensichtliche gesetzgeberische Lücke“ im Erlasswege in Baden-Württemberg getroffene
Festlegung, wonach die Eintragungen etwaiger Verstöße nach einem Jahr zu löschen
seien (vgl. Erlass des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-
Württemberg vom 25.07.2012, a.a.O., S. 7), ist lediglich verwaltungsintern bindend und
könnte einen festzustellenden verfassungsrechtlichen Mangel des Gesetzes nicht heilen.
25 (bb) Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwere der
gesetzgeberischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Gesamtabwägung nicht außer
Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. In dem
Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem
Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist
es dabei zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der
widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen, dass
Grundrechtseingriffe einer bestimmten Eingriffsintensität erst von bestimmten Verdachts-
oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen. Entsprechende Eingriffsschwellen
sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten (vgl. BVerfG, Urteil vom
11.03.2008, a.a.O., 428 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 25.01.2012, a.a.O., 343 f. Rn. 47 ;
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.07.2003 - 1 S 377/02 -, VBlBW 2004, 20, 25).
26 Hiervon ausgehend wird im Schrifttum eingewandt, Berichte aus der Praxis ließen - auch
angesichts von Bußgeldtatbeständen, deren Höchstgrenze bei 50.000,- EUR liege - ein
Bußgeld in Höhe von 350,- EUR eher als „Bagatelle“ erscheinen. Deshalb stelle sich die
Frage, ob die relativ niedrige Eingriffsschwelle für eine Veröffentlichungspflicht angesichts
der aus der Prangerwirkung folgenden Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung noch
den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genüge (vgl. Grube/Immel, ZLR
2012, 109, 117; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 299; Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1502).
Ferner wird darauf hingewiesen, dass die festgestellten Verstöße im Zeitpunkt der
Veröffentlichung regelmäßig bereits abgeschlossen und die entsprechenden Mängel
behoben sind (vgl. Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 307). Zu den Vorkehrungen, die geboten
sind, um das Ausmaß des Grundrechtseingriffs im Interesse des betroffenen Betriebs zu
begrenzen, dürfte daher auch die Normierung einer Pflicht der Behörde gehören, in die
Veröffentlichung unverzüglich auch den Hinweis auf die Tatsache und den Zeitpunkt der
Mängelbeseitigung aufzunehmen (zur Hinweispflicht vgl. auch Niedersächs. OVG,
Beschluss vom 18.01.2013, a.a.O., Rn. 9).
27 Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Kritik an der gesetzlichen Regelung steht
schließlich, dass § 40 Abs. 1a LFGB eine zwingende Pflicht zur Veröffentlichung vorsieht.
Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der im Normtext wie in den Materialien
Ausdruck findet, muss bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine
Veröffentlichung erfolgen, ohne dass - etwa im Rahmen einer behördlichen
Ermessensentscheidung - die für sie streitenden Interessen der Öffentlichkeit mit
gegenläufigen Belangen der betroffenen Unternehmen abzuwägen sind. In der amtlichen
Begründung heißt es hierzu:
28 Die Geschehnisse im Zusammenhang mit Dioxin in Futtermitteln von Ende 2010/Anfang
2011 bestätigen die bereits in der Vergangenheit insbesondere im Zusammenhang mit
kennzeichnungsrechtlichen Verstößen im Bereich der Käseimitate sowie die des so
genannten Analogschinkens gesammelten Erfahrungen, dass bei den Behörden vor Ort
trotz der im Juli 2009 eingeführten Verbesserungen der Abwägungsklausel des
bisherigen § 40 Abs. 1 S. 3 LFGB (vgl. BGBl. I S. 2205) teilweise immer noch
Unklarheiten bestehen, in welchen Fällen eine Information der Öffentlichkeit angezeigt
ist. Daher ist es notwendig, im Gesetz selbst durch die Schaffung eines neuen § 40 Abs.
1 a klarzustellen, dass bestimmte herausgehobene Rechtsverstöße unabhängig vom
Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 LFGB zu veröffentlichen sind.
Nach dem neu eingefügten § 40 Abs. 1 a muss eine Namensnennung bei Feststellung
dieser enumerativ aufgeführten Rechtsverstöße nunmehr zwingend - ohne dass den
zuständigen Behörden ein (gebundenes) Ermessen zusteht - erfolgen (BT-Drucks.
17/7374, S. 20; ähnlich S. 12).
29 Die zwingende Veröffentlichungspflicht der Behörde weckt Zweifel, ob der Gesetzgeber
noch einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Information und dem grundrechtlichen Geheimhaltungsinteresse hergestellt hat (vgl.
Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1501 f.; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 307 f.; Becker, ZLR
2011, 391, 416 f.; VG München, Beschluss vom 03.12.2012, a.a.O., Rn. 47). Dies gilt vor
allem deshalb, weil sich die verfassungsrechtliche Konfliktlage unterscheidet von dem Fall
behördlicher Warnungen vor produktbezogenen Gesundheitsgefahren. Dort wird
angesichts der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht für Leib
und Leben dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers in der Abwägung mit dem
grundrechtlichen geschützten Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens grundsätzlich
ein Vorrang zukommen. Ein entsprechendes verfassungsrechtliches Gewicht kommt dem
mit § 40 Abs. 1a LFGB primär verfolgten Ziel des „schlichten“ Verbraucherschutzes nicht
zu (zur Verbraucherinformation als eigenständigem Instrument des Verbraucherschutzes
Wollenschläger, VerwArch 102 (2011), 20 ff., 24 ff.). Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung
sind die festgestellten Mängel regelmäßig beseitigt, sodass auch von einem konkreten
gesundheitlichen Risiko nicht auszugehen sein dürfte (vgl. Wollenschläger, DÖV 2003, 7,
14). Deshalb bestehen mit Blick auf den gesetzlichen Ausschluss der Möglichkeit, die
widerstreitenden Belange im Einzelfall abzuwägen, selbst bei Einbeziehung der
generalpräventiven Wirkung der Information Bedenken, ob der wegen ihrer öffentlichen
Prangerwirkung mit der Veröffentlichungspflicht verbundene schwerwiegende
Grundrechtseingriff noch in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung
verfolgten Gemeinwohlinteressen steht (vgl. Joh/Krämer/Teu-fer/Unland, ZLR 2012, 420,
429 f., 444; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 307 f.; Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1501 f.). Dies
gilt umso mehr, als die Vorschrift nicht einmal Raum lässt, um besonderen
Fallgestaltungen oder Härten Rechnung zu tragen und so ein bei der Preisgabe personen-
und unternehmenbezogener Informationen im konkreten Einzelfall drohendes Übermaß
abzuwehren (a.A. offenbar Niedersächs. OVG, Beschluss vom 18.01.2013, a.a.O., Juris
Rn. 8)
30 (3) Nach alledem wirft die der gegenständlichen Veröffentlichung zugrundeliegende
Bestimmung zahlreiche komplexe unions- und verfassungsrechtliche Fragen auf. Die zur
verlässlichen Ermittlung der Erfolgsaussichten der Hauptsache notwendige
Durchdringung dieser Fragen würde den Rahmen des vorliegenden Verfahrens nach §
123 VwGO sprengen. Lediglich ergänzend bemerkt der Senat, dass sich die in
Rechtsprechung und Schrifttum gegen die Vorschrift erhobenen Einwände nicht auf die
vorstehend behandelten Punkte beschränken.
31 bb) Die danach gebotene Abwägung der im vorliegenden Fall berührten Interessen unter
Berücksichtigung der Folgen, die sich voraussichtlich an die Gewährung oder Versagung
des beantragten vorläufigen Rechtsschutzes knüpfen würden, führt zum Überwiegen des
Interesses des Antragstellers an einer weiteren Untersagung der Veröffentlichung.
32 Von Bedeutung ist dabei nach der Ansicht des Senats, dass im Falle der erneuten
Veröffentlichung wegen deren Prangerwirkung die Gefahr einer erheblichen und
irreparablen Verletzung der Grundrechte des Antragstellers besteht. Insoweit ist neben
dem Aspekt der Beeinträchtigung seines Rechts auf Schutz seiner personen- und
betriebsbezogenen Daten dem Gesichtspunkt der Gefährdung seiner wirtschaftlichen
Existenz maßgebliche Bedeutung beizumessen. Der Senat geht dabei davon aus, dass
bei einer Wiedereinstellung des Ergebnisses der Kontrolle in das Internet das Risiko
besteht, dass der Antragsteller beim weiteren Betrieb seiner Gaststätte in einem Umfang
Einkommensverluste erleidet, dass von einer unzumutbaren, selbst bei einem Erfolg einer
Klage im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machenden Beeinträchtigung
seiner grundrechtlichen Belange ausgegangen werden muss. Dies gilt umso mehr, als
sich der Antragsteller nach der Darstellung des Antragsgegners ohnehin bereits in einer
wirtschaftlich angespannten Situation befinden soll.
33 Auf der anderen Seite verkennt der Senat nicht, dass anlässlich der Kontrolle am
13.09.2012 gravierende Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften festgestellt
wurden, sodass nach Aktenlage insoweit vor allem angesichts der vom Antragsgegner
vorgelegten Lichtbild-Dokumentation am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen
des § 40 Abs.1a LFGB keine durchgreifenden Zweifel bestehen. Allerdings hat der Senat
bereits in seinem Beschluss vom 19.12.2012 ausgeführt, dass der Antragsgegner
aufgrund einer Nachkontrolle vom 20.09.2012 in der Veröffentlichung selbst davon
ausgeht, dass die festgestellten Mängel beseitigt sind, und dass er nicht substantiiert in
Frage gestellt hat, dass im Betrieb des Antragstellers die Hygienevorschriften mittlerweile
eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass eine
Veröffentlichung zum Schutz des Verbrauchers vor Gesundheitsgefahren erforderlich ist.
Im Übrigen steht dem Antragsgegner ungeachtet der Bestimmung des § 40 Abs. 1a LFGB
das vorhandene Instrumentarium des Lebensmittelrechts zur Durchsetzung lebensmittel-
und hygienerechtlicher Anforderungen zu (vgl. insbesondere § 39 Abs. 2 LFGB). Weder
dem Transparenzinteresse des Verbrauchers als Markteilnehmer an der Veröffentlichung
abgeschlossener Rechtsverstöße noch der vom Antragsgegner in der
Beschwerdebegründung ins Feld geführten generalpräventiven Wirkung der
Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB kommt angesichts der Gefährdung der
wirtschaftlichen Existenz des Antragstellers ein Gewicht zu, das die Veröffentlichung bis
zur Klärung des gegenständlichen Anspruchs in einem Hauptsacheverfahren rechtfertigen
könnte.
34 3. Danach bleibt auch der auf Zulassung einer Veröffentlichung unter Benennung
konkreter Lebensmittel gerichtete Hilfsantrag ohne Erfolg. Zugrunde liegt ihm die von
mehreren Verwaltungsgerichten - wie auch vom Verwaltungsgericht Karlsruhe in dem
angefochtenen Beschluss - behandelte Frage, ob § 40 Abs. 1a LFGB generell zu einer
Information der Öffentlichkeit über Verstöße eines Lebensmittelunternehmens gegen
Hygienevorschriften ermächtigt oder lediglich zu solchen Veröffentlichungen, die einen
Bezug zu konkreten Lebensmitteln aufweisen (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom
07.11.2012 - 2 K 2430/12 -, Juris: Befugnis nur zur „Produktwarnung“; VG Trier, Beschluss
vom 28.11.2012 - 1 L 1339/12.TR -, Juris; VG Regensburg, Beschluss vom 21.12.2012 -
RO 5 E 12.1897 -, Juris; a.A. VG Karlsruhe, Beschluss vom 17.12.2012 - 1 K 2767/12 -
sowie die ausführliche Beschwerdebegründung). Auf diese ausschließlich den
Anwendungsbereich der Bestimmung betreffende Frage kam es nach den vorstehenden
Darlegungen nicht an.
35 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und
§ 52 Abs. 1 GKG. In Anlehnung an Nr. 25.2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs der
Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) hat der Senat den Auffangwert angesetzt
und von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren abgesehen.
37 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).