Urteil des VG Sigmaringen, Az. 6 K 847/07

VG Sigmaringen (treu und glauben, eugh, kläger, arbeitszeit, gemeinschaftsrecht, umfang, mehrarbeit, höchstarbeitszeit, höhe, erstinstanzliches gericht)
VG Sigmaringen Urteil vom 24.1.2008, 6 K 847/07
Nachträglicher Freizeitausgleich des Beamten für dauerhaft gemeinschaftsrechtswidrig geleistete
Mehrarbeit
Tenor
Der Bescheid der Beklagten vom 06.11.2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 15.05.2007 werden
aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Freizeitausgleich in Höhe von 75,625 Stunden zu
gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 11/12, die Beklagte 1/12.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger begehrt Freizeitausgleich für Mehrarbeit, die er über die durch EG-Recht vorgegebene
durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus in den Jahren 2002 bis 2005 geleistet hat.
2
Der Kläger ist als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8) bei der Feuerwehr der Beklagten beschäftigt.
Aufgrund der Vorgaben in den Dienstplänen der Beklagten leistete er in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum
31.08.2003 Dienst im Umfang von 52 Stunden pro Woche (einschließlich Bereitschaftsdienstanteile), in der Zeit
vom 01.09.2003 bis zum 31.12.2005 - nach Anhebung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf
41 Stunden in § 4 Abs. 1 AZuVO - leistete der Kläger Dienst im Umfang von 53,25 Stunden pro Woche. Er
verrichtete seinen Dienst dabei jeweils in Gestalt von 24-Stunden-Schichten, während derer er auf der
Feuerwache anwesend zu sein hatte.
3
Nachdem das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 25.09.2003 - 9 K 511/03 - festgestellt hatte, dass die
Festsetzung einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden pro Woche für
verbeamtete Feuerwehrleute (gemeinschafts-) rechtswidrig sei, trat die Gewerkschaft ver.di für die
Betriebsgruppe Berufsfeuerwehrwache R. im November 2003 an die Beklagte heran und forderte unter Berufung
auf Entscheidungen des EuGH eine entsprechende Anpassung der Dienstpläne. Mit Schreiben vom
28.12.2005, bei der Beklagten eingegangen am 29.12.2005, legte der Kläger - zusammen mit 48 weiteren
Feuerwehrbeamten - gegen die Festlegung seiner Arbeitszeit Widerspruch ein und beantragte Freizeitausgleich
für die seit dem 01.01.2002 über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus gehende
tatsächlich geleistete Dienstzeit. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs bezifferte er auf 928,8 Stunden.
Zur Begründung verwies er in der Folge im Wesentlichen auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum
Arbeitszeitrecht und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -).
4
Mit Bescheid vom 06.11.2006, zugestellt am 15.11.2006, lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung
stützte sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 18.08.2005 - 1 A
2722/04 -) und führte im Wesentlichen aus, ein Anspruch auf Freizeitausgleich bestehe lediglich bei einer
dienstlich angeordneten oder genehmigten Mehrarbeit.
5
Mit Schreiben vom 12.12.2006, beim Hauptamt der Beklagten eingegangen am 18.12.2006 (einem Montag),
legte der Kläger Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, die Beklagte habe durch die Gestaltung der
Dienstpläne die ihr obliegende Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger verletzt, woraus ein
Schadensersatzanspruch folge. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Spätestens seit
dem Urteil des EuGH in der Rechtssache SIMAP (Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -) habe die Beklagte die
Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Arbeitsschutzrichtlinien beachten müssen. Ferner ergebe sich der
geltend gemachte Anspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im öffentlichen
Recht entsprechende Anwendung finde.
6
Die Beklagte konnte in der Folge den fristgerechten Eingang des Widerspruchs im Hausbriefkasten nicht mehr
nachprüfen - das dazugehörige Kuvert mit dem Eingangsstempel der Poststelle war nicht mehr vorhanden -
und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15.05.2007 als zulässig, aber unbegründet zurück.
Zur Begründung hieß es, aus der Fürsorgepflicht lasse sich nur im Falle - hier nicht gegebener - unzumutbarer
Belastungen ein Anspruch ableiten. Ein Verschulden könne der Beklagten bei der Gestaltung der Dienstpläne
nicht angelastet werden. Abschließende Klarheit sei zu den hier streitigen Fragen erst durch den Beschluss
des EuGH vom 14.07.2005 - C-52/04 - eingetreten. Schadensersatz scheide bereits deshalb aus, weil
zusätzlich geleisteter Beamtendienst kein „Schaden“ sei. Auch aus § 242 BGB ergebe sich der geltend
gemachte Anspruch nicht. Beamte könnten sich gegen eine rechtswidrige Heranziehung zu übermäßiger
Dienstleistung wehren. Eine Regelung zu den Konsequenzen für den Fall, dass der Dienstherr seinen
diesbezüglichen Unterlassungspflichten nicht nachkomme, lasse sich dem Grundsatz von Treu und Glauben
nicht entnehmen. Dies würde auch der in § 90 Abs. 2 Satz 2 LBG zum Ausdruck kommenden Wertung
widersprechen, wonach Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit nur in bestimmten Fällen auszugleichen
seien. Ohnehin seien zur Berücksichtigung des Umstands, dass die Überschreitung der zulässigen
Höchstarbeitszeit auf Bereitschaftsdienstanteile zurückgehe, Abschläge geboten. Zeiten des
Bereitschaftsdienstes könnten in erheblichem Umfang zur Erledigung persönlicher Angelegenheiten genutzt
werden.
7
Der Kläger hat am 13.06.2007 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen - zusammen mit weiteren 22
Feuerwehrbeamten - Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein
Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und beruft sich auf Entscheidungen anderer
Verwaltungsgerichte. Auf Aufforderung des Gerichts hat er eine Berechnung der im streitigen Zeitraum über die
zulässige Höchstarbeitszeit hinaus gehenden Dienststunden vorgelegt, die auf pauschalierenden Annahmen
beruht und zu einem Ergebnis von 752 zuviel geleisteten Stunden gelangt (2002: 164 h; 2003: 148 h; 2004: 220
h; 2005: 220 h).
8
Der Kläger beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 06.11.2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 15.05.2007
aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit in
der Zeit vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 in Höhe von 928,8 Stunden zu gewähren.
10 Die Beklagte beantragt,
11
die Klage abzuweisen.
12 Sie weist darauf hin, dass den streitigen beamtenrechtlichen Regelungen das Alimentationsprinzip zugrunde
liege, wonach Besoldung und Dienstleistung gerade nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis
stünden. Monatliche Zuvielarbeit sei insbesondere nicht durch die Gewährung von Freizeit in gleichem Umfang
auszugleichen. Die Interessenlage gebiete vielmehr insoweit Abschläge, insbesondere in Anbetracht des nicht
mit der Arbeitszeit gleichzusetzenden Bereitschaftsdienstes. Ein weiterer Abschlag sei in Anwendung von § 90
Abs. 2 LBG vorzunehmen, der dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Umfang von 5 Stunden
unter bestimmten Voraussetzungen als nicht ausgleichspflichtig einordne. Im Übrigen sei der Beklagten eine
angemessene Übergangsfrist zur Umsetzung der neuen Rechtsprechung des EuGH einzuräumen. Die Beklagte
habe unmittelbar auf die Entscheidung des EuGH reagiert und die notwendigen Maßnahmen eingeleitet, um
insgesamt fünf zusätzliche Feuerwehrleute einzustellen. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihre
bereits den angefochtenen Bescheiden zugrunde gelegten Erwägungen. Darüber hinaus stellt sie den Umfang
des geltend gemachten Freizeitausgleichs in Frage. Sie habe den Anspruch überprüft und gelange lediglich zu
einer Zuvielarbeit von 737,41 Stunden. Auf gerichtliche Aufforderung hat die Beklagte diese Zahl nochmals
„berichtigt“ (auf 701,47 Stunden) und die insoweit angewandten Berechnungsgrundlagen offen gelegt. Die
Beklagte ist der Auffassung, dass Abschläge für Zeiten des Bereitschaftsdienstes in der Weise rechnerisch
anzusetzen seien, dass eine vom Kläger zu leistende 24-Stunden-Schicht mit einem aus dem Verhältnis von
regelmäßiger Wochenarbeitszeit (40 bzw. 41 Stunden) zur tatsächlichen Arbeitszeit nach Dienstplan (52 bzw.
53,25 Stunden) errechneten Faktor zu multiplizieren ist. Pro geleisteter 24-Stunden-Schicht seien demzufolge
13 als Vollarbeitszeit anzusehen. Setzte man in diese Berechnung im Nenner jeweils die gemeinschaftsrechtlich
zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden ein, so ergebe sich die nach der nunmehr gebotenen
(gemeinschafts-)rechtlichen Betrachtungsweise materiell tatsächlich anzurechnende Vollarbeitszeit in einer 24-
Stunden-Schicht:
14 Aus der Multiplikation der Differenz der so errechneten Zahlen (1,54 bzw. 2,03 Stunden) mit der Zahl der laut
den vorgelegten Dienstplänen im streitigen Zeitraum geleisteten 24-Stunden-Schichten ergebe sich die
maximale tatsächliche Zuvielarbeit (für den Kläger 701,47 Stunden).
15 Mit Wirkung zum 01.07.2006 haben Kläger und Beklagte eine individuelle Vereinbarung über die
Arbeitszeitregelung im Einsatzdienst getroffen, die (unter Beibehaltung der 53,25-Stunden-Woche) z.T.
Gutschriften für das Arbeitszeitkonto des Klägers vorsieht und z.T. Regelungen über Mehrarbeitsvergütung
trifft. Seit 01.01.2008 werden die Dienstpläne auf der Grundlage einer 48-Stunden-Woche erstellt.
16 Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten (ein Band) vor. Darauf, wie auch auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts verwiesen.
Entscheidungsgründe
17 Die zulässige Verpflichtungsklage ist nur zum Teil begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die
Gewährung von Freizeitausgleich für den streitigen Zeitraum von 2002 bis 2005 in Höhe von 75,625 Stunden.
Der einen Anspruch gänzlich versagende Bescheid der Beklagten vom 06.11.2006 und deren
Widerspruchsbescheid vom 15.05.2007 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113
Abs. 5 VwGO). Sie sind daher aufzuheben. Soweit der Kläger darüber hinaus weiteren Freizeitausgleich
begehrt, ist die Klage unbegründet.
I.
18 Nach nationalem Recht kann der Kläger Freizeitausgleich lediglich für das Kalenderjahr 2005 verlangen (dazu
1.). Bei der - abstrakt und pauschalierend vorzunehmenden - Bestimmung des Umfangs dieses Anspruchs sind
Abschläge anzusetzen, die sich an der in § 90 Abs. 2 LBG zum Ausdruck kommenden Wertung orientieren und
den Umstand berücksichtigen, dass der Kläger seinen Anspruch lediglich rückwirkend und nach Ergehen des
Beschlusses des EuGH vom 14.07.2005 - C-52/04 - geltend macht (dazu 2.).
19
1.
Höchstarbeitszeit hinaus geleisteten Dienst aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechend § 242
BGB (hierzu und zum Folgenden sowie zu den Gründen, warum andere Anspruchsgrundlagen nicht gegeben
sind, vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im
öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht. Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten
Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage
gebotenen Nebenpflichten zu begründen.
20 Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Beklagte nach nationalem Recht (§ 90 Abs. 3 LBG) aufgrund
der - Bereitschaftsdienstzeiten einschließenden - Dienstplangestaltung berechtigt war, den Kläger im streitigen
Zeitraum zur Ableistung von Dienst über die nach § 4 AZuVO vorgegebene regelmäßige Arbeitszeit von 40
bzw. 41 Stunden hinaus heranzuziehen (vgl. zum Bereitschaftsdienst nach nationalem Recht nur VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 01.02.1996 - 4 S 946/95 -). Ebenso ist zwischen den Beteiligten aber auch
unstreitig, dass die Heranziehung des Klägers über den gesamten streitigen Zeitraum hinweg
gemeinschaftsrechtswidrig war, soweit er aufgrund dessen wöchentlich im Durchschnitt mehr als 48 Stunden
Dienst geleistet hat (vgl. dazu ausführlich nur OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -).
Dem standen Art. 6 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299/9) bzw. (zuvor) Art. 6 Nr. 2 der
Richtlinie 93/104/EG und deren den Kläger begünstigende unmittelbare Wirkung, die hier - anders als im reinen
Privatrechtsverhältnis (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 09.03.2004 - C-397/01 -, Pfeiffer, Rnrn. 102 ff.) - gegenüber
der Beklagten als Hoheitsträgerin besteht, entgegen. Das folgt - für die Kammer bindend - aus der
Rechtsprechung des EuGH (Beschluss vom 14.07.2005 - C-52/04 -), wonach die zitierten
Richtlinienbestimmungen auch auf Tätigkeiten von Einsatzkräften einer staatlichen Feuerwehr anwendbar sind.
21 Zieht der Dienstherr - wie hier geschehen - einen Beamten über die höchstzulässige Dienstzeit hinaus zum
Dienst heran, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass sie
unterbleibt. Das LBG und die AZuVO enthalten keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der
Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die
rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen
bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum
würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum
Ausdruck kommen (BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383). Ein Wertungswiderspruch
bestünde insbesondere zu § 90 Abs. 2 Satz 2 LBG, der bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden
Beanspruchung in der Form (dienstlich angeordneter oder genehmigter) kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als
fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsieht. Auch wenn die Vorschrift auf Fälle einer dauerhaften
rechtswidrigen Heranziehung zu einer zu hoch festgesetzten Wochenarbeitszeit nicht direkt anwendbar ist,
lässt die Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht
prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose
Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung
einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar (BVerwG,
Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; vgl. zum Rang der hier gleichfalls tangierten besonders
bedeutsamen Grundsätze des harmonisierten europäischen Sozialrechts nur EuGH, Urteil vom 06.04.2006 - C-
124/05 -, Federatie Nederlandse Vakbeweging , Rnrn. 26, 28; Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas , Rnrn.
41, 49). § 90 Abs. 2 LBG ist deshalb den in der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
entwickelten Grundsätzen folgend nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die
beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der
Arbeitszeitregelung gerecht wird. Dies bedeutet, dass Beamte der Feuerwehr im Einsatzdienst, die Dienst
aufgrund einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten mussten, dem Grunde nach Anspruch
auf eine angemessene Dienstbefreiung haben.
22 Dem Anspruch steht nach nationalem Recht zunächst nicht entgegen, dass der Kläger ihn erst am 29.12.2005
- und damit praktisch mit Ablauf des hier streitigen Zeitraums vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 - geltend
gemacht hat (so aber im Ergebnis OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -; VG Bremen,
Urteil vom 24.04.2007 - 6 K 1008/04 -). Ein Antrag ist zwar als solcher unerlässlich, da der aus § 242 BGB
abgeleitete Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und
Treueverhältnis eingebettet ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung bedarf. Aus den landesrechtlichen
normativen Vorgaben zum Arbeitszeitrecht, die sich auf die hier zu beurteilende Konstellation eines
Billigkeitsausgleichs übertragen lassen, folgt aber bereits, dass Freizeitausgleich nicht zwingend im Vorhinein
geltend gemacht werden muss. § 90 Abs. 2 Satz 2 LBG sieht insoweit vor, dass die zuzusprechende
Dienstbefreiung „innerhalb eines Jahres“ gewährt werden soll. § 9 Abs. 3 Satz 1 AZuVO greift diese Regelung
konkretisierend auf; nach dieser Vorschrift sollen Mehr- oder Minderarbeitszeiten innerhalb eines Jahres
(Abrechnungszeitraum) ausgeglichen werden. Abrechnungszeitraum ist in der Regel das Kalenderjahr (§ 9 Abs.
3 Satz 2 AZuVO). Auch wenn diese normativen Vorgaben nicht unmittelbar auf die hier zu beurteilende
Fallkonstellation anwendbar sein mögen, so liegt ihnen doch die verallgemeinerungsfähige Wertung zu Grunde,
dass Mehrarbeitszeiten innerhalb bestimmter Fristen nachträglich abzurechnen und auszugleichen sind. Im
Rahmen des hier vorzunehmenden Billigkeitsausgleichs ist dieser - für rechtmäßige (angeordnete oder
genehmigte) - Mehrarbeit geltende Grundsatz auch (erst recht) auf den Fall einer rechtswidrigen Heranziehung
zu Mehrarbeit anzuwenden.
23 Die Kammer sieht sich in dieser Rechtsauffassung durch die obergerichtliche Rechtsprechung zur zeitnahen
Geltendmachung von Alimentationsansprüchen bestätigt (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990 - 2
BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.02.2007 - 4 S 2289/05 -, VBlBW 2007,
466; ausdrücklich zur Übertragung auf Freizeitausgleichsansprüche: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
21.06.2007 - 4 N 192.05 -). Danach ist der Dienstherr nicht gehalten, eine verfassungsrechtlich gebotene
Korrektur - dort: die Erhöhung der Beamtenbezüge - auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden
Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur
festgestellt worden ist. Der Beamte kann dieser Rechtsprechung zufolge nicht erwarten, dass er aus Anlass
der neu gewonnenen Rechtserkenntnis „gewissermaßen ohne eigenes Zutun“ nachträglich in den Genuss der
Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Bedarfs kommt, den er selbst gegenüber seinem
Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht hat. Vielmehr kann eine sich auf alle betroffenen Beamten
erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig erklärten Regelung nur für den Zeitraum gefordert werden, der
mit dem Haushaltsjahr beginnt, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die
Verfassungswidrigkeit festgestellt worden ist. Für davor liegende Zeiträume kann sich die Korrektur in aller
Regel auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen rechtlich zustehenden Anspruch „zeitnah, also
während des jeweils laufenden Haushaltsjahres“, gerichtlich geltend gemacht haben, ohne dass über ihren
Anspruch schon abschließend entschieden ist.
24 Daraus folgt - übertragen auf die hier zu beurteilende nachträgliche Geltendmachung von rechtswidriger
Mehrarbeit -, dass zur Konkretisierung des Anspruchs auf Freizeitausgleich innerhalb des Dienstverhältnisses
ein Antrag innerhalb des laufenden Kalenderjahres für dieses Jahr als Abrechnungszeitraum (§ 9 Abs. 3
AZuVO) genügt. Damit steht die Antragstellung am 29.12.2005 der Gewährung von Freizeitausgleich für das
Kalenderjahr 2005 nicht entgegen; vielmehr ist die Antragstellung bezogen auf dieses Jahr als (noch)
rechtzeitig anzusehen.
25 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt aber zugleich auch, dass der Kläger Ansprüche für die gleichfalls
streitigen Jahre 2002 bis 2004 nicht „zeitnah“ und somit nach nationalem Recht verspätet geltend gemacht hat.
Dass der Kläger bezogen auf diese Jahre - gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben - (nachträglich)
keine Ansprüche mehr geltend machen kann, wird zudem durch die § 90 Abs. 2 Satz 2 LBG zugrunde
liegenden Wertungen bestätigt. Die dort normierte Zeitspanne, innerhalb derer (angeordnete oder genehmigte)
Mehrarbeit auszugleichen ist („innerhalb eines Jahres“), zeigt einerseits, dass der Gesetzgeber die
Ansammlung von Freizeitausgleichsstunden in größerer Zahl im Interesse eines kontinuierlichen Dienstbetriebs
vermieden wissen will. Andererseits ist der innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende Ausgleich auch
ein Hinweis darauf, dass die vorgesehene Kompensation mit dem Ausnahmecharakter der auszugleichenden
Mehrarbeit zusammenhängt; die alsbaldige Realisierung des Ausgleichs soll eine rasche Rückkehr zur
Normalität des Dienstablaufs möglich machen (so zu § 72 BBG: BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -,
ZBR 2003, 383).
26
2.
Mehr als 75,625 Stunden Freizeitausgleich hält die Kammer im Rahmen des nach Treu und Glauben
vorzunehmenden Billigkeitsausgleichs und bei wertender Beurteilung der Interessen sowohl des Beamten als
auch des Dienstherrn vor dem Hintergrund gesetzgeberischer Grundentscheidungen zur Billigkeit und deren
Ausgestaltung durch die Rechtsprechung nicht für angemessen.
27 Die Kammer legt der Berechnung der Höhe des Anspruchs eine pauschalierende Vorgehensweise zugrunde,
sodass es nicht im Einzelnen auf die konkrete Dienstplangestaltung und die vom Kläger im streitigen Zeitraum
tatsächlich geleisteten Dienstzeiten ankommt (vgl. dazu etwa auch OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R
20/05 -). Dazu sieht sich die Kammer angesichts der ohnehin vielfältigen Abwägungen und Abschlägen
zugänglichen Anspruchsgrundlage des § 242 BGB befugt; zudem legen auch Erwägungen der
Verwaltungspraktikabilität - der Freizeitausgleich muss in zahlreichen weiteren anhängigen Verfahren berechnet
und gewährt werden - und die wohlverstandenen Interessen der Beteiligten eine abstrakte und pauschalierende
Berechnungsweise nahe.
28 Ausgangspunkt dieser Berechnung ist die abstrakte Annahme, dass der Kläger im Jahr 2005 - das nach den
Ausführungen unter 1. nunmehr allein noch in Rede steht - nach Abzug von (gesetzt) sechs Wochen für
Urlaubszeiten und Feiertage 52 - 6 = 46 Wochen Dienst verrichtet hat. Im Jahr 2005 waren die Dienstpläne der
Beklagten auf der Grundlage einer 53,25-Stunden-Woche erstellt, sodass der Kläger folglich in diesem
Zeitraum pro Woche 5,25 Stunden zuviel gearbeitet hat. Für das ganze Jahr 2005 errechnen sich damit
abstrakt 46 Wochen x 5,25 h = 241,5 h.
29 Der Grundsatz von Treu und Glauben fordert jedoch nicht, dass Freizeitausgleich vollumfänglich in dieser Höhe
zugesprochen werden muss.
30 Die Kammer hält in entsprechender Anwendung von § 90 Abs. 2 Satz 2 LBG zunächst einen Abschlag von
monatlich 5 Stunden für angezeigt. Diese gesetzliche Regelung gibt - auch wenn sie hier nicht unmittelbar
anwendbar ist - einen allgemeinen Interessenausgleich vor, der darauf gründet, dass der Dienst des Beamten
nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Arbeits- und Austauschverhältnisses
entspricht. Der Gedanke, dass jeder über die geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zu
vergüten oder in Freizeit auszugleichen ist, ist dem Beamtenrecht fremd. Den beamtenrechtlichen Regelungen
liegt das Alimentationsprinzip zugrunde, wonach Besoldung und Dienstleistung gerade nicht in einem
unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Ein materieller Schaden entsteht dem Beamten bei
Zuvielarbeit nicht. In Anbetracht dessen wäre ein Freizeitausgleich, dessen Umfang der Dauer der ermittelten
Zuvielarbeit entspricht, bei Ableistung einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten, vom Beamten aber
hingenommenen regelmäßigen Dienstzeit nicht angemessen. Bei der Heranziehung zu einem Zusatzdienst, der
rechtswidrig gefordert wird, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, ist
vielmehr allenfalls eine Dienstbefreiung angemessen, die der Zeit entspricht, die der Beamte allmonatlich
insgesamt über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden/Monat hinaus gearbeitet hat
(so BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R
20/05 -; VG Magdeburg, Urteil vom 26.09.2006 - 5 A 412/05 -; a.A. aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht: VG
Bremen, Urteil vom 24.04.2007 - 6 K 1008/04 -). Demzufolge sind für das Kalenderjahr 2005 nicht 241,5
Stunden, sondern nach Abzug von monatlich 5 Stunden lediglich 241,5 - (5 x 12) = 181,5 Stunden
berücksichtigungsfähig.
31 Einen weiteren Abschlag hält die Kammer für erforderlich, um im Rahmen der vorzunehmenden
Interessenbewertung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kläger seinen Antrag bei der Beklagten erst
geraume Zeit nach Ergehen des Beschlusses des EuGH vom 14.07.2005 - C-52/04 - gestellt hat (Abschläge
für die Zeit vor der EuGH-Entscheidung nehmen - mit unterschiedlicher Begründung - ebenfalls vor: OVG
Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04
-, DÖV 2006, 347; Urteil vom 13.10.2005 - 1 A 2724/04 -; VG Bremen, Urteil vom 24.04.2007 - 6 K 1008/04 -;
VG Minden, Urteil vom 25.07.2007 - 4 K 864/06 -).
32 Zwar kommt es insoweit nicht auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage an, ob - und ggf. ab wann
(insbesondere auch für die Zeit vor der Entscheidung des EuGH vom 14.07.2005?) - der Beklagten ein
„treuwidriges“ Verhalten vorgehalten oder gar vorgeworfen werden kann. Dem nach § 242 BGB
vorzunehmenden Interessenausgleich ist ein Verschuldenselement nämlich fremd; entscheidend kann nur sein,
ob die Heranziehung des Klägers zur Ableistung von Dienst über 48 Stunden pro Woche hinaus in Widerspruch
zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitbestimmungen steht (OVG Niedersachsen, Urteil vom
18.06.2007 - 5 LC 225/04 -). Das ist hier der Fall. Darüber hinaus neigt die Kammer zu der Auffassung, dass
die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinien 89/391/EWG, 93/104/EG und 2003/88/EG auch auf Einsatzkräfte
der Feuerwehr bereits vor der Entscheidung des EuGH vom 14.07.2005 aufgrund von dessen Rechtsprechung
(Urteil vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer ; Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -, SIMAP ) abschließend
geklärt war; nicht umsonst hat der EuGH in der Rs. C-52/04 von der Möglichkeit einer Entscheidung nach Art.
104 § 3 seiner Verfahrensordnung Gebrauch gemacht und ansonsten lediglich auf seine bisherige
Rechtsprechung und (wie bereits das VG Freiburg in seinem Urteil vom 25.09.2003 - 9 K 511/03 -) auf die
ausdrückliche Erwähnung von Feuerwehrdiensten in Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 c der RL 93/104/EG verwiesen.
33 Jedoch rechtfertigen sich diesbezügliche Abschläge durch die zusätzliche Bewertung des Verhaltens des
Klägers in seinem Dienstverhältnis, ohne dass es einer Anknüpfung an den Zeitpunkt der Kenntnis oder des
Kennen-Müssens der objektiven Rechtslage seitens der Beklagten bedarf. Der Kläger hat seinerseits trotz
Kenntnis der rechtlichen Diskussion um die wöchentlich zulässige Höchstarbeitszeit von Feuerwehrbeamten,
die über die gewerkschaftliche Vertretung der R. Feuerwehrbeamten seit 2003 auch konkret mit der Beklagten
geführt worden ist, seinen Antrag auf Freizeitausgleich erst nach der Entscheidung über das
Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -) durch
den EuGH gestellt. Darin kommt zum Ausdruck, dass der Kläger bis dahin offenkundig selbst subjektiv nicht
sicher war, ob die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden auf sein Dienstverhältnis Anwendung findet,
und dass er das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung über diese Frage vor deren abschließender
Klärung nicht auf sich nehmen wollte. Bestätigt wird dies durch die Formulierung in dem Begleitschreiben zum
Antrag vom 28.12.2005, in dem der Kläger auf Freizeitausgleich wegen unzulässiger Wochenarbeitszeit „laut
EuGH Urteil“ Bezug nimmt. Sind sich aber beide Seiten im Hinblick auf die Rechtslage subjektiv unsicher und
verzichten deshalb - jeweils in Kenntnis all dessen - auf rechtliche Schritte zur Klärung dieser Fragen, so ist es
nach Treu und Glauben angemessen, dies retrospektiv wertend zu berücksichtigen. Dass während der Zeiten
der beiderseitigen subjektiven Ungewissheit über die Rechtslage eine beträchtliche Zahl von zuviel geleisteten
Arbeitsstunden angesammelt wurde, kann nicht dazu führen, dass eine alsbaldige „Rückkehr zur Normalität
des Dienstablaufs“ (BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -) bei der Feuerwehr der Beklagten durch die
vollständige Berücksichtigung dieser Stunden - noch dazu bei allen Feuerwehrbeamten - ausscheidet, wenn die
Beamten sich bei der Geltendmachung ihrer Rechte derart zögerlich und auf Sicherheit bedacht verhalten
haben. Bei alledem erscheint es zu Bewertungs- und Berechnungszwecken sachgerecht, den Umfang des zu
gewährenden Freizeitausgleichs für das - allein noch in Rede stehende - Kalenderjahr 2005 in der Weise zu
reduzieren, dass nur die Zeit nach abschließender und letztverbindlicher Klärung durch den EuGH im Juli 2005
- also die fünf Monate von August bis Dezember 2005 - voll berücksichtigt wird und die Monate davor als
verfallen gelten.
34 Rechnerisch bedeutet dies, dass der Anspruch für das Kalenderjahr 2005 nur in Höhe von 5/12 der errechneten
jährlichen Zuvielarbeit zuzusprechen ist, woraus sich die im Tenor zugesprochenen 181,5 x 5/12 = 75,625
Stunden ergeben.
35 Weitere Abschläge hält die Kammer nicht für angezeigt. Insbesondere ist es - entgegen der Rechtsauffassung
der Beklagten - nicht zulässig, die in den Dienstzeiten des Klägers enthaltenen Bereitschaftsdienstanteile in
irgend einer Weise zu gewichten und auf diese Weise teilweise herauszurechnen (so aber etwa OVG
Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -; im Erg. wie hier VG Bremen, Urteil vom 24.04.2007 - 6
K 1008/04 -). Dem steht die ständige und insoweit unmissverständliche Rechtsprechung des EuGH entgegen,
wonach Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer - wie hier - in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des
Arbeitgebers leistet, in vollem Umfang als Arbeitszeit im Sinne der hier einschlägigen Richtlinien anzusehen
ist, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen der Betroffene während dieses Bereitschaftsdienstes
tatsächlich erbracht hat. Der Umstand, dass der Bereitschaftsdienst „Zeiten der Inaktivität“ umfasst, ist daher
in diesem Kontext unerheblich, die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit oder dessen Leistung
gehören nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffes der Arbeitszeit. Die autonom auszulegenden
gemeinschaftsrechtlichen Begriffe der Arbeitszeit und der Ruhezeit - Zwischenkategorien sieht das
Gemeinschaftsrecht nicht vor - können durch einseitige Festlegungen der Mitgliedsstaaten auch nicht derogiert
oder irgendwelchen Bedingungen oder Beschränkungen unterworfen werden. Jede andere Auslegung würde den
Richtlinien zur Arbeitszeitgestaltung und den darin enthaltenen „besonders wichtigen Regeln des Sozialrechts
der Gemeinschaft“ ihre praktische Wirksamkeit (Art. 10 EG) nehmen (vgl. zu alledem nur - jeweils m.w.N. -
EuGH, Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas , Rnrn. 42 ff., insbes. Rn. 57 zu der von der Beklagten
vorgeschlagenen Berechnungsweise; Beschluss vom 11.01.2007 - C-437/05 -, Vorel , Rnrn. 24 ff.; Urteil vom
09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger , Rnrn. 44 ff.). Diese Grundsätze sind auf die Kompensation von rechtswidriger
Mehrarbeit durch Freizeitausgleich zu übertragen.
II.
36 Das aus dem nationalen Recht nach den Darlegungen zu I. folgende Ergebnis - nur auf dieses kommt es an -
ist mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Weder die Bestimmungen der Richtlinien 89/391/EWG, 93/104/EG und
2003/88/EG noch sonst die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts fordern die nachträgliche Zuerkennung von
mehr als 75,625 Stunden Freizeitausgleich. Eine ausdrückliche Regelung zu der hier streitigen Frage, ob und
ggf. wie mitgliedsstaatliche Verstöße gegen die Höchstarbeitszeitbestimmungen nachträglich wieder
gutzumachen sind, ist den Richtlinienbestimmungen nicht zu entnehmen; vielmehr beschränken sich die
Vorschriften, denen unmittelbare Wirkung zukommt oder die bei der richtlinienkonformen Auslegung des
nationalen Rechts zu beachten sind, auf - hier nicht streitige - Primäransprüche, die auf Unterlassung gerichtet
sind. Schon aus diesem Grund dürfte das hier einschlägige sekundäre Gemeinschaftsrecht, das sich zur
nachträglichen Kompensation von Rechtsverstößen nicht verhält, nicht zu einer Korrektur des nach nationalem
Recht gefundenen Ergebnisses zwingen (vgl. die entsprechenden Erwägungen zur bereits fehlenden
Anwendbarkeit der Richtlinien auf Vergütungsansprüche in BVerwG, Beschluss vom 03.01.2005 - 2 B 57.04 -,
Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 10; Urteil vom 29.04.2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1255).
37 Die Kammer ist darüber hinaus der Auffassung, dass die unter I. dargelegten Erwägungen auch bei isolierter
Betrachtung einer gemeinschaftsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand halten.
38 Soweit dem Kläger Freizeitausgleich für die Jahre 2002 bis 2004 wegen seiner verspäteten - nicht mehr als
„zeitnah“ anzusehenden - Antragstellung im Dezember 2005 versagt wird und soweit die Kammer für das Jahr
2005 die dargelegten Abschläge in Ansatz bringt, steht dieses Ergebnis mit Gemeinschaftsrecht in Einklang.
Zwar hat der EuGH die Wirkungen seiner Entscheidung vom 14.07.2005 in der Rs. C-52/04 nicht zeitlich
beschränkt (zu diesem Rechtsinstitut vgl. nur - jeweils m.w.N. - EuGH, Urteil vom 04.05.1999 - C-262/96 -,
Sürül , Rnrn. 107 ff.; Urteil vom 09.09.2004 - C-72/03 -, Carbonati Apuani Srl , Rnrn. 36 ff.; Urteil vom
06.03.2007 - C-292/04 -, Meilicke , Rnrn. 34 ff.; Urteil vom 02.02.1988 - C-309/85 -, Barra , Rnrn. 11 ff.; Urteil
vom 08.04.1976 - 43/75 -, Defrenne/Sabena ; BAG, Urteil vom 26.04.2006 - 7 AZR 500/04 -, DB 2006, 1734;
Wiedmann, EuZW 2007, 692; Kokott/Henze, NJW 2006, 177), sodass das Gericht grundsätzlich gehalten ist,
die Bestimmungen der Arbeitszeitrichtlinien in der (aktuellen) Auslegung des EuGH auch auf
Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Entscheidung im Vorabentscheidungsersuchen C-52/04
entstanden sind. In der Rechtsprechung des EuGH ist aber ebenso geklärt, dass in der Vergangenheit liegende
Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht nicht in jedem Falle der Wiedergutmachung bedürfen.
39 Zwar sind die Mitgliedsstaaten nach dem in Art. 10 EG vorgesehenen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit
verpflichtet, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben (EuGH,
Urteil vom 07.01.2004 - C-201/02 -, Wells , Rn. 64; Urteil vom 21.06.2007 - C-231/06 -, Jonkman , Rn. 37).
Daher sind die Behörden des Mitgliedsstaats verpflichtet, aufgrund eines auf ein Vorabentscheidungsersuchen
ergangenen Urteils, aus dem sich die Unvereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit dem
Gemeinschaftsrecht ergibt, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die
Beachtung des Gemeinschaftsrechts in ihrem Hoheitsgebiet zu sichern. Den Behörden verbleibt dabei die Wahl
der Maßnahmen, doch müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass das nationale Recht so schnell wie
möglich mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang gebracht und den Rechten, die dem Bürger aus dem
Gemeinschaftsrecht erwachsen, die volle Wirksamkeit verschafft wird. Zudem ist ein Mitgliedsstaat
verpflichtet, die Schäden zu ersetzen, die dem Einzelnen durch den Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht
entstanden sind (EuGH, Urteil vom 21.06.2007 - C-231/06 -, Jonkman , Rnrn. 38 ff.; Urteil vom 02.02.1988 - C-
309/85 -, Barra , Rn. 17).
40 Jedoch obliegt es mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelungen zu dieser Frage der innerstaatlichen
Rechtsordnung der Mitgliedsstaaten, für den Einzelnen verfahrensrechtlich den erforderlichen Schutz der ihm
aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte zu gewährleisten. Dabei hält der EuGH in ständiger
Rechtsprechung die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der
Rechtssicherheit für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn und soweit die verfahrensrechtliche
Ausgestaltung im Einzelnen den Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes genügt (vgl.
nur EuGH, Urteil vom 15.09.1998 - C-231/96 -, Edis , Rnrn. 19 ff.; Urteil vom 17.06.2004 - C-30/02 -, Recheio -
Cash & Carry SA , Rnrn. 17 ff.; GA´ in Kokott, Schlussanträge vom 29.03.2007 in der Rs. C-231/06 -, Jonkman
, Rnrn. 62 f.). Diese Prinzipien fordern, dass die Voraussetzungen, die ein Mitgliedsstaat in materieller und
formeller Hinsicht für die nachträgliche Behebung eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht festlegt, nicht
ungünstiger sein dürfen als bei ähnlichen Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen
(Äquivalenzgrundsatz), und dass sie nicht so ausgestaltet werden dürfen, dass sie die Ausübung der Rechte,
die die Gemeinschaftsrechtsordnung einräumt, praktisch unmöglich machen (Effektivitätsgrundsatz; vgl. nur
EuGH, Urteil vom 02.02.1988 - C-309/85 -, Barra , Rn. 18).
41 Der Äquivalenzgrundsatz ist im Hinblick auf alle dem Kläger nachteiligen Auslegungen des nationalen Rechts
unter I. eingehalten. Sowohl der Ausschluss von Ansprüchen für die Jahre 2002 bis 2004 als auch die aus Treu
und Glauben abgeleiteten Abschläge entsprechend der Wertung in § 90 Abs. 2 LBG und unter
Berücksichtigung der im Jahr 2005 aus Sicht der Beteiligten bestehenden Unwägbarkeiten sind aus der
nationalen Rechtsprechung entwickelt und auf rein innerstaatlich zu beurteilende Sachverhalte gleichermaßen
anzuwenden.
42 Auch der Effektivitätsgrundsatz ist im Ergebnis nicht verletzt.
43 Den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Arbeitszeitgestaltung wird ihre praktische Wirksamkeit durch
die Versagung von Kompensationsansprüchen für weit in der Vergangenheit zurückliegende Rechtsverstöße -
wie hier in den Jahren 2002 bis 2004 - nicht genommen. Die Bestimmungen der Richtlinien 89/391/EWG,
93/104/EG und 2003/88/EG dienen der gemeinschaftsweiten Harmonisierung der Arbeitszeitgestaltung und
dem Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer u.a. durch die hier in Rede stehende wöchentliche
Höchstarbeitszeit von 48 Stunden. Der EuGH betont durchgehend, dass die Bestimmungen der Richtlinien
nach Wortlaut, Zielsetzung und Systematik zu den besonders wichtigen Regeln des Sozialrechts der
Gemeinschaft zählen, die jedem Arbeitnehmer als ein zum Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit
bestimmter Mindestanspruch zugute kommen müssen (EuGH, Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas , Rn.
49 m.w.N.). Abweichungen sind nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur für bestimmte Bereiche
zulässig (vgl. Artt. 17, 22 Abs. 1 a der Richtlinie 2003/88/EG).
44 Die mit der Richtlinie verfolgten Zwecke können aber durch die nachträgliche Gewährung von Freizeitausgleich
für die Jahre 2002 bis 2004 nach Antragstellung nicht mehr erreicht werden. Insoweit fehlt es bei den hier zu
beurteilenden Zeiträumen am kraft Natur der Sache erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zwischen der
Überbeanspruchung durch Zuvielarbeit und der - nach Antragstellung - als Kompensation ggf. zu gewährenden
Erholung durch Freizeitausgleich. Die positive Wirkung des Freizeitausgleichs für die Sicherheit und die
Gesundheit des Arbeitnehmers bzw. Beamten entfaltet sich dann vollständig, wenn sie zeitnah, nämlich im
laufenden Kalenderjahr genommen wird. Sie verliert ihre Bedeutung auch nicht ohne Weiteres, wenn sie zu
einem späteren Zeitpunkt - etwa im Folgejahr - eintritt (so ausdrücklich EuGH, Urteil vom 06.04.2006 - C-
124/05 -, Federatie Nederlandse Vakbeweging , Rn. 30 f. zum Jahresurlaub). Dies bestätigt im Ausgangspunkt
die unter I. dargelegte (hiernach richtlinienkonforme) Rechtsauffassung der Kammer, dass der Kläger trotz
später Antragstellung Ansprüche für das Kalenderjahr 2005 geltend machen können muss. Für die Jahre davor
können die Zwecke der Richtlinien aber nicht mehr erreicht werden. Vielmehr ist ein Arbeitnehmer bzw.
Beamter - gerade im Lichte der Zwecke der Arbeitsschutzbestimmungen - anzuhalten, die zu gewährende
Kompensation zeitnah zu beanspruchen, um die verfolgten Erholungszwecke zu erreichen. Dies bestätigen die
Wertungen, die auch das nationale Recht etwa in § 25 Abs. 1 AZuVO zum Verfall von Jahresurlaub, der nicht
im Folgejahr genommen wird, vorsieht (zum erforderlichen zeitlichen Zusammenhang bei der nachträglichen
Genehmigung von Mehrarbeit vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV
2006, 347; VG Göttingen, Urteil vom 01.02.2006 - 3 A 172/04 -).
45 Soweit die Kammer bei der Bestimmung der Höhe des (noch) zu gewährenden Freizeitausgleichs einen
Abschlag von monatlich fünf Stunden entsprechend § 90 Abs. 2 LBG ansetzt, nimmt auch dies den
gemeinschaftsrechtlichen Arbeitsschutzbestimmungen nicht ihre praktische Wirksamkeit. Auch wenn die
praktische Wirksamkeit der Rechte, die den Arbeitnehmern durch die zitierten Richtlinien verliehen werden, in
vollem Umfang gewährleistet sein muss, was für die Mitgliedsstaaten zwangsläufig die Verpflichtung mit sich
bringt, die Einhaltung jeder der darin enthaltenen Mindestvorschriften zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom
07.09.2006 - C-484/04 -, Kommission ./. Großbritannien , Rn. 40; Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger ,
Rn. 59 und insbes. Rn. 100), gilt dies nicht gleichermaßen für die rückwirkende Beseitigung von
Rechtsverstößen. Der im nationalen Recht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Anspruch ist
mannigfachen Wertungen und Abwägungen, die auch die gemeinschaftsrechtlichen Implikationen
berücksichtigen können, zugänglich. Dass die (durchschnittliche) wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48
Stunden unter keinen Umständen überschritten werden darf, bedeutet nicht zugleich auch, dass dem
Arbeitnehmer bzw. Beamten in jedem Fall in gleicher Höhe nachträglich Freizeitausgleich zu gewähren ist.
Vielmehr hält die Kammer auch den entsprechend den Darlegungen zu I. mit Abschlägen versehenen Umfang
des nachträglichen Freizeitausgleichs für hinreichend wirksam, verhältnismäßig und abschreckend für die
Zwecke des Art. 10 EG (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 - a.E.).
46 Die gleichen Erwägungen gelten für den Abschlag, den die Kammer nach Treu und Glauben unter
Berücksichtigung der beiderseitigen subjektiven Ungewissheit über die Rechtslage vor abschließender Klärung
durch den EuGH ansetzt. Damit stellt die Kammer nicht in Frage, dass der Kläger im Grundsatz Anspruch auf
Freizeitausgleich für das (gesamte) Jahr 2005 hat - was auch und gerade das Gemeinschaftsrecht nahelegt -,
sodass die Richtlinienbestimmungen insoweit ihre praktische Wirksamkeit entfalten können; die Argumentation
unter I. zielt schließlich nicht auf den zeitlichen Bezugszeitraum des Anspruchs, sondern auf dessen Umfang
ab und fingiert lediglich - anknüpfend an das eigene Verhalten des Klägers - den teilweisen Verfall des
Ausgleichsanspruchs.
47 Die Kammer ist sich bei alledem des Umstands bewusst, dass die aufgezeigten gemeinschaftsrechtlichen
Fragestellungen mit guten Gründen auch anders beantwortet werden können und dass in der Rechtsprechung
des EuGH - soweit ersichtlich - bislang nicht explizit geklärt ist, ob und ggf. inwieweit die Bestimmungen der
Richtlinie 2003/88/EG bei effektiver Anwendung auch eine nachträgliche Kompensation von
gemeinschaftsrechtswidriger Zuvielarbeit fordern, insbesondere ob Abschläge zulässig sind, die - ex post -
dazu führen, dass die tatsächlich über die zulässige Höchstarbeitszeit hinaus geleistete rechtswidrige
Zuvielarbeit nachträglich (teilweise) quasi legalisiert wird. Als nach Art. 234 EG zur Vorlage nicht verpflichtetes
erstinstanzliches Gericht (vgl. EuGH, Urteil vom 04.06.2002 - C-99/00 -, Lyckesog , Rnrn. 14-16; Borchardt, in:
Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, 4. Aufl., Art. 234, Rn 40 f.) sieht die Kammer aber von einem an den
EuGH gerichteten Vorabentscheidungsersuchen ab und entscheidet die Fragen mit gemeinschaftsrechtlichen
Bezügen im oben dargelegten Sinne selbst. Ein Vorlage an den EuGH hält die Kammer nicht nur deshalb für
untunlich, weil sie die Effektivität des Gemeinschaftsrechts im Ergebnis für gewahrt erachtet, sondern auch,
weil sie (jedenfalls derzeit) nicht im wohlverstandenen Interesse der Beteiligten steht. Auch wenn die
Vergleichsbemühungen der Kammer in der mündlichen Verhandlung bedauerlicherweise gescheitert sind,
erscheint eine außergerichtliche Einigung der Beteiligten vor oder während eines Berufungsverfahrens möglich.
Dass eine solche einvernehmliche Lösung einem zeit- und kostenintensiven Vorlageverfahren auch in
Anbetracht der bereits entstandenen Prozesskosten und insbesondere zur Wiederherstellung des
„Betriebsfriedens“ vorzuziehen sein dürfte, hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung bereits mehrfach
betont.
48 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquotelung entspricht dem Verhältnis
von Obsiegen und Unterliegen (75,625 / 928,8 ≈ 1 / 12). Die Kammer sieht gemäß § 167 Abs. 2 VwGO davon
ab, das Urteil hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Berufung ist zuzulassen, die
entschiedenen Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1
VwGO).