Urteil des VG Stuttgart, Az. 4 S 251/14

VG Stuttgart: rechtsschutz, rechtspflege, beurkundung, erlass, entlassung, überprüfung, inhaber, dringlichkeit, stellenausschreibung, gewalt
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 20.2.2014, 4 S 251/14
Leitsätze
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, die im
Rahmen einer Ausschreibung aufgestellten Bewerbungsanforderungen zu ändern, ist gemäß §
44a Satz 1 VwGO unzulässig, wenn nicht Art. 19 Abs. 4 GG im Einzelfall eine Einschränkung
dieses Grundsatzes erfordert (hier verneint im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines
schutzwürdigen Interesses an einer Bewerbung ohne gleichzeitige Stellung eines
Entlassungsantrags im Sinne von Nr. 4.1 der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums
betreffend das Verfahren zur Besetzung der Dienstposten in den Abteilungen "Beurkundung und
vorsorgende Rechtspflege" bei den staatlichen Notariaten vom 09.12.2013 - VwV Besetzung
Beurkundungsabteilungen -, Die Justiz 2014, 4).
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen
vom 28. Januar 2014 - 2 K 42/14 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1 Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4
Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde
dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern
sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag des
Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
Ausschreibung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende
Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten (gemeint: die Bewerbung auf diese
Dienstposten nach den Ausschreibungsbedingungen) nicht von einem Entlassungsantrag
aus dem Landesdienst zum Ablauf des 31.12.2017 gemäß Nr. 4 der Verwaltungsvorschrift
des Justizministeriums betreffend das Verfahren zur Besetzung der Dienstposten in den
Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten
vom 09.12.2013 (VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen, Die Justiz 2014, 4) abhängig
zu machen, zu Unrecht abgelehnt hat.
2 Der Antrag ist bereits unzulässig, denn ihm steht die Bestimmung des § 44a Satz 1 VwGO
entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur
gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend
gemacht werden können (vgl. zur Anwendbarkeit des § 44a VwGO im Rahmen von
Anträgen nach § 123 VwGO: BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006 - 2 VR 2.05 -, Buchholz
11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33). Bei der Ausschreibung und der Aufstellung des
Anforderungsprofils von Dienstposten handelt es sich um Verfahrenshandlungen im Sinne
von § 44a Satz 1 VwGO, die der eigentlichen Sachentscheidung - der
Auswahlentscheidung bzw. der Stellenbesetzung - vorgelagert sind und gegen die
isolierter Rechtsschutz daher nicht möglich ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss
vom 10.06.2011 - 1 A 1125/09 -, IÖD 2011, 182; Bayerischer VGH, Beschluss vom
04.12.2012 - 7 ZB 12.1816 -, BayVBl 2013, 308; Sächsisches OVG, Beschluss vom
19.01.1998 - 2 S 648/96 -, NVwZ-RR 1999, 209, jeweils m.w.N.). Der Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Ausschreibungsbedingungen
(Anforderungsprofil) zu ändern, ist daher grundsätzlich unzulässig. Effektiver (Eil-
)Rechtsschutz ist insoweit gegen die auf die Bewerbung ergehende
Auswahlentscheidung, die auch eine (vorgelagerte) Entscheidung über die
Nichteinbeziehung des Bewerbers in das weitere Auswahlverfahren sein kann,
gewährleistet, denn ein bei der Überprüfung festgestellter Fehler im Anforderungsprofil
führt grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens (BVerfG, Beschlüsse
vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, ZBR 2008, 162 und vom 26.11.2010 - 2 BvR
2435/10 -, NVwZ 2011, 746).
3 Das Beschwerdevorbringen ergibt nicht, dass es zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes
nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten wäre, § 44a Satz 1 VwGO restriktiv auszulegen und dem
Antragsteller die Möglichkeit zu eröffnen, noch während des laufenden Auswahlverfahrens
und unabhängig von einer eigenen Bewerbung (vorbeugend) gegen die Ausschreibung
vorzugehen (vgl. zum Gebot einschränkender Auslegung des § 44a Satz 1 VwGO, wenn
ansonsten unzumutbare Nachteile entstünden bzw. Rechtsschutz geschmälert und nicht
ausreichend sichergestellt wäre: BVerfG, Beschluss vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -,
NJW 1991, 415; BVerwG, Beschluss vom 14.07.2004 - 6 B 30.04 -, Juris m.w.N.). Dem
Antragsteller ist es unter Zugrundelegung seines Beschwerdevorbringens vielmehr
zumutbar, sich auf die ausgeschriebenen Dienstposten zu bewerben, ohne zugleich den
in der Ausschreibung geforderten unbedingten Entlassungsantrag zu stellen. Im Rahmen
des Auswahlverfahrens hat er die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der
Ausschreibungsbedingungen (Anforderungsprofil) inzident gerichtlich klären zu lassen.
Ein Rechtsverlust oder eine Verschlechterung seiner Rechtsposition, wie er sie mit
eidesstattlicher Versicherung vom 17.01.2014 geltend gemacht hat - nach der er sich auf
die zur Ausschreibung heranstehenden Dienstposten mit 0,2 Stellenanteil in den
Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ im Land Baden-Württemberg
unter Angabe eines Ortswunsches oder mehrerer Ortswünsche zumindest bewerben wird,
wenn im Rahmen dieser Ausschreibung kein Entlassungsantrag gefordert wird -, drohen
ihm nicht. Nach den Ausführungen des Antragstellers kommt für ihn nur eine Bewerbung
ohne Stellung eines Entlassungsantrags in Frage; er macht wiederholt geltend, er wolle
mit dem vorliegenden Verfahren erwirken, dass er sich ohne Stellung eines
Entlassungsantrags schon zum jetzigen Zeitpunkt auf den Dienstposten bewerben könne,
ohne von vornherein chancenlos zu sein. Die damit aufgeworfene Frage, ob der
Dienstherr entgegen dem Ausschreibungstext und entgegen Nr. 4.1 VwV Besetzung
Beurkundungsabteilungen auf den bereits jetzt im unmittelbaren Zusammenhang mit einer
Bewerbung auf die ausgeschriebenen Dienstposten geforderten unbedingten Antrag auf
Entlassung aus dem Landesdienst für einen einige Jahre in der Zukunft liegenden
Zeitpunkt (zum Ablauf des 31.12.2017) verzichten muss, ist im konkreten
Auswahlverfahren zu klären. Die vom Antragsgegner insoweit zeitnah angekündigte
Entscheidung zu Bewerbungen, die ohne unbedingten Entlassungsantrag eingereicht
werden, kann rechtlicher Überprüfung im Hinblick auf die geltend gemachte Verletzung
des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 45 BeamtStG zugeführt werden.
4 Der damit gewährleistete nachgelagerte Rechtsschutz - gegebenenfalls in einem
Verfahren nach § 123 VwGO - lässt ein schutzwürdiges Interesse für den vorliegend
begehrten, gleichermaßen vorbeugenden wie abstrakten Rechtschutz entfallen. Ist das in
der Ausschreibung aufgestellte Erfordernis des unbedingten Entlassungsantrags (zum
jetzigen Zeitpunkt) rechtswidrig (was auch von den Umständen des jeweiligen
Einzelfalles, etwa dem Alter des Bewerbers abhängen kann), darf eine Bewerbung nicht
(allein) mit dieser Begründung zurückgewiesen werden. Das Ausschreibungs- und
Auswahlverfahren muss dann gegebenenfalls wiederholt werden.
5 Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Beschwerdevorbringen, soweit sich der
Antragsteller im Zusammenhang mit der geforderten restriktiven Auslegung des § 44a Satz
1 VwGO darauf beruft, Ausgangspunkt der Überlegungen müsse sein, dass er die
Sonderregelung des § 114 Abs. 2 BNotO in der Fassung ab 01.01.2018 nur dann für sich
in Anspruch nehmen könne, wenn er zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines entsprechenden
Dienstpostens sei. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Bildung von
Beurkundungsabteilungen und damit die Besetzung der Dienstposten zum 01.01.2016
geplant werde. Es sei vor diesem Hintergrund schon jetzt absehbar, dass er mit dem zur
Verfügung stehenden Rechtsschutzinstrumentarium nicht bis zum 31.12.2017 rechtskräftig
erstreiten könne, dass ihm ein entsprechender Dienstposten übertragen werde. Er könne
dann auch nicht mehr mit Stellung eines entsprechenden Entlassungsantrags vor dem
01.01.2018 bewirken, dass er automatisch zum 01.01.2018 Inhaber einer
Nurnotariatsstelle nach der Bundesnotarordnung werde. Er werde damit quasi
rechtsschutzlos gestellt, wenn er nicht schon auf das Auswahlverfahren im Wege des
einstweiligen Rechtsschutzes Einfluss nehmen könne. Auch aus diesen Ausführungen
ergibt sich nicht, dass nachgelagerter Rechtschutz nicht zumutbar wäre. Eine
entscheidungserhebliche Besserstellung durch das vorliegende Verfahren und den hier
gestellten Antrag im Vergleich zum angesprochenen nachgelagerten Rechtsschutz im
Rahmen eines konkreten Bewerbungsverfahrens ist nicht ersichtlich, vielmehr bleibt der
Ausgang des Auswahlverfahrens letztlich gleichermaßen offen. Geändert würden bei
einem Erfolg im vorliegenden Verfahren lediglich die Ausschreibungsbedingungen für die
zu besetzenden Dienstposten, das aber führte nicht zu einem beschleunigten
(rechtskräftigen) Vorliegen der Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO in der ab
01.01.2018 gültigen Fassung, der seinerseits einen (bis dahin) rechtzeitigen
Entlassungsantrag voraussetzt. Die vom Antragsteller (nur) behaupteten Zeitabläufe
bleiben durch den vorliegenden Antrag im Wesentlichen unverändert. Der Antragsteller
übergeht in seiner Argumentation, dass die in der Ausschreibung und in Nr. 4.1 VwV
Besetzung Beurkundungsabteilungen aufgestellten Bewerbungsanforderungen das
Verwaltungsgericht nicht binden, sondern - unter Wahrung des organisatorischen
Gestaltungsspielraums des Dienstherrn - grundsätzlich umfassend auf ihre
Rechtmäßigkeit zu überprüfen sind. Es obliegt dem Antragsteller, im weiteren
Auswahlverfahren die Erlangung einer möglichen Rechtsposition nach § 114 Abs. 2 Satz
1 BNotO in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung - dessen Verfassungsmäßigkeit mit dem
Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt wurde - durch die Stellung sachdienlicher
Anträge (des vorläufigen Rechtsschutzes) unter Kontrolle zu halten. Der Senat verkennt in
diesem Zusammenhang nicht, dass durchaus ein rechtlicher Klärungsbedarf an den
aufgeworfenen Fragen besteht. Nachdem der Antragsteller angesichts der geltend
gemachten persönlichen und wirtschaftlichen Unwägbarkeiten für sich aber (gerade) nicht
in Betracht zieht, bereits jetzt einen Antrag auf Entlassung zu stellen, sollte sich diese
Ausschreibungsbedingung als rechtmäßig erweisen, ist insoweit auch keine Rechtsverlust
zu befürchten. Die geltend gemachte Unzumutbarkeit, sich jetzt schon für eine Entlassung
zu entscheiden, die erst im Jahr 2018 wirksam wird, ist - wie beschrieben - im Rahmen des
konkreten Bewerbungsverfahrens zu klären. Wer sich jetzt noch nicht für eine künftige
Tätigkeit als selbständiger Nurnotar ab 2018 entscheiden will, kann sich im Übrigen
gemäß § 114 Abs. 4 BNotO in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung auch nach dem
Reformstichtag auf ausgeschriebene Nurnotarstellen bewerben.
6 Im Hinblick auf die geltend gemachte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
aus Art. 33 Abs. 2 GG fehlt es darüber hinaus mangels Bewerbung des Antragstellers auf
die/einen der ausgeschriebenen Dienstposten bereits an der entsprechend § 42 Abs. 2
VwGO erforderlichen Antragsbefugnis. Diese setzt voraus, dass die Verletzung eines
subjektiven öffentlichen Rechts zumindest möglich erscheint (vgl. hierzu auch OVG
Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.09.2013 - 1 M 97/13 -, ZBR 2014, 65 m.w.N.). Art. 33
Abs. 2 GG vermittelt zwar - soweit die konkrete Dienstpostenvergabe hieran zu messen ist
(vgl. dazu Nr. 2 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen) - ein grundrechtsgleiches
Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach
Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein
öffentliches Amt kann danach verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen
zurückgewiesen wird, die vom Leistungsgrundsatz gedeckt sind
(Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006, a.a.O.;
Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102). Ohne Bewerbung kann der
Antragsteller jedoch keinen solchen Anspruch auf (leistungsgerechte) Einbeziehung in
das Auswahlverfahren geltend machen. Hält ein potentieller Bewerber um eine
ausgeschriebene Stelle die vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen für die
(überhaupt) Einbeziehung in das Auswahlverfahren insgesamt oder in Teilen für
sachwidrig, kann und muss er dies im Rahmen seiner Bewerbung geltend machen. Hat
der Dienstherr in der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die nicht nach
Art. 33 Abs. 2 GG oder aus Gründen der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung
gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft und abzubrechen (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 194 m.w.N.).
7 Der Antragsteller hat aus den dargelegten Gründen - wie bereits das Verwaltungsgericht
zutreffend ausgeführt hat - letztlich auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes für den
Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Es fehlt auch auf der Grundlage des
Beschwerdevorbringens an der Dringlichkeit einer (vorläufigen) gerichtlichen
Entscheidung. Die beantragte Regelungsanordnung erscheint um wesentliche Nachteile
abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nicht nötig
(§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht verweist zutreffend darauf, dass es
dem Antragsteller zumutbar ist, ohne den geforderten unbedingten Entlassungsantrag an
der Ausschreibung teilzunehmen. Im Rahmen des Zulassungs- und Besetzungsverfahrens
besteht die Möglichkeit, eine eventuelle Nichtberücksichtigung oder Ablehnung gerichtlich
anzugreifen. Dass - wie der Antragsteller meint - ein Konkurrentenrechtsstreit bis 2016
möglicherweise nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, führt nicht dazu, dass der
Antragsteller bereits „präventiv“ vor Entstehen eines solchen Konkurrenzverhältnisses und
vor einer Ablehnung seiner Bewerbung (Entscheidung über den Ausschluss vom weiteren
Auswahlverfahren) Eilrechtsschutz erlangen kann. Auch mit der Beschwerde werden
keine bereits im Vorfeld eines konkreten Bewerbungsverfahrens zu schützenden
subjektiven Rechte des Antragstellers geltend gemacht, vielmehr wird die Klärung
abstrakter Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Notariatsreform bzw.
vorbeugender Rechtschutz gegen eine noch nicht erfolgte Auswahlentscheidung bzw. die
befürchtete Entscheidung begehrt, den Antragsteller mangels Erfüllung der
Bewerbungsanforderungen bereits vor der Einbeziehung in einen konkreten Eignungs-
und Leistungsvergleich vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen.
8 Soweit sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde darauf beruft, eine inhaltliche
Entscheidung über seinen Antrag liege auch im Interesse des Antragsgegners, da ein
großes Interesse an einem rechtssicheren Auswahlverfahren bestehe, um vor dem
01.01.2018 eine endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Dienstposten vornehmen zu
können, wird damit das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht aufgezeigt.
9 Dahinstehen kann, ob - wie der Antragsteller vorträgt - ein Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht worden und der geforderte Entlassungsantrag vor dem Hintergrund von Art. 33
Abs. 2 GG und/oder § 45 BeamtStG in der Sache rechtswidrig ist oder ob es zulässig ist,
die Bewerber auf die ausgeschriebenen 246 Dienstposten in den noch zu bildenden
Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten
mit einem Arbeitskraftanteil von jeweils 0,2 entsprechend der VwV Besetzung
Beurkundungsabteilungen angesichts des anstehenden und hinter der Ausschreibung
stehenden und insoweit (teilweise) vorbereiteten Systemwechsels zum 01.01.2018 (§ 114
Abs. 2 Satz 1 BNotO in der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung) bereits jetzt aus
Gründen der Rechts- und Planungssicherheit zu einer (grundsätzlich) verbindlichen
Entscheidung darüber zu veranlassen, ob sie ab dem Inkrafttreten der Notarreform zum
01.01.2018 im Landesdienst verbleiben oder als freiberuflicher Notar tätig sein wollen.
Offen bleiben kann auch, ob im Hinblick auf den langen Zeitablauf bis 2018 und die damit
einhergehenden persönlichen und wirtschaftlichen Unwägbarkeiten dem
Fürsorgegrundsatz insoweit ausreichend Rechnung getragen wird, als der Antragsgegner
dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.01.2014 zugesichert hat, dass der Rücknahme
seines Entlassungsantrags nach Maßgabe von Nr. 4.3 und 4.4 VwV Besetzung
Beurkundungsabteilungen in den dort genannten Fällen Nr. 4.2.1 bis 4.2.5 (u.a.
Erfolglosigkeit der Bewerbung) zugestimmt bzw. in den Fällen Nr. 4.5 die
Entlassungsverfügung auf Antrag widerrufen werde.
10 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
11 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2
GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
12 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).