Urteil des VG Stuttgart, Az. 6 S 788/13

VG Stuttgart: auflösende bedingung, gaststätte, allgemeines verwaltungsrecht, auflage, beschränkung, zahl, geeignetheit, bestätigung, anfechtungsklage, verwaltungsakt
VGH Baden-Württemberg Urteil vom 17.9.2013, 6 S 788/13
Leitsätze
1. Bei der Entscheidung über die Erteilung einer Bestätigung für die Geeignetheit einer
Schankwirtschaft als Aufstellungsort von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit ist auch die
Veränderung des äußeren Gepräges der Schankwirtschaft zu berücksichtigen, welche durch das
Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit entsteht.
2. Einer solchen Geeignetheitsbestätigung kann eine Bedingung beigefügt werden, welche
deren Wirksamkeit davon abhängig macht, dass in der Schankwirtschaft eine geringere Zahl von
Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit als nach der Spielverordnung grundsätzlich erlaubt
aufgestellt wird, wenn ansonsten der Schwerpunkt des Betriebs nicht mehr im Angebot von
Getränken liegt. Eine entsprechende Beschränkung der Geeignetheitsbestätigung kann auch als
Auflage erfolgen.
3. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Gaststätte ihren prägenden Charakter als
Schankwirtschaft durch das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit verliert, ist auch
die erkennbare Betriebskonzeption der Schankwirtschaft zu berücksichtigen.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 21. März
2013 - 2 K 3319/12 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1 Der Kläger, ein gewerblicher Automatenaufsteller mit einer Erlaubnis zur Aufstellung von
Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO, möchte erreichen,
dass er in der Schankwirtschaft „...“ (früher: „... u.ä.), für die eine gaststättenrechtliche
Erlaubnis erteilt wurde, nicht nur ein, sondern drei Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in
Form von Geldspielgeräten aufstellen darf.
2 Bereits die Klägerin im Parallelverfahren 6 S 789/13 hatte bei der Beklagten die Erteilung
einer Bestätigung über die Geeignetheit dieses Aufstellungsortes gemäß § 33c Abs. 3
GewO beantragt. Mit Bescheid vom 15.07.2010 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Die
nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens beim Verwaltungsgericht Karlsruhe
erhobene Klage wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 31.05.2011 - 2 K 2685/10 -
abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es liege keine Schankwirtschaft im Sinne
von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV vor, denn nicht die Einnahme von Getränken stehe im
Vordergrund, sondern die Betätigung an den Spielgeräten.
3 Nachdem in der Folgezeit die bis dahin in einem angrenzenden Raum erfolgte Vermittlung
von Sportwetten aufgegeben und die gastronomischen Leistungen ausgebaut worden
waren, bestätigte die Beklagte sowohl dem Kläger auf seinen Antrag hin als auch der
Klägerin im Parallelverfahren 6 S 789/13 jeweils mit Bescheid vom 30.08.2011, dass die
Schankwirtschaft gemäß § 33c Abs. 3 GewO bei Aufstellung von maximal einem
Spielgerät im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO den Vorschriften des § 1 Abs. 1, 2 sowie § 2
Nr. 1 - 3 der SpielV entspricht. Die Gaststätte verfüge nunmehr über ein
gaststättentypisches Gepräge. Dieses würde jedoch aufgrund der geringen Größe der
Gaststätte bei Aufstellung von mehr als einem Spielgerät verloren gehen. Der Kläger hat
auf dieser Grundlage derzeit ein Geldspielgerät aufgestellt.
4 Auf den vom Kläger gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
verpflichtete das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 16.02.2012 - 2 K
3246/11 - die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung, dem Kläger vorläufig zu
gestatten, zwei weitere Spielgeräte in der Schankwirtschaft aufzustellen. Auf die
Beschwerde der Beklagten änderte der Senat mit Beschluss vom 23.07.2012 - 6 S 455/12
- diese Entscheidung und lehnte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab.
5 Der vom Kläger gegen die Beschränkung der Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte im
Bescheid vom 30.08.2011 eingelegte Widerspruch wurde vom Regierungspräsidium
Karlsruhe mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2013 zurückgewiesen. Zur Begründung
wurde ausgeführt, nach § 33c Abs. 3, Abs. 1 Satz 3 GewO könnten Auflagen auch im
Hinblick auf den Aufstellungsort erteilt werden. Eine Nebenbestimmung in Form einer
Auflage sei demnach grundsätzlich zulässig. Bei der Beschränkung auf ein
Gewinnspielgerät handele es sich um eine modifizierende Auflage. Es bestünden bereits
Zweifel daran, ob es sich um einen Gaststättenbetrieb im spielrechtlichen Sinne handele,
jedenfalls würde die Aufstellung der nach der Spielverordnung maximal zulässigen drei
Geldspielgeräte erst recht dazu führen, dass nicht die Bewirtungsleistung, sondern das
Spielangebot den Hauptzweck des Betriebes darstelle.
6 Der Kläger hat bereits am 03.12.2012 (Untätigkeits-)Klage erhoben mit dem Ziel der
Aufhebung der Beschränkung der von der Beklagten erteilten Geeignetheitsbestätigung
auf maximal ein Geldspielgerät, hilfsweise mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten,
ihm eine uneingeschränkte Geeignetheitsbestätigung zu erteilen. Er hat geltend gemacht,
bei dem Zusatz zu der Geeignetheitsbestätigung, dass nur ein Geldspielgerät aufgestellt
werden dürfe, handele es sich um eine isoliert anfechtbare Nebenbestimmung; der
feststellende Verwaltungsakt könne auch ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben.
Er habe auch einen Anspruch auf Erteilung der Geeignetheitsbestätigung ohne die
Nebenbestimmung. Aus dem Wortlaut des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. § 33c Abs. 1
Satz 3 GewO ergebe sich, dass Auflagen nur nachträglich zu der erteilten
Geeignetheitsbestätigung erteilt werden könnten. Auflagen seien nur hinsichtlich solcher
Umstände zulässig, für die in der Spielverordnung keine abschließende Regelung
enthalten sei. Die Anzahl der aufstellbaren Spielgeräte sei aber bereits abschließend in §
3 Abs. 1 Satz 1 SpielV geregelt. Vorliegend handele es sich um eine Vollgaststätte, die ein
durchschnittliches Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken anbiete. Die
Schankräume seien von erheblicher Größe und besäßen ein gaststättentypisches
Gepräge. Eine Vollgaststätte sei ein nach § 1 SpielV geeigneter Ort zur Aufstellung von
Spielgeräten. Dann verbiete es sich aber, den Schankbetrieb in Bezug zu der Aufstellung
von Spielgeräten zu stellen.
7 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klage sei als
Anfechtungsklage bereits unstatthaft. Denn bei der der Geeignetheitsbestätigung
beigefügten fraglichen Bestimmung, handele es sich nicht um eine eigenständig mit der
Anfechtungsklage angreifbare Auflage, sondern um eine einschränkende
Inhaltsbestimmung des begünstigenden, feststellenden Verwaltungsakts. Unabhängig
davon habe der Kläger jedenfalls keinen Anspruch auf die Erteilung einer
uneingeschränkten Geeignetheitsbestätigung bzw. auf die Bestätigung, dass eine
Geeignetheit beim Aufstellen von drei Geräten vorliege, denn beim Aufstellen von zwei
oder drei Geldspielgeräten würde der Betrieb nicht mehr den Anforderungen des § 1 Abs.
1 Nr. 1 SpielV entsprechen. Auch ermögliche § 33c Abs. 3 GewO keine Feststellung der
Geeignetheit ungeachtet der Anzahl der aufzustellenden Spielgeräte. Die Geeignetheit
des Aufstellungsortes könne nur dann von der Behörde im Sinne von § 33c Abs. 1 GewO
mittels feststellendem Verwaltungsakt bestätigt werden, wenn dort ein sogenanntes
„gaststättentypisches Gepräge“ festgestellt werde, mithin der Schwerpunkt des Betriebes
im Bereitstellen von Getränken und/oder Speisen sowie dem kommunikativen Miteinander
der Gäste und nicht dem Betrieb der Geldspielgeräte liege. Sofern hingegen festzustellen
sei, dass in diesem Sinne der Schwerpunkt wegen der geringen Größe einer Gaststätte
auf dem Bereitstellen von Spielgeräten liegen würde, wenn mehr als ein Spielgerät
aufgestellt würde und dann keine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 3 Abs. 1
Satz 1 SpielV mehr gegeben wäre, so lägen bei Erteilung einer umfassenden
Geeignetheitsbestätigung die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor. Vor Ergehen
einer Ablehnung der - das Aufstellen von drei Geldspielgeräten bestätigenden -
Geeignetheitsbestätigung müsse die Behörde - um die Verhältnismäßigkeit zu wahren -
dann prüfen, ob nicht anderweitig sichergestellt werden könne, dass die tatbestandlichen
Voraussetzungen auch unter solchen Umständen gewahrt werden könnten. § 3 Abs. 1
Satz 1 SpielV stehe nicht entgegen. Vielmehr regle die Vorschrift gerade, dass in
Schankwirtschaften höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften. Bereits die
Einschränkung „höchstens“ lasse die Annahme zu, dass in Einzelfällen weniger als drei
Geldspielgeräte zulässig seien und die Geeignetheitsbestätigung auch entsprechend
gefasst werden dürfe. Auch werde die Auffassung nicht geteilt, dass es der Gesetzgeber
im Rahmen von § 3 Abs. 1 SpielV allein dem Aufsteller habe überlassen wollen, wie viele
Geräte er aufstelle, was schon aus § 3 Abs. 2 HS. 1 SpielV folge. Es bestünden auch
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine inhaltliche Beschränkung der Geeignetheit des
Aufstellungsortes auf weniger als drei Spielgeräte nur im Wege einer Auflage nach § 33c
Abs. 3 GewO ergehen könne, falls dies überhaupt zulässig sei. Desweiteren könne die
gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für Spielhallen vorgeschriebene Mindestnutzfläche pro
Spielgerät als einer von mehreren Anhaltspunkten dafür herangezogen werden, wann
eine überwiegende Prägung durch den Spielbetrieb vorliege. Unter Berücksichtigung
dessen und ausgehend von einem hiernach unterstellten Flächenbedarf von 12 qm pro
Spielgerät würde bereits bei Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät die
Gesamtfläche des Lokals von 41 qm zu weniger als 50 % gastronomisch genutzt.
8 Mit Urteil vom 21.03.2013, der Beklagten zugestellt am 02.04.2013, hat das
Verwaltungsgericht die Beschränkung der von der Beklagten erteilten
Geeignetheitsbestätigung auf maximal ein Geldspielgerät und den Widerspruchsbescheid
des Regierungspräsidiums Karlsruhe aufgehoben. Zur Begründung wurde ausgeführt, die
Klage sei zulässig und bereits hinsichtlich des Hauptantrags begründet. Die
Beschränkung der dem Kläger von der Beklagten erteilten Geeignetheitsbestätigung auf
maximal ein Spielgerät sei rechtswidrig. Allerdings sei bei der Bestimmung in dem
angefochtenen Bescheid, dass die Schankwirtschaft (nur) bei Aufstellung von maximal
einem Spielgerät den Vorschriften der Spielverordnung entspreche, keine Auflage
gegeben, sondern eine einschränkende Inhaltsbestimmung des begünstigenden
Verwaltungsakts. Bei der dem Kläger erteilten Bestätigung, dass die Schankwirtschaft bei
Aufstellung von maximal einem Spielgerät den Vorschriften des § 1 Abs. 1, 2 sowie § 2 Nr.
1 - 3 SpielV entspreche, handele es sich um keine zu dem eigentlichen Verwaltungsakt
hinzukommende selbstständige Regelung, sondern um ein Element der Beschreibung des
Hauptinhalts des Verwaltungsakts. Dennoch handele es sich insoweit um eine
selbstständig anfechtbare Teilregelung mit dem Charakter eines feststellenden
Verwaltungsakts. Die Anfechtungsklage sei auch begründet, denn für die angefochtene
Beschränkung der Geeignetheitsbestätigung auf maximal ein Spielgerät im Sinne des §
33c Abs. 1 GewO gebe es keine Rechtsgrundlage. § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO ermächtige
die zuständige Behörde, schriftlich zu bestätigen, dass der Aufstellungsort den auf der
Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften
entspreche. Eine Aussage über die hiernach an einem konkreten Aufstellungsort
zulässige konkrete Zahl von Geräten lasse sich aber nicht unter die gesetzliche
Formulierung subsumieren, dass der Aufstellungsort den Durchführungsvorschriften
entspreche. Hierfür habe auch kein Bedürfnis bestanden. Soweit der Gesetzgeber in § 1
Abs. 1 SpielV die Aufstellung von Geldspielgeräten überhaupt zugelassen habe, habe er
in § 3 SpielV hinsichtlich der Zahl der zulässigerweise aufstellbaren Geräte zwei
unterschiedliche Regelungen getroffen. § 3 Abs. 2 SpielV sehe für Spielhallen und
ähnliche Unternehmen eine grundflächenbezogene Lösung bei gleichzeitig höchstens 12
zulässigen Geräten insgesamt vor. Demgegenüber sei in § 3 Abs. 1 SpielV für die dort
genannten Aufstellorte wie Schankwirtschaften lediglich geregelt, dass höchstens drei
Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürften. Für diese Betriebe gelte somit die
einfache Regel, dass höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Der
Gesetzgeber sei offenbar davon ausgegangen, dass es im Rahmen des § 3 Abs. 1 SpielV
allein dem Aufsteller überlassen sei, wie viele Geräte er aufstellen wolle, solange er nicht
mehr als drei Geräte aufstelle. Hätte der Gesetzgeber dies anders gesehen, hätte er
Differenzierungskriterien vorsehen müssen. Es könne dahingestellt bleiben, ob,
entsprechend der Rechtsprechung zu den Nebenbestimmungen, die isolierte Aufhebung
der Beschränkung der Geeignetheitsbestätigung auf maximal ein Spielgerät voraussetze,
dass der Restverwaltungsakt mit einem Inhalt weiterbestehen könne, der der
Rechtsordnung entspreche, mithin nicht rechtswidrig würde, denn die Schankwirtschaft
erfülle auch bei Aufstellung von drei Geldspielgeräten die Voraussetzungen der §§ 33c
Abs. 3 Satz 1 GewO, 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Die streitgegenständliche Gaststätte werde in
der Regel nicht in erster Linie wegen der Spielgeräte aufgesucht, sondern wegen der dort
angebotenen Möglichkeit, mittels Sky Sportveranstaltungen anzusehen, dabei Getränke
zu sich zu nehmen, zu rauchen und sich auch unterhalten zu können. Dies ergebe sich
aus einer Gesamtschau der nunmehrigen Räumlichkeit und deren Gepräge. An diesem
Gepräge werde sich auch bei einer Aufstellung von drei Geldspielgeräten nichts ändern.
Auch dann werde die Betätigung an diesen nicht im Vordergrund stehen. Auch bei
Aufstellung von drei Geldspielgeräten sei nicht davon auszugehen, dass die Gaststätte in
erster Linie von Gästen aufgesucht werde, deren hauptsächliche Freizeitgestaltung im
Spielen an Geldspielgeräten bestehe, sondern die Spieloptionen würden auch dann nach
wie vor lediglich als zusätzliches Amüsement angeboten werden.
9 Die Beklagte hat am 11.04.2013 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung
eingelegt und am 31.05.2013 begründet. Sie macht ergänzend geltend, das
Verwaltungsgericht habe die der Geeignetheitsbestätigung beigefügte Bestimmung, dass
der Aufstellungsort bei Aufstellen von maximal einem Spielgerät im Sinne des § 33c Abs.
1 GewO den Vorschriften des § 1 Abs. 1, 2 sowie § 2 Nr. 1 - 3 SpielV entspreche, zunächst
zutreffend als eine einschränkende Inhaltsbestimmung der Geeignetheitsbestätigung, und
nicht als Auflage gewertet. Allerdings sei das Verwaltungsgericht im Folgenden zu
Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dieser Beschränkung um eine
selbstständig anfechtbare Teilregelung mit dem Charakter eines feststellenden
Verwaltungsakts handele. Schließlich wäre für eine isolierte Aufhebung der Beschränkung
der Geeignetheitsbestätigung auf maximal ein Geldspielgerät, entsprechend der
Rechtsprechung zu den Nebenbestimmungen, ferner Voraussetzung, dass der
Restverwaltungsakt mit einem Inhalt weiterbestehen könne, der der Rechtsordnung
entspreche, mithin nicht rechtswidrig würde. Das heiße, dass bereits die isolierte
Aufhebbarkeit der Beschränkung, deren grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt, zwingend
daran zu knüpfen wäre, dass die Schankwirtschaft auch bei Aufstellen von drei
Geldspielgeräten die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO erfülle. Dies sei
aber vorliegend nicht der Fall. Komme die isolierte Anfechtbarkeit der Beschränkung mit
einer Anfechtungsklage nicht in Betracht, so verbleibe dem Kläger nur die Möglichkeit, im
Wege der Verpflichtungsklage auf eine unbeschränkte Feststellung der Geeignetheit des
Aufstellungsortes bzw. auf Feststellung der Geeignetheit beim Aufstellen von drei
Geldspielgeräten zu klagen. Bei Aufstellen von drei Geldspielgeräten würde die
Schankwirtschaft aber nicht mehr den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
entsprechen. Der betriebliche Schwerpunkt würde bei Aufstellung von mehr als einem
Geldspielgerät nicht mehr im Gaststättenbetrieb, sondern in der Bereitstellung der
Geldspielgeräte liegen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts betrage die
Grundfläche nicht 51,47 qm, sondern sei deutlich kleiner, nämlich 41,20 qm. Auch der auf
der Grundlage des Vororttermins gewonnene Gesamteindruck ergebe, dass beim
Aufstellen von zwei weiteren Geldspielgeräten der Spielbetrieb im Vordergrund stünde.
10 Die Beklagte beantragt,
11 das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 21. März 2013 - 2 K 3319/12 - zu
ändern und die Klage abzuweisen.
12 Der Kläger beantragt,
13 die Berufung zurückzuweisen.
14 Er trägt ergänzend vor, entgegen der Behauptung der Beklagten verfüge die Gaststätte
über einen vollständig eingerichteten Gaststättenbetrieb mit einem Schankraum von ca. 50
qm. Der Gesetzgeber habe eine Verbindung der Anzahl der aufstellbaren Spielgeräte zu
der Raumgröße ausschließlich und abschließend für Spielhallen getroffen. Für Gaststätten
könne dies nicht gleichermaßen gelten oder übertragen werden. Dies sei zur
Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes auch nicht erforderlich.
15 Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 einen Augenschein
eingenommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift über die mündliche
Verhandlung verwiesen.
16 Dem Senat liegen die Akten der Beklagten (3 Bände), die Widerspruchsakte des
Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie die Akten des Verfahrens vor dem
Verwaltungsgericht (2 K 3319/12) vor, desweiteren die Akten des vor dem
Verwaltungsgericht geführten Eilverfahrens 2 K 3246/11 und des darauf bezogenen
Beschwerdeverfahrens 6 S 455/12. Hierauf und auf die zwischen den Beteiligten im
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes verwiesen.
Entscheidungsgründe
17 Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen
zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht
stattgegeben.
I.
18 Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage
mit ihrem Hauptantrag zulässig, also insbesondere als Anfechtungsklage statthaft ist. Der
in der von der Beklagten erteilten Geeignetheitsbestätigung enthaltene Passus “bei
Aufstellung von maximal einem Spielgerät i.S.d. § 33c Abs. 1 GewO“ ist selbstständig
anfechtbar.
19 1. Bei dem fraglichen Passus handelt es sich weder um eine einschränkende
Inhaltsbestimmung der Geeignetheitsbestätigung noch um einen feststellenden
Verwaltungsakt, sondern um eine (auflösende) Bedingung der Geeignetheitsbestätigung.
20 a) Nach § 33c Abs. 3 GewO Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte im
Sinne des § 33c Abs. 1 GewO (Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit) nur aufstellen, wenn
ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der
Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht.
Ist diese Voraussetzung gegeben, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der
Bestätigung (VGH BW, Urt. vom 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294). Nach §
33f Abs. 1 Nr. 1 GewO kann durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des
Spieltriebs, zum Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des
Jugendschutzes die Aufstellung von Spielgeräten auf bestimmte Gewerbezweige,
Betriebe oder Veranstaltungen beschränkt und die Zahl der jeweils in einem Betrieb
aufgestellten Spielgeräte begrenzt werden. § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO differenziert wie die
auf dieser Grundlage erlassene Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit
Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV -) i.d.F. der Bekanntmachung vom
27.01.2006 (BGBl. I 280, zuletzt geändert durch Gesetz vom 07.08.2013, BGBl. I 3154)
zwischen Betrieben, in denen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden
können (§§ 1, 2 SpielV), und der Zahl der Geräte, die in einem solchen Betrieb aufgestellt
werden dürfen (§ 3 SpielV). Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der
Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät ) u.a. aufgestellt werden in Räumen von Schank-
oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort
und Stelle verabreicht werden. Entsprechendes regelt § 2 Nr. 1 SpielV für Spielgeräte, bei
denen der Gewinn in Waren besteht (Warenspielgerät). Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
dürfen u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder
Warenspielgeräte aufgestellt werden.
21 b) Eine einschränkende Inhaltsbestimmung der Geeignetheitsbestätigung (auch:
modifizierende Auflage, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 12 Rn. 16)
könnte zum einen darin liegen, dass sie - abweichend von der Antragstellung - nur für
einzelne Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft i.S.d. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1
SpielV erteilt wird oder - abweichend von der gesetzlich vorgesehenen Folge der Erteilung
einer Geeignetheitsbestätigung - entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV auf das Aufstellen von
weniger als drei Geräten beschränkt wird.
22 Das ist mit dem fraglichen Passus im Tenor der Verfügung aber nicht erfolgt. Lediglich
unter dem Punkt „Erläuterungen“ findet sich die Formulierung „.. darf maximal eins dieser
Spielgeräte aufgestellt werden“. Die Beklagte will mit dem fraglichen Passus ausweislich
der Begründung der Verfügung vielmehr sicherstellen, dass die
Erteilungsvoraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung vorliegen. Das spricht (arg. e §
36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG) für das Vorliegen einer Nebenbestimmung. Der Wortlaut („bei“
i.S.v. „vorausgesetzt, dass“) ist im Sinne einer (auflösenden) Bedingung zu verstehen, mit
der die Geeignetheitsbescheinigung „steht und fällt“, von der also die Wirksamkeit des
Verwaltungsakts abhängen soll, was wiederum gegen eine (bloße) Auflage spricht (vgl.
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 21 Rn. 17). Dagegen spricht ebenfalls,
dass die Beklagte in der angefochtenen Verfügung einzelne Auflagen ausdrücklich als
solche angeordnet hat. Schließlich handelt es sich auch nicht um eine auflösende
Bedingung in Form eines Widerrufsvorbehalts. Auch solche Widerrufsvorbehalte hat die
Beklagte in der angefochtenen Verfügung (formularmäßig) ansonsten ausdrücklich
angeordnet und zwar u.a. auch allgemein für den Fall, dass sich eine Schank- oder
Speisewirtschaft in einen Betrieb umwandelt, in dem zwar weiterhin Speisen und
Getränke serviert werden, gaststättentypische Tätigkeiten aber nicht mehr im Vordergrund
stehen. Wenn hiervon auch der streitgegenständliche Fall hätte erfasst werden sollen,
dass dies durch die Zahl der Gewinnspielgeräte erfolgt, hätte es keiner gesonderten
Regelung bedurft.
23 Für die Annahme, die Beklagte habe mit dem fraglichen Passus - neben der Feststellung
der Geeignetheit - einen weiteren feststellenden Verwaltungsakt erlassen wollen, fehlt
jeglicher Anhaltspunkt. Anders als in dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen
Fall einer Geeignetheitsbestätigung für eine Spielhalle (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Nr. 2 SpielV),
bei der die Zahl der zulässigen Geld- oder Warenspielgeräte von der Grundfläche der
Spielhalle abhängig ist (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV) und die Grundfläche Gegenstand einer
Feststellung sein kann, aus der dann wiederum unter Anwendung der Regelung des § 3
Abs. 2 SpielV die Zahl der zulässigen Spielgeräte abgeleitet werden kann, fehlt es im Fall
der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV an einem feststellungsfähigen Sachverhalt. Die Zahl
der (maximal) zulässigen Geräte in einer Schank- und Speisewirtschaft ist in § 3 Abs. 1
Satz 1 SpielV bereits ausdrücklich geregelt; sie hängt nicht von einem weiteren Parameter
ab, der festgestellt werden könnte.
24 c) Für eine Auslegung des fraglichen Passus als (auflösende) Bedingung spricht auch,
dass sie anders als eine einschränkende Inhaltsbestimmung oder ein feststellender
Verwaltungsakt dieses Inhalts, von deren Vorliegen das Verwaltungsgericht ausgeht, gem.
§ 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG - ebenso wie eine hierauf gestützte Auflage (vgl. dazu Hahn, in:
Friauf, GewO, § 33c Rn. 50) - zulässig ist (vgl. zu diesem Auslegungsgesichtspunkt
Maurer, a.a.O.).
25 aa) § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO ermächtigt die zuständige Behörde, schriftlich zu
bestätigen, "dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1
erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht". Diese Formulierung zielt auf die in der
ersten Alternative des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO angesprochenen
Durchführungsvorschriften, die festlegen, in welchen Gewerbezweigen, Betrieben oder
Veranstaltungen die Aufstellung von Spielgeräten zulässig ist. Nur diesen Vorschriften
kann ein "Aufstellungsort" von Spielgeräten "entsprechen". Mit seiner zweiten Alternative
ermächtigt § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zwar zum Erlass von Vorschriften über die am
jeweiligen Aufstellungsort erlaubte Anzahl der Spielgeräte. Eine Aussage über die
hiernach am konkreten Aufstellungsort zulässige Gerätezahl oder über die dafür
maßgebende Größe der Grundfläche lässt sich aber nicht unter die gesetzliche
Formulierung subsumieren, dass der "Aufstellungsort" den "Durchführungsvorschriften
entspricht" (BVerwG, Urt. vom 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, GewArch 1992, 62). Ein
Aufstellungsort, dessen Geeignetheit bestätigt werden kann, wird also nach der
gesetzlichen Regelungskonzeption nur durch §§ 1, 2 SpielV beschrieben, nicht durch § 3
SpielV. Entspricht ein Aufstellungsort §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV, können dort gem. §
3 Abs. 1 Satz 1 SpielV bis zu drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden.
26 bb) Was eine Schank- oder Speisewirtschaft i.S.d. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV ist, ist
grundsätzlich in Anknüpfung an das Gaststättenrecht zu bestimmen (VGH BW, Urt. vom
30.08.1994 - 14 S 563/94 -, VGHBW-Ls 1994, Beilage 11, B7). Dass danach eine
erlaubnispflichtige Schankwirtschaft i.S.v. § 1 LGastG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1
Satz 1 GastG vorliegt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Geeigneter Aufstellungsort
sind nur die Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft, in denen - tatsächlich - Getränke
oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (BayVGH,
Beschl. vom 23.10.1996 - 22 B 96.1187 -, GewArch 1997, 65). Es sind aus Gründen des
Spieler-, Kinder- und Jugendschutzes nur solche Räume gemeint, die durch den Schank-
oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen und
in denen sich das Spielen deshalb als Annex der Bewirtungsleistung darstellt (BVerwG,
Beschl. vom 18.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225 unter Bezugnahme auf BR-Drs.
752/75). Damit scheiden - jenseits der Regelung des § 1 Abs. 2 SpielV - sowohl Räume
von Betrieben aus, die von vornherein nicht in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV
aufgenommen wurden, weil eine Kanalisierung und Kontrollierung des Spielverhaltens
nicht gewährleistet ist, und die auch dann von Geld- oder Warenspielgeräten freigehalten
werden sollten, wenn als Nebenleistung Speisen oder Getränke angeboten werden (z.B.
Videothek, Warenhaus; s. BVerwG, a.a.O.; VGH BW, Urt. vom 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -
, GewArch 1997, 294), als auch Räume von Betrieben, die zwar in die Liste der §§ 1 Abs.
1, 2 SpielV aufgenommen wurden und in denen das Aufstellen von Geld- oder
Warenspielgeräten zulässig ist, deren Schwerpunkt aber gerade das Bereitstellen von
Spielgeräten ist und die deshalb besonderen Zulassungsvoraussetzungen unterliegen,
auch wenn als Nebenleistung Speisen und Getränke angeboten werden (z.B. Spielhallen;
s. BVerwG, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urt. vom 04.10.1988 - 1 C 59.86 -, GewArch 1989,
23; BayVGH, a.a.O.; OVG Berlin, Beschl. vom 21.12.2010 - 1 S 224.10 -, ZfWG 2011, 130;
OVG NRW, Urt. vom 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224).
27 Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt eines Betriebs im Angebot von
Speisen und Getränken oder im Bereitstellen von Spielgeräten liegt, ist auch die
Veränderung zu berücksichtigen, welche durch das Aufstellen von Geld- oder
Warenspielgeräten entsteht, mit Blick auf die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt werden
soll. Sind ohne diese Veränderung die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1
SpielV gegeben, ist zu prüfen, ob nach dem Aufstellen dieser Geräte der Schwerpunkt des
Betriebs noch im Angebot von Speisen oder Getränken liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die
Geeignetheitsbestätigung zu versagen, weil die Ausnutzung der Geeignetheitsbestätigung
den Wegfall der hierfür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen zur Folge hätte.
Die erteilte Bestätigung könnte dann nach § 49 LVwVfG widerrufen oder, wenn die Geräte
schon vor Erteilung der Bestätigung in Betrieb genommen worden waren, nach § 48
LVwVfG zurückgenommen werden (vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Urt.
vom 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224). Auf die Erteilung einer
widerruflichen oder rücknahmefähigen Bestätigung besteht aber kein Anspruch (Senat,
Beschl. vom 28.11.2011 - 6 S 2587/11 - m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschl. vom
02.03.1989 - 1 B 24/89 -, GewArch 1989, 163: kein Sachbescheidungsinteresse). Die mit
der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2
Nr. 1 SpielV beabsichtigte, im einzelnen in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV näher geregelte
Rechtsfolge, der zulässige Betrieb von Geld- oder Warenspielgeräten, wird also für die
Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung relevant (vgl.
zu einem anderen Fall der Verzahnung von §§ 1, 2 SpielV einerseits und § 3 SpielV
andererseits BVerwG, a.a.O.).
28 cc) Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde, dass dann, wenn gem. § 3 Abs. 1 Satz 1
SpielV drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen
oder Getränken nur noch als Nebenleistung anzusehen wäre, ist die Erteilung der
Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich abzulehnen (vgl. BVerwG, a.a.O.; VG Berlin,
Beschl. vom 21.09.2011 - 4 K 153/11 -, juris).
29 dd) Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde weiter, dass, wenn nur ein oder zwei
Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken
nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs darstellt, hat sie auf der Grundlage des § 33c
Abs. 3 GewO auch nicht die Möglichkeit, eine Geeignetheitsbestätigung zu erteilen, aber
abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV als Inhalt der Geeignetheitsbestätigung
vorzugeben, dass nur ein oder zwei Geräte aufgestellt werden dürfen. Denn Gegenstand
einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO bildet allein die Geeignetheit des
Aufstellungsortes. Der Geeignetheitsbestätigung kommt keine Klärungsfunktion in Bezug
darauf zu, wie viele Geräte am Aufstellungsort zulässig sind (BVerwG, Urt. vom
22.10.1991 - 1 C 1/91 -, GewArch 1992, 62), sie regelt nicht die Anzahl der
Gewinnspielgeräte, die aufgestellt werden dürfen (VGH BW, Urt. vom 30.08.1994 - 14 S
563/94 -, VGHBW-Ls 1994, Beilage 11, B7). Damit scheidet eine „einschränkende
Inhaltsbestimmung“ der Geeignetheitsbestätigung in Form der Beschränkung auf weniger
als drei Geräte aus (so aber VG Berlin, Beschl. vom 20.01.2010 - 4 L 357.09 -, juris; wie
hier Lieber, VBlBW 2011, 6 (13); zutreffend Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
16.02.2012 - 2 K 3246/11 -).
30 ee) § 33c Abs. 3 GewO bietet - wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeht - aus
diesen Gründen auch keine Rechtsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt
über die Anzahl der am Aufstellungsort zulässigen Geräte (in diese Richtung gehend
schon VGH BW, a.a.O., unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. vom 22.10.1991 - 1 C 1/91 -,
GewArch 1992, 62 für eine Feststellung zur Größe einer Spielhalle, aus der sich gem. § 3
Abs. 2 Satz 1 SpielV die zulässige Zahl von Geräten ableiten lässt).
31 ff) Die Zahl der in einer Schank- oder Speisewirtschaft zulässigen Geld- oder
Warenspielgeräte dürfte - was vorliegend aber keiner abschließenden Entscheidung
bedarf - abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV auch nicht im Wege einer Auflage zur
Geeignetheitsbestätigung gem. § 36 Abs. 1 Var. 1 LVwVfG i.V.m. § 33c Abs. 3 Satz 3
i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GewO ergehen können. Zwar hat es das Bundesverwaltungsgericht
(a.a.O.) als zulässig angesehen, gem. § 36 Abs. 1 Var. 1 LVwVfG i.V.m. § 33c Abs. 3 Satz
3 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GewO aus Gründen des Schutzes der Allgemeinheit, also des
öffentlichen Interesses, der dem Automatenaufsteller zu erteilenden
Geeignetheitsbestätigung die Auflage beizufügen, dass am Aufstellungsort, einer
Spielhalle, nicht mehr als eine bestimmte, nach der in der Auflage festgelegten
Grundfläche gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV zulässige Anzahl von Geräten aufgestellt wird.
Im Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV gibt es, anders als in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV mit der
Grundfläche, aber keinen gesetzlich vorgegebenen, für die Berechnung der zulässigen
Gerätezahl maßgeblichen Parameter, der in tatsächlicher Hinsicht streitig sein kann, so
dass eine Festlegung erforderlich würde. Vielmehr regelt § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV bereits
selbst abschließend die maximal zulässige Zahl der Geld- oder Warenspielgeräte, so dass
ein öffentliches Interesse an einer Regelung ausscheidet; jedenfalls benennt § 3 Abs. 1
Satz 1 SpielV aber keinen Parameter, aufgrund dessen eine Festsetzung der zulässigen
Gerätezahl unterhalb der Höchstgrenze erfolgen kann. Damit erscheint jedenfalls unter
dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12.
Aufl., § 36 Rn. 39) mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG zweifelhaft, ob die Ermächtigung zur
Beifügung von Auflagen in § 33c Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GewO in dieser
Konstellation ausreichend ist (VG München, Urt. vom 02.08.2012 - M 16 K 12.297 -, juris;
a.A. Lieber, a.a.O.; Mock, VBlBW 2013, 131 (140); vgl. auch Hahn, in: Friauf, GewO, § 33c
Rn. 50).
32 gg) Stellt die Abgabe von Speisen und Getränken nach wie vor den Hauptzweck des
Betriebs dar, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden,
eröffnet § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG der Behörde aber die Möglichkeit, durch Aufnahme
einer Nebenbestimmung sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der
Geeignetheitsbestätigung, nämlich das Vorliegen einer Schank- oder Speisewirtschaft als
prägendes Betriebselement, erfüllt bzw. aufrecht erhalten werden (zur zeitlichen
Dimension vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 45), indem sie - alternativ zu einer auf §
36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG gestützten Auflage (vgl. dazu Hahn, in: Friauf, GewO, § 33c Rn.
50) - die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung dadurch auflösend bedingt, dass mehr als
ein oder zwei Geld- oder Warenspielgräte aufgestellt bzw. betrieben werden. Mit der
weiteren oder vollständigen Ausnutzung der selbst nicht beschränkten
Geeignetheitsbestätigung entfällt diese (vgl. dazu Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, §
33c Rn. 35; zweifelnd Hahn, a.a.O.). Nichts anderes gilt, wenn Spielgeräte mit
Gewinnmöglichkeit bereits ohne Genehmigung in einer Anzahl betrieben werden, dass ihr
Betrieb den Hauptzweck der Einrichtung darstellt und die Erteilung der
Geeignetheitsbescheinigung unter die aufschiebende und auflösende Bedingung gestellt
wird, dass zukünftig und auf Dauer nur ein oder zwei Geräte betrieben werden, so dass die
Abgabe von Speisen oder Getränken wieder den Hauptzweck des Betriebs darstellt.
Solche Bedingungen verstoßen auch nicht gegen § 36 Abs. 3 LVwVfG, indem sie dadurch
dem Zweck der Geeignetheitsbestätigung zuwiderlaufen, dass sie Zweifel über die
Geeignetheit begründen, weil der Gewerbetreibende im Einzelfall nicht weiß, ob die
Bedingung eingetreten ist und die Bestätigung (schon oder noch) wirksam ist (vgl. Hahn,
a.a.O.). Denn solche Zweifel sind mit Blick auf die maßgebliche Gerätezahl, anders als
etwa bei der Umwandlung des Aufstellungsorts in eine nach § 1 Abs. 2 SpielV
ungeeignete Betriebsart (vgl. dazu Marcks, a.a.O.), nicht zu erwarten.
33 2. Die der Geeignetheitsbestätigung beigefügte Bedingung ist zulässiger Gegenstand
einer Anfechtungsklage. Nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 22.11.2000 - 11 C 2/00 -, BVerwGE 112, 221)
ist gegen alle belastenden Nebenbestimmungen zu begünstigenden Verwaltungsakten
grundsätzlich die Anfechtungsklage gegeben. Demgegenüber ist es eine Frage der
Begründetheit der Klage, ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen
kann. Die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung ist hier auch nicht deshalb
ausnahmsweise unzulässig, weil ihre isolierte Aufhebung offenkundig von vornherein
ausscheiden würde (vgl. BVerwG, a.a.O.).
34 3. Dem Kläger fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis, weil auch die Klägerin im
Verfahren 6 S 789/13 eine Geeignetheitsbestätigung für die streitbefangene Gaststätte
erstrebt. Die Geeignetheit eines Aufstellungsortes kann mehreren Automatenaufstellern
bestätigt werden.
II.
35 Die Anfechtungsklage ist auch begründet.
36 Die von der Beklagten der Geeignetheitsbestätigung beigefügte Bedingung ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
37 Soweit der Vortrag des Klägers dadurch bestimmt ist, dass er annimmt, eine
Schankwirtschaft i.S.d. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV liege schon dann vor, wenn
gaststättenrechtlich eine (erlaubnispflichtige) Schankwirtschaft gegeben ist, dringt er damit
allerdings - wie vorstehend ausgeführt - von vornherein nicht durch. Einer
Geeignetheitsbestätigung i.S.v. § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO für eine Schankwirtschaft i.S.d.
§§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV darf vielmehr gem. § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG eine
Nebenbestimmung in Form einer auflösenden Bedingung beigefügt werden, welche die
Wirksamkeit der Geeignetheitsbestätigung davon abhängig macht, dass in der
Schankwirtschaft eine geringere Zahl von Geld- oder Warenspielgeräten als nach § 3 Abs.
1 Satz 1 SpielV erlaubt aufgestellt wird, wenn ansonsten der Schwerpunkt des Betriebs
nicht mehr im Angebot von Getränken liegt.
38 Maßgeblich für die Frage, ob eine Schankwirtschaft ihren Charakter verliert, wenn
(weitere) Geldspielgeräte hinzutreten, hat eine Würdigung der diesen Sachverhalt im
Einzelfall prägenden Indizien zu sein. Entscheidend ist, ob diese Indizien die
Einschätzung rechtfertigen, es handele sich nach äußerlich erkennbaren Kriterien (vgl.
etwa Hahn, in: Friauf, GewO, § 1 SpielVO Rn. 17) um eine Schankwirtschaft, in der
lediglich ergänzend, d.h. gleichsam als "Zubehör" Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt
sind. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Geld- oder Warenspielgeräte in den
Räumlichkeiten eine Dominanz entfalten, angesichts derer die Ausgabe von Getränken
zur Nebensache wird. Als Anhaltspunkte kommen dabei nach der Rechtsprechung des
Senats u.a. Größe und Einrichtung der Lokalität sowie die Art der angebotenen Getränke
in Betracht. Weitere Kriterien für die Ermittlung des Schwerpunkts eines Betriebes können
z.B. das Vorhandensein oder Fehlen einer Außenwerbung für die Gaststättennutzung
sowie das Vorhandensein oder Fehlen von Vorkehrungen zur Einschränkung der
Einsehbarkeit von außen sein (vgl. dazu Senat, Beschlüsse vom 26.04.2011 - 6 S 2157/10
-; vom 10.07.2012 - 6 S 307/12 -; vom 26.06.2013 - 6 S 1099/13 -; vom 24.07.2013 - 6 S
1253/13 -; zu weiteren Gesichtspunkten vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschl. vom 30.03.2010
- 1 ME 54/10 -, juris).
39 Die streitbefangene Gaststätte verliert ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft
auch dann nicht, wenn zusätzlich zu dem bereits aufgestellten Geldspielgerät zwei weitere
Geldspielgeräte hinzutreten, weshalb die angefochtene Bedingung der
Geeignetheitsbestätigung zu Unrecht beigefügt wurde. Dabei ist mit Blick auf die
vielfältigen Möglichkeiten, eine Schankwirtschaft zu betreiben und den Wandel, dem dies
unterliegt, auch die jeweils erkennbare Betriebskonzeption zu berücksichtigen.
40 Hinsichtlich der Größe der Gaststätte geht der Senat dabei von einer Grundfläche von
etwas mehr als 51 qm und einer Schankfläche, d.h. der nach Abzug der von der Theke
und den Toiletten eingenommenen Flächen von der Grundfläche verbleibenden Fläche,
von etwas mehr als 41 qm aus. Die von den Beteiligten jeweils herangezogenen Pläne
unterscheiden sich lediglich in der Lage, nicht in der Größe einer Toilette, die Differenz der
Flächenangaben beruht auf der Unterscheidung von Grund- und Schankfläche.
Maßgeblich für die vorzunehmende Betrachtung kann dabei nach den vorstehenden
Ausführungen nur die Schankfläche sein. Demgegenüber bleibt die
Außenwirtschaftsfläche unberücksichtigt. Denn nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV
dürfen Geld- und Warenspielgeräte in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften
aufgestellt werden. Die Außenwirtschaftsfläche stellt aber bereits keinen „Raum“ i.S.
dieser Bestimmungen dar, da es insoweit an der erforderlichen Abgegrenztheit fehlt (vgl.
zu den Anforderungen an den Begriff der „Räume“ i.S. der Spielverordnung VGH BW, Urt.
vom 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294). Die Gaststätte verfügt - je nach
„Belegung“ der neben Stühlen und Barhockern vorhandenen Sitzbank - über 25-35
Sitzmöglichkeiten an sechs Tischen und an der Theke. Im gesamten Gastraum verteilt
befinden sich vier Bildschirme, auf denen über Sky Sportübertragungen empfangen
werden können. Die Inhaberin der Gaststätte, die Klägerin im Verfahren 6 S 789/13, hat in
der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie in erster Linie Publikum anspricht, das
sich gerade auch aus Anlass insbesondere von Fußballübertragungen in einer Gaststätte
treffen und dabei Getränke, vorzugsweise aus Flaschen, konsumieren will. Diese werden
in der Gaststätte in Getränkekühlschränken aufbewahrt. Auf die Sportübertragungen wird
an der Eingangstür hingewiesen.
41 Die Gaststätte verliert ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft bei Aufstellen von
drei Geldspielgeräten nicht schon aufgrund der Größe ihrer Schankfläche. Es bedarf in
diesem Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung, ob der gem. § 3 Abs. 2
Satz 1 SpielV für Spielhallen vorgeschriebenen Mindestnutzfläche von 12 qm pro
Spielgerät überhaupt ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, wann eine überwiegende
Prägung durch den Spielbetrieb vorliegt (vgl. dazu Lieber, VBlBW 2011, 6 (12 f.)).
Jedenfalls hätte dies nicht, wie die Beklagte meint, die schematische Folge, dass die sich
danach ergebende „Aufstellungsfläche“ weniger als 50 Prozent der Schankfläche
einnehmen muss, die Schankfläche für das Aufstellen von drei Spielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit also mindestens etwas mehr als 72 qm betragen muss. Maßgebend
bleiben vielmehr in jedem Fall die Umstände des Einzelfalls. Vorliegend ist die
Schankfläche mit etwas mehr als 41 qm zwar nicht besonders groß. Allerdings ist fast die
Hälfte der Sitzplätze platzsparend in Form einer an einer Seite der Gaststätte
durchlaufenden Sitzbank angebracht, so dass der Gastraum, auch aufgrund des kleinen
Thekenbereichs, größer und die Einrichtung aufgelockert wirkt. Auch ist zu
berücksichtigen, dass die (weiteren) Geldspielgeräte neben dem bereits vorhandenen
Gerät an der Fensterfront der Gaststätte zum ... hin, die derzeit freigehaltenen ist, über
einem Lüftungsgitter aufgestellt werden sollen, so dass die faktische Schankfläche
hierdurch nicht oder kaum reduziert wird.
42 Die Gaststätte verliert ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft bei Aufstellen von
drei Geldspielgeräten auch nicht mit Blick auf das Getränkeangebot. Dieses umfasst zum
einen zahlreiche Positionen. Zum anderen erklärt sich seine relativ günstige
Preisgestaltung ebenso wie seine Darbietung aus der beschriebenen Betriebskonzeption
der Schankwirtschaft. Dementsprechend kann auch aus dem Fehlen einer Zapfanlage und
einer Spülmaschine nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Auch die vorhandene
Kaffeemaschine ist vor diesem Hintergrund ausreichend.
43 Schließlich liefert auch die Außengestaltung der Gaststätte keine durchgreifenden
gegenläufigen Indizien. Zwar wird durch die blickdichten Beklebungen der Fensterflächen
der Gaststätte zum ... und zu der davon abzweigenden Passage in einer Höhe zwischen
0,70 m und 1,70 m über Fußbodenhöhe ein (teilweiser) Schutz vor einer Einsicht von
außen geschaffen, wie er spielhallentypisch ist. Andererseits dienen die Beklebungen
zum ... hin durch ihre Beschriftung der Außenwerbung für die Gaststätte und haben die
Beklebungen zur Passage hin Hinweisfunktion für die in der Passage liegende
Sportwettenannahme. Schließlich wird die Gaststätte durch die - mit Blick auf die
umliegenden Gaststätten, die ebenfalls Außenwirtschaftsflächen aufweisen -
nachvollziehbare Außenbewirtschaftung im Sommerhalbjahr nach außen geöffnet.
44 Mithin kann die Schankwirtschaft mit ihrer konkreten Betriebskonzeption nach dem vom
Senat eingenommenen Augenschein auf der vorhandenen Schankfläche und mit der
bestehenden Einrichtung auch dann noch dominierend betrieben werden, wenn an der
derzeit freigehaltenen Fensterfront der Gaststätte zum ... hin neben dem bereits
aufgestellten Geldspielgerät zwei weitere Geldspielgeräte aufgestellt werden. Diese
runden vielmehr das Gesamtangebot ab, ohne es zu prägen.
III.
45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
IV.
46 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht
gegeben.
47
Beschluss vom 17. September 2013
48 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 47
Abs. 1 GKG auf
6.664,-- EUR
49 Dieser Beschluss ist unanfechtbar.