Urteil des VG Stuttgart vom 04.08.2008
VG Stuttgart (baden, württemberg, beförderung, antragsteller, aug, bewerber, eignung, ermessen, 1995, stelle)
VG Stuttgart Beschluß vom 4.8.2008, 12 K 1486/08
Einstweiliger Rechtsschutz gegen Beförderungsentscheidung nach Auswahlgespräch
Leitsätze
Eine Bewerbungsfrist ist keine Ausschlussfrist.
Zu den Anforderungen an das Nachvollziehbar-Machen von Eindrücken und Beobachtungen bei
Auswahlgesprächen.
Zu den Anforderungen an die Begründung von Beförderungsentscheidungen im Anschluss an Auswahlgespräche.
Tenor
Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle der Referatsleiterin/des Referatsleiters des Referats ... bei der
Abteilung ... des Regierungspräsidiums ... - ... - zu besetzen, bevor unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
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Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist bei sachdienlicher Auslegung, durch vorläufigen Rechtsschutz die
Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Beförderung des Beigeladenen auf die Stelle der
Referatsleiterin/des Referatsleiters des Referats 73 bei der Abteilung ... des Regierungspräsidiums ... - ... - zu
verhindern. Dabei ist das Gericht bei seiner Entscheidung nicht an die Formulierung des Antrags gebunden
(vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.01.1994 - 4 S 3054/93 -). Dieser Antrag ist zulässig und begründet.
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Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige
Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung
des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines
vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig
erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder wenn andere
Gründe vorliegen. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO
i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
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Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn eine Beförderung des Beigeladenen
kann erfolgen. Sie schaffte vollendete Tatsachen, so dass dann für das Beförderungsbegehren des
Antragstellers kein Raum mehr wäre (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.05.1991 - 11 S 1870/90 -
m.w.N. und Beschluss vom 20.03.1995 - 4 S 4/95 -).
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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn das Auswahlverfahren ist wohl
nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
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Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Die Entscheidung über eine Beförderung liegt
vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die Bewerber sind gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs.
1 BBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählen (Leistungsgrundsatz). Die fachliche
Leistung bezieht sich auf das tatsächlich erbrachte Arbeitsergebnis, während die Befähigung sich auf die für
die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse und sonstigen Eigenschaften des Beamten
bezieht, die insbesondere für die Übertragung höherwertiger Aufgaben von Bedeutung sein können. Die
Erkenntnisse des Dienstherrn über die fachlichen Leistungen und Befähigungen des Beamten sind im
wesentlichen in dienstlichen Beurteilungen festzuhalten. Diese dienstlichen Beurteilungen haben zum Ziel, die
Leistungen der Beamten leistungsgerecht abgestuft und untereinander vergleichbar zu bewerten und ein Bild
über ihre Befähigung zu gewinnen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.03.1995, aaO, und
Beschluss vom 08.12.1998 - 4 S 2636/98 -). Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen
Erkenntnisse über die fachlichen Leistungen und Befähigungen müssen sonach eine wesentliche Grundlage für
die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten
Personalentscheidungen bilden und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich zu berücksichtigen (VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.12.1996 - 4 S 2870/96 - und Beschluss vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -
).
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Im Übrigen verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungsspielraum, so dass sich eine gerichtliche Kontrolle
darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe
zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrundegelegt und ob er allgemein gültige
Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg,
Beschlüsse vom 20.03.1995 und 08.12.1998, jeweils a.a.O., und Beschluss vom 08.02.1996 - 4 S 4796 -;
BVerwG, Beschluss vom 10.11.1993, DVBl. 1994, 118). Bei im wesentlichen gleicher Eignung steht dem
Dienstherrn bei der Bestimmung des letztlich maßgeblichen Auswahlkriteriums ein weites Ermessen zu (VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.12.1998, a.a.O.), insbesondere können dann Auswahlgespräche
stattfinden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.12.2005, NVwZ-RR 2006, 343; OVG Hamburg,
Beschluss vom 13.03.2007 - 1 Bs 379/96 -, Juris).
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Diesen Anforderungen ist das im vorliegenden Falle durchgeführte Auswahlverfahren wohl nicht gerecht
geworden.
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Der Antragsteller kann sich allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bewerbung des Beigeladenen sei erst
nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangen und der Beigeladene habe sich nur auf Druck des ...
Ministeriums beworben. Die in einer Stellenausschreibung bestimmte Bewerbungsfrist stellt keine
Ausschlussfrist dar, sondern ist nur eine Ordnungsfrist; es liegt im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen
Behörde, ob sie eine nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangene Bewerbung in das Auswahlverfahren
einbezieht oder zurückweist (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 24.06.2004 - 6 B 1114/04 - Juris;
Beschluss der erkennenden Kammer vom 01.07.2003 - 17 K 1591/03 -). Auch darf der Dienstherr Beamte zu
Bewerbungen ermuntern (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. [2001], RdNr. 78).
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Der Dienstherr war auch berechtigt, Auswahlgespräche durchzuführen. Es ist nicht zu beanstanden, dass er
davon ausging, dass der Antragsteller und der Beigeladene gleichermaßen qualifiziert sind. In den neuesten
dienstlichen Beurteilungen (Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 11.06.2007 und Anlassbeurteilung des
Beigeladenen vom 08.01.2008) erhielten beide 8 Punkte. Auch in den beiden davor liegenden Beurteilungen
(Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 28.10.2002 bzw. 29.10.2002 und Regelbeurteilungen des
Beigeladenen vom 25.01.2000 bzw. 17.01.2000) erhielten beide ebenfalls jeweils 8 Punkte. Auch die
Befähigungsmerkmale, die in den genannten dienstlichen Beurteilungen ausgewiesen wurden, unterschieden
sich nur geringfügig.
10 Bei der erneuten Auswahlentscheidung dürfen aber nicht die Vorstellungsgespräche vom 26.02.2008 zugrunde
gelegt werden. Denn bei der Durchführung der Vorstellungsgespräche wurden nicht die von der Rechtsprechung
hierfür entwickelten Maßstäbe eingehalten (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 08.02.2007 - 17 K
4330/06 - und Urteil der erkennenden Kammer vom 15.09.2004 - 17 K 692/03 -). Insbesondere sind Eindrücke
und Beobachtungen nachvollziehbar zu machen (BVerwG, Urteil vom 30.01.2003, Buchholz 232 § 8 BBG Nr.
55). Mit den Bewerbern muss ein gleicher (vgl. OVG Schleswig Holstein, Beschluss vom 28.10.1996 - 3 M
89/96 -, Juris) bzw. vergleichbarer (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.12.2005, a.a.O.) Fragen-
bzw. Themenkatalog erörtert werden. Bedenklich kann dabei die Heranziehung eines nachträglich gefertigten
Ergebnisprotokolls sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, Juris).
11 Im vorliegenden Verfahren wurden die Eindrücke über den Verlauf der Auswahlgespräche vom 26.02.2008 in
einem Aktenvermerk vom 11.03.2008 niedergelegt. Diesen Aktenvermerk hat Ministerialrätin ... gefertigt, die an
den Auswahlgesprächen als Beobachterin teilnahm, an der Auswahlentscheidung selbst aber nicht beteiligt
war.
12 Die schriftliche Niederlegung von Eindrücken von Gesprächen, die zwei Wochen nach Durchführung der
Gespräche erfolgt, bietet nicht die Gewähr der Richtigkeit. Während eines solchen Zeitraums können sich
Eindrücke leicht verwischen; es können Unschärfen, Unklarheiten oder sogar falsche Erinnerungen einfließen.
Dies gilt umso mehr, als der Aktenvermerk vorliegend nicht von den zur Entscheidung berufenen Teilnehmern
der Auswahlgespräche gefertigt und unterzeichnet wurde, sondern von einer nicht an der Entscheidung
beteiligten Beobachterin. Darüber hinaus lässt sich dem Aktenvermerk nicht entnehmen, ob es sich um die
persönlichen Eindrücke von Frau ... handelt oder um die ihr vermittelten Eindrücke der an der Entscheidung
beteiligten Teilnehmer der Auswahlgespräche.
13 Dies gibt Veranlassung, die Anforderungen an das Nachvollziehbar-Machen von Eindrücken und
Beobachtungen einerseits und an die Darlegung der für die Auswahl entscheidenden Gründe andererseits
weiter zu präzisieren: Es ist zu fordern, dass sowohl Eindrücke und Beobachtungen als auch die
entscheidenden Gründe schriftlich niedergelegt oder gegebenenfalls auf Band aufgenommen werden. Nur so
sind sie für die entscheidenden Personen wie auch ggf. für das Gericht bei einer Überprüfung der
Auswahlentscheidung nachvollziehbar. Dies erfordert eine - zumindest stichwortartige - Fixierung der
wesentlichen Gesichtspunkte und Details und auch der Kriterien, auf die man sich geeinigt hat. Die schriftlich
niedergelegten oder die später anhand des Bandes geschriebenen Darlegungen müssen von den
entscheidenden Teilnehmern autorisiert werden; hierfür bietet sich insbesondere an, dass sie unterschrieben
werden.
14 Die Mängel des Verfahrens sind nicht durch die vom Gericht angeforderten Äußerungen behoben worden.
Dabei kann offen bleiben, ob die Kammer den Ausführungen im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 09.07.2007 (NVwZ 2007, 1178) folgt, Grundlage der Auswahlentscheidung könnten allein die in den Akten
niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Denn die vorgelegten Äußerungen sind jedenfalls nicht geeignet, die
Auswahlentscheidung nachträglich hinreichend zu begründen. So ziehen insbesondere Frau ... und Herr ...
Gründe mit heran, die außerhalb der Auswahlgespräche liegen. Frau ... führt in der Stellungnahme vom
27.06.2008 hierzu aus, vor diesem Hintergrund sei der Beigeladene neben den im Aktenvermerk genannten
Gründen u.a. deshalb der am besten geeignete Bewerber, weil er als Stellvertreter in dem zu besetzenden
Referat ... einschlägige Erfahrungen mitbringe. Herr ... führt in der Stellungnahme vom 25.06.2008 aus, der
Beigeladene habe in vielen Fragen der Weiterentwicklung entscheidende Impulse gegeben. Damit haben die
entscheidenden Teilnehmer offensichtlich den gewählten Weg verlassen, nämlich die Auswahlentscheidung
anhand der Auswahlgespräche zu treffen. Es sind in die Entscheidung vielmehr außerhalb dieser
Auswahlgespräche entstandene Eindrücke und Erfahrungen eingeflossen.
15 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene trägt seine
außergerichtlichen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.
16 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.