Urteil des VG Saarlouis vom 16.01.2008, 5 K 1101/07

Aktenzeichen: 5 K 1101/07

VG Saarlouis: wiedereinsetzung in den vorigen stand, förderung des wohnungsbaus, beseitigung der missstände, neubau, gesetzliche frist, vorverfahren, herstellungskosten, verwaltungsakt, begriff

VG Saarlouis Urteil vom 16.1.2008, 5 K 1101/07

Zulässigkeit einer Klage ohne Vorverfahren bei einer Bescheinigung nach § 7 h Abs. 2 EStG

Leitsätze

1. Eine am letzten Tag der Widerspruchsfrist ohne Widerspruchseinlegung erhobene Klage ist unzulässig, wenn der Beklagte die Unzulässigkeit ausdrücklich rügt und sich nur hilfsweise zur Begründetheit äußert.

2. Der Neubau eines Gebäudes in einem förmlich festgesetzten Sanierungsgebiet eröffnet auch dann nicht die Möglichkeit zu erhöhten Abschreibungen nach § 7 h Abs. 1 EStG, wenn Teile früherer Bebauung des Grundstückes in den Neubau einbezogen werden.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Bescheinigung nach § 7 h EStG (Erhöhte Absetzungen bei Gebäuden in Sanierungsgebieten …) für ihr Neubauvorhaben in A-Stadt.

Mit Kaufvertrag vom 04.02.2005 erwarb die Klägerin von der Beklagten die Grundstücke in A-Stadt, zusammen 4.013 qm mitsamt den darauf aufstehenden Gebäuden

Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des von der Beklagten förmlich festgelegten Sanierungsgebietes „Struktursanierung Gewerbegebiet Ost“ vom 30.10. 1990. Ziel der Sanierung ist nach § 2 der Satzung die Behebung der festgestellten städtebaulichen Missstände, Mängel und Funktionsschwächen sowie die prozessbegleitende Steuerung der mit dem Bau der Ostspange verbundenen Umstrukturierungen. Nach § 2 Abs. 2 der Satzung erfolgt die Sanierung im sog. „klassischen Verfahren“, d. h. unter Anwendung der besonderen sanierungsrechtlichen Vorschriften der §§ 151 bis 156 BauGB.

Mit Bauschein vom 20.03.2006 wurde der Klägerin die Baugenehmigung zum „Neubau eines Autohauses“, erteilt.

Unter dem 18.08.2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 04.05.2005 und die Baugenehmigung vom 20.03.2006 die Erteilung einer Bescheinigung nach § 7 h EStG. Die voraussichtlichen Herstellungskosten betrügen rund 2.950.000 Euro, die Maßnahme werde voraussichtlich im September 2006 beginnen (Mit der am 14.09.2006 bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde eingegangenen Baubeginnsanzeige wurde der Beginn der Arbeiten auf den 04.09.2006 datiert.) und im Juli 2007 abgeschlossen sein. (Nach Angaben der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 20.12.2007 im Zusammenhang mit der Übersendung der Bauakte ist das Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen.)

Mit dem im Streit stehenden Bescheid vom 29.08.2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Grundstücke im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Gewerbegebiet Ost“ und innerhalb des förmlich festgesetzten Sanierungsgebiets O. lägen. Die eingereichten Bauantragsunterlagen hätten den Neubau eines Autohauses mit Ausstellungsfläche und Neubau einer Autoreparaturwerkstatt zum Inhalt. Nach den Bescheinigungsrichtlinien für erhöhte Absetzungen nach § 7 h EStG begründe die Wieder- oder Neuerrichtung eines

Gebäudes, z.B. die Baulückenschließung nach Abbruch eines nicht mehr verwertbaren alten Gebäudes oder die Erweiterung eines Gebäudes durch An- oder Aufbauten, keine steuerliche Abschreibungsmöglichkeit nach § 7 h EStG. Deshalb sei die Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung rechtlich nicht möglich. Der Bescheid vom 29.08.2006 ging bei der Klägerin nach ihren Angaben am 31.08.2006 auf dem normalen Postweg ein.

Am 30.08.2007 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. In der Sache macht sie geltend, sie habe einen Anspruch auf die Erteilung der Sonderabschreibungsmöglichkeit des § 7 h EStG.

Mit der Eingangsverfügung hat das Gericht die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Klage unzulässig sein dürfte, weil gegen den Ausgangsbescheid nicht innerhalb eines Jahres Widerspruch eingelegt wurde (§§ 68 Abs. 2, 70, 58 Abs. 2 VwGO).

Die Klägerin vertritt dazu im Schreiben vom 08.10.2007 die Auffassung, dass ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sei. Sie habe anlässlich mehrerer mündlicher Verhandlungen im Planungsamt der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Entscheidung nicht einverstanden sei. So habe etwa die Beklagte im Schreiben vom 16.07.2007 ausgeführt, dass der Bescheid vom 29.08.2006 weiterhin Gültigkeit habe, es ihr der Klägerin aber offen stehe, vor Ablauf der Einwendungsfrist (31.08.2007) gegen die Verweigerung der Bescheinigung vorzugehen.

Das Gericht hat die Klägerin sodann mit Verfügung vom 09.10.2007 darauf hingewiesen, dass der Widerspruch „schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde“ zu erheben sei und der mündlich vorgetragene Ausdruck, mit der Entscheidung nicht einverstanden zu sein, nicht ausreiche. Aus der von der Klägerin zitierten Formulierung in Ihrem Schreiben vom 16.07.2006 ergebe sich gerade, dass bisher kein Widerspruch erhoben worden sei.

Mit Schreiben vom 17.10.2007 macht die Klägerin geltend, bei der Besprechung am 06.12.2006 um 11.00 Uhr sei im Beisein des Beigeordneten E. Widerspruch eingelegt worden. Das könnten die Herren W. und Z. bestätigen. Der Widerspruch müsse in der Niederschrift vom 06.12.2006 (die sich nicht in der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakte befindet) dokumentiert sein. Im Übrigen sei das Schreiben vom 16.07.2007 als neuer Verwaltungsakt (ohne Rechtsmittelbelehrung) anzusehen, gegen den mit Schreiben vom 17.10.2007 Widerspruch eingelegt worden sei; vorsorglich sei auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt worden. Mit der Formulierung im Schreiben der Beklagten vom 16.07.2007 „Ihnen steht die Möglichkeit offen, vor Ablauf der Einwendungsfrist gegen die Verweigerung der Bescheinigung vorzugehen“, sei die Einreichung einer Klage beim Verwaltungsgericht gemeint. Mit dem Schreiben vom 16.07.2007 habe die Beklagte im Übrigen über den Widerspruch in der Sache entschieden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29.08.2006 zu verpflichten, ihr die Bescheinigung nach § 7 h EStG für Gebäude in Sanierungsgebieten für das Bauvorhaben zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dazu trägt sie vor, die Klage sei bereits wegen des fehlenden Widerspruchs unzulässig. Bei ihr existiere keine Niederschrift über eine Besprechung am 06.12.2006. Aus der Formulierung im Schreiben vom 16.07.2006, dass es ihr der Klägerin offen stehe, „vor Ablauf der Einwendungsfrist (31.08.2007) gegen die Verweigerung der Bescheinigung vorzugehen“, ergebe sich eindeutig, dass damit die (erstmalige) Einlegung eines Widerspruchs gemeint sei. Dass die Klägerin gegen den Bescheid vom 29.08.2006 Klage erheben könne oder gar müsse, sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden; die Ein- Jahresfrist sei vom Bevollmächtigten der Klägerin eingebracht worden.

Hilfsweise macht die Beklagte geltend, die Klage wäre auch im Falle der unterstellten Zulässigkeit unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 7 h EStG nicht vorlägen. Diese Bestimmung stehe im Zusammenhang mit § 177 BauGB. Zur Auslegung dieser

Bestimmung habe das BVerwG (Beschluss vom 27.08.1996 8 B 165.96 -, Buchholz 401.1 § 7 h EStG Nr. 1) grundlegend entschieden, dass erhebliche bauliche Änderungen eines Gebäudes wie dessen Ausbau, Umbau oder Erweiterung weder eine Instandsetzung noch eine Modernisierung im Sinne von § 177 BauGB - und damit auch des auf diese Vorschrift verweisenden § 7 h Abs. 1 Satz 1 EStG 1986 darstellten. Maßnahmen dieser Art dienten nicht der Wiederherstellung eines vormals gegebenen, sondern der erstmaligen Herstellung eines neuen Zustandes. Die Instandsetzung (und die Modernisierung) solle die weitere Nutzung des bisherigen Bestandes ermöglichen. Deshalb fielen erhebliche Änderungen eines Gebäudes wie dessen Ausbau, Umbau oder Erweiterung oder gar der Abbruch und die anschließende Neuerrichtung eines Gebäudes nicht unter den Begriff der Instandsetzung (oder Modernisierung); denn diese dienten nicht der Wiederherstellung eines vormals gegebenen, sondern der erstmaligen Herstellung eines neuen Zustandes. (Lemmel in Berliner Kommentar zum BauGB, § 177 Rdnr. 13) Der Bundesfinanzhof nehme auf den Beschluss des BVerwG vom 27.08.1996 Bezug. (Urteil vom 18.09.2002 X R 183/96 -, BStBl. II 2003 S. 238, 240; Beschluss vom 20.06.2005 IX B 146/04 -, bei juris)

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungs- und Bauakten der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig (I.) und wäre im Falle ihrer Zulässigkeit unbegründet (II.).

I.

Nach § 68 Abs. 1 und 2 VwGO sind vor Erhebung der Verpflichtungsklage die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts mit Ausnahme von hier nicht einschlägigen Sonderfällen - in einem Vorverfahren nachzuprüfen.

Keine rechtliche Bedeutung hat in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerin, der Rechtsausschuss hätte einen erhobenen Widerspruch ohnehin zurückgewiesen. Denn das Bestehen einer (hinreichenden) Erfolgsaussicht des Widerspruchs ist kein - auch kein ungeschriebenes - Tatbestandsmerkmal des § 68 VwGO. Nichts anderes gilt im Übrigen für Klage, Berufung und Revision, die auch nicht bereits dann zulässig sind, wenn Rechtsausschuss, Kammer oder Senat auf die (voraussichtliche) Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs hinweisen oder damit zu rechnen ist.

Das Vorverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs 69 VwGO), der bei fehlenden Rechtmittelbelehrung im angegriffenen Bescheid binnen eines Jahres nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben ist, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

Ein den §§ 68 73 VwGO i.V.m. den §§ 7 16 AGVwGO entsprechendes Vorverfahren hat entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht stattgefunden.

Im Falle eines eingelegten Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt hat die Behörde zunächst darüber zu entscheiden, ob sie dem Widerspruch abhilft 72 VwGO). Geht die Abhilfeentscheidung für den Widerspruchsführer negativ aus, ist der Widerspruch dem Stadtrechtsausschuss (vgl. §§ 7 ff. AGVwGO) vorzulegen, der aufgrund mündlicher Verhandlung 16 AGVwGO) förmlich durch Widerspruchsbescheid entscheidet. Der Widerspruchsbescheid ist nach § 73 Abs. 4 VwGO zu begründen, mit einer Kostenentscheidung sowie einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Ein solches Verfahren hat vorliegend schon deshalb nicht stattgefunden, weil die Klägerin keinen wirksamen Widerspruch erhoben hat.

Einen schriftlichen Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid vom 29.08. 2006 hat die Klägerin eigenem Bekunden zufolge nicht erhoben. Sie hat auch keinen Widerspruch zur Niederschrift bei der Beklagten erhoben. Was unter der Formulierung zur Niederschrift bei der Behörde zu verstehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus der Kommentierung, die darauf hinweist, dass hier die gleichen Anforderungen wie für die Klageerhebung 81 VwGO) gelten. (Funke-Kaiser in Bader, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 70 Rdnr. 19; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 70 Rdnr. 2)

Diese erfordern die Anwesenheit des Widerspruchsführers und die „Protokollierung“ des Widerspruchs. Das Protokoll muss dem Widerspruchsführer vorgelesen und von ihm genehmigt werden. Die Genehmigung kann durch die Unterschrift des Widerspruchsführers oder auf andere Weise, z.B. durch einen Vermerk im Protokoll („vorgelesen und genehmigt“), erfolgen. Nicht ausreichend ist die mündliche Erklärung, mit dem Bescheid nicht einverstanden zu sein, auch wenn darüber ein Aktenvermerk erstellt wird. (Dolde/Porsch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 70 Rdnr. 7; Rennert in Geiger, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 70 Rdnr. 2, jeweils mit weiteren Nachweisen)

Die Klägerin macht selbst nicht geltend, dass dieses Formerfordernis eingehalten wurde. Sie trägt allein vor, mündlich (mehrfach) erklärt zu haben, dass sie mit dem Verwaltungsakt nicht einverstanden gewesen sei. Das reicht indes wie ausgeführt nicht aus.

Gegen die Einschätzung der Klägerin, sie habe am 06.12.2006 Widerspruch bei der Beklagten eingelegt, spricht im Übrigen mit Nachdruck die von Herrn B. vom Stadtplanungsamt gefertigte Besprechungsnotiz über ein Informationsgespräch mit den Herren G., A., Z., E. sowie Frau K. und Frau H, am 24.05.2007, in der es heißt: „Ein Widerspruch zu der Ablehnung des Planungsamtes endet nach einjähriger Dauer nach Zustellung mit Datum vom 31.08.2007.“ Damit hat die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass zu diesem Zeitpunkt bei ihr kein Widerspruch erhoben war und ein solcher erforderlich war, um ein Widerspruchsverfahren einzuleiten.

Eine Heilung dieses Formmangels kann grundsätzlich nur innerhalb der Widerspruchsfrist durch ordnungsgemäße Nachholung erfolgen.

Die Erhebung des Widerspruchs wird grundsätzlich auch nicht durch die Klageerhebung ersetzt. (Kopp/Schenke, VwGO, § 70 Rdnr. 3)

Zwar kann hinsichtlich der Versäumung der Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 2 i.V.m. § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, wenn eine gesetzliche Frist ohne Verschulden versäumt wurde. Allerdings ist der Wiedereinsetzungsantrag nach § 60 Abs. 2 VwGO binnen 2 Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen und die versäumte Handlung innerhalb dieser Frist nachzuholen. Vorliegend hat das Gericht mit Verfügung vom 03.09.2007 auf das fehlende Vorverfahren hingewiesen. Der Wiedereinsetzungsantrag datiert indes erst vom 17.10.2007 und damit lange nach Ablauf dieser Frist. Zwar besteht weiterhin die Möglichkeit der Wiedereinsetzung auch in diese Frist. Allerdings ist auch dafür die Frist inzwischen abgelaufen. Deshalb bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob die Klägerin „ohne Verschulden verhindert“ war, die ihr bekannte Widerspruchsfrist einzuhalten.

Entgegen der Einschätzung der Klägerin stellt das Schreiben der Beklagten vom 16.07.2007 weder einen neuen Verwaltungsakt (Zweitbescheid) noch einen Widerspruchsbescheid dar. Dort heißt es ausdrücklich „Das Schreiben des Planungsamtes vom 29.08.2006 mit der Ablehnung zur Bescheinigung nach § 7 h EStG hat weiterhin Gültigkeit. Ihnen steht die Möglichkeit offen, vor Ablauf der Einwendungsfrist (31.08.2007) gegen die Verweigerung der Bescheinigung vorzugehen.“ Dieser Wortlaut zeigt deutlich, dass das Schreiben vom 16.07.2007 keinen eigenen Regelungsgehalt enthält, der erforderlich wäre, um daraus einen (ablehnenden) Verwaltungsakt zu machen.

Das Schreiben stellt auch keinen Widerspruchsbescheid dar. Widerspruchsbescheide gegen Verwaltungsakte der Beklagten ergehen aufgrund mündlicher Verhandlung förmlich durch den Stadtrechtsausschuss (vgl. §§ 7 ff. AGVwGO), sind nach § 73 Abs. 4 VwGO zu begründen, mit einer Kostenentscheidung sowie einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Damit hat das formlose Schreiben der Beklagten vom 16.07.2007 ersichtlich nichts zu tun.

Dem nach der Kommentarliteratur eindeutigen Wortlaut des § 68 VwGO zuwider hält es das Bundesverwaltungsgericht für zulässig, dass die beklagte Behörde aus Gründen der Prozessökonomie auf die Durchführung eines Vorverfahrens verzichtet und einen entsprechenden Mangel nicht rügt, was bereits darin gesehen wird, dass sie Klageabweisung beantragt. (Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 68 Rdnr. 29; Dolde/Porsch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 68 Rdnr. 28; Rennert in Geiger, VwGO, § 68

Rdnr. 29) Das ist vorliegend aber nicht geschehen. Vielmehr hat die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage ausdrücklich gerügt.

In einigen Entscheidungen aus den Jahren 1981 (DVBl. 1981, 502) bis 1984 (NVwZ 1984, 507) hat das BVerwG allerdings die Auffassung vertreten, das Vorverfahren sei auch dann entbehrlich, wenn die Behörde dessen Fehlen ausdrücklich rügt und wie vorliegend - die Klageabweisung aus Sachgründen nur hilfsweise beantragt. Diese Auffassung wird indes wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe seitdem nicht mehr vertreten. So heißt es bereits etwa im Beschluss vom 26.09.1989 8 B 39.89 -: (Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35) „Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG u.U. in der Klageschrift der Widerspruch und in der Klageerwiderung die Bescheidung dieses Widerspruchs gesehen werden mit der Folge, dass ein Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sich der Beklagte in der Sache auf die Klage eingelassen hat. Das ist indes ausgeschlossen, wenn der Beklagte in der Klageerwiderung zwar Ausführungen zur Sache macht, zugleich aber das Fehlen eines Vorverfahrens und die daraus folgende Unzulässigkeit der Klage rügt.“

Damit ist die Klage unzulässig.

II.

Im Falle der hier unterstellten Zulässigkeit der Klage, wäre sie in jedem Falle unbegründet. Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Bescheinigung. Die Ablehnung der Erteilung der Bescheinigung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren öffentlich-rechtlich geschützten Rechten.

Rechtsgrundlage für die begehrte Bescheinigung ist § 7 h EStG, der in der vom 01.01.2004 bis 31.12.2006 geltenden Fassung (In der seit dem 01.01.2007 geltenden Fassung wurde allein der Begriff „vom Hundert“ durch „Prozent“ ersetzt.) folgenden Wortlaut hat:

§ 7 h Erhöhte Absetzungen bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsgebieten

(1) 1 Bei einem im Inland belegenen Gebäude in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder städtebaulichen Entwicklungsbereich kann der Steuerpflichtige abweichend von § 7 Abs. 4 und 5 im Jahr der Herstellung und in den folgenden sieben Jahren jeweils bis zu 9 vom Hundert und in den folgenden vier Jahren bis zu 7 vom Hundert der Herstellungskosten für Modernisierungsund Instandsetzungsmaßnahmen im Sinne des § 177 des Baugesetzbuchs absetzen. 2 Satz 1 ist entsprechend anzuwenden auf Herstellungskosten für Maßnahmen, die der Erhaltung, Erneuerung und funktionsgerechten Verwendung eines Gebäudes im Sinne des Satzes 1 dienen, das wegen seiner geschichtlichen, künstlerischen oder städtebaulichen Bedeutung erhalten bleiben soll, und zu deren Durchführung sich der Eigentümer neben bestimmten Modernisierungsmaßnahmen gegenüber der Gemeinde verpflichtet hat. 3 Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen im Jahr des Abschlusses der Maßnahme und in den folgenden elf Jahren auch für Anschaffungskosten in Anspruch nehmen, die auf Maßnahmen im Sinne der Sätze 1 und 2 entfallen, soweit diese nach dem rechtswirksamen Abschluss eines obligatorischen Erwerbsvertrags oder eines gleichstehenden Rechtsakts durchgeführt worden sind. 4 Die erhöhten Absetzungen können nur in Anspruch genommen

werden, soweit die Herstellungs- oder Anschaffungskosten durch Zuschüsse aus Sanierungs- oder Entwicklungsfördermitteln nicht gedeckt sind. 5 Nach Ablauf des Förderzeitraumraums .

(2) 1 Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen nur in Anspruch nehmen, wenn er durch eine Bescheinigung der zuständigen Gemeindebehörde die Voraussetzungen des Absatzes 1

zuständigen Gemeindebehörde die Voraussetzungen des Absatzes 1 für das Gebäude und die Maßnahmen nachweist. 2 Sind ihm Zuschüsse aus Sanierungs- oder Entwicklungsfördermitteln gewährt worden, so hat die Bescheinigung auch deren Höhe zu enthalten; werden ihm solche Zuschüsse nach Ausstellung der Bescheinigung gewährt, so ist diese entsprechend zu ändern.

§ 7 h EStG wurde (zusammen mit den §§ 7 i bis 7 k) mit Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes zur steuerlichen Förderung des Wohnungsbaus und zur Ergänzung des Steuerreformgesetzes 1990 (Wohnungsbauförderungsgesetz WoBauFG vom 22.12.1989, BGBl. I S. 2408 = BStBl. 1989 I S. 505) erstmals in das Einkommensteuergesetz eingefügt. Inhaltlich ist er mit der heutigen Fassung mit Ausnahme der Beträge identisch; ursprünglich waren 10 Jahre lang 10 % jährlich absetzbar, nunmehr sind es 8 Jahre lang 9 % plus 4 Jahre lang 7 %, zusammen somit jeweils 100 % über früher 10 und nunmehr 12 Jahre.

Zur alten Fassung hat das Bundesverwaltungsgericht in dem - auch von der Beklagten in der Klageerwiderung im Wortlaut zitierten - Beschluss vom 27.08.1996 (- 8 B 165.96 -, Buchholz 401.1 § 7 h EStG Nr. 1) ausgeführt:

Nach übereinstimmender Ansicht der Vorinstanzen zählen die dem Rechtsvorgänger der Klägerin entstandenen Kosten für den Abbruch von zwei Gebäuden und den anschließenden Neubau zweier Wohnund Geschäftshäuser nicht zu den nach § 7 h Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG steuerlich begünstigten Aufwendungen. Dem ist beizupflichten. § 7 h Abs. 1 Satz 1 EStG erkennt als steuerbegünstigt ausdrücklich nur die Herstellungskosten von Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen im Sinne des § 177 BauGB (Der Wortlaut hat sich seit der Fassung vom 08.12.1986 nicht geändert; in der vorherigen Fassung vom 18.08.1976 war § 177 BauGB die Übergangsvorschrift für den Bodenverkehr, inhaltlich war das Modernisierungs- und Instandsetzungsgebot in § 39 e BBauG, die Kostentragung in § 43 StBauFG geregelt) an. Nach § 177 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann die Gemeinde, wenn eine bauliche Anlage nach ihrer inneren oder äußeren Beschaffenheit Mängel oder Missstände aufweist, deren Beseitigung oder Behebung durch Modernisierung oder Instandsetzung möglich ist, die Beseitigung der Missstände durch ein Modernisierungsgebot oder die Anordnung der Behebung der Mängel durch ein Instandsetzungsgebot anordnen. Der Abbruch eines Gebäudes und dessen Neuerrichtung fällt weder unter den Begriff der Instandsetzung noch unter den der Modernisierung im Sinne des § 177 BauGB. Eine Instandsetzung ist danach die Behebung von Mängeln zur Wiederherstellung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes des Gebäudes gerichtet. Sie soll „nur die weitere Nutzung des bisherigen Bestandes in der bisherigen Weise ermöglichen“. (Urteile vom 18.10.1974 IV C 75.71 -, BVerwGE 47, 126 (128 f.) und vom 25.06.1982 8 C 80.81 -, Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 8 S. 7 (11)) Ebenso schließt eine Modernisierung im Sinne des § 177 BauGB nur Maßnahmen zur Beseitigung von Missständen ein, die den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes beeinträchtigen. (vgl. Urteile vom 25.06.1982, a.a.O., und vom 03.07.1987 8 C 73.86 -, Buchholz 454.4 § 17 II. WoBauG Nr. 2 S. 1 (5)) Erhebliche bauliche Änderungen eines Gebäudes wie dessen Ausbau, Umbau oder Erweiterung (vgl. § 17 II. WoBauG) stellen weder eine Instandsetzung noch eine Modernisierung dar, weil Maßnahmen dieser Art nicht der Wiederherstellung eines vormals gegebenen Zustandes dienen. (vgl. Urteil vom 25.06.1982, a.a.O., S. 11) Gleiches gilt für den Abbruch eines Gebäudes und dessen Neuerrichtung. Dass eine solche Maßnahme von Rechts wegen nicht als Modernisierung oder Instandsetzung im Sinne des § 177 BauGB und damit zugleich des auf diese Vorschrift verweisenden § 7 h Abs.

1 Satz 1 EStG angesehen werden kann, wird zusätzlich durch die Regelung des Abbruchgebots in § 179 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB unterstrichen. Danach kann der Eigentümer verpflichtet werden, die Beseitigung einer baulichen Anlage zu dulden, wenn sie Missstände oder Mängel aufweist, die durch eine Modernisierung oder Instandsetzung nicht behoben werden können. Da der Erlass eines Abbruchgebots ausdrücklich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass eine Instandsetzung oder Modernisierung gerade nicht mehr durchführbar ist, kann der Abbruch eines Gebäudes den Begriffen Modernisierung und Instandsetzung im Sinne des § 177 BauGB auch bei deren denkbar weitester Auslegung nicht mehr zugeordnet werden. Ebenso wenig umfasst der in § 7 h Abs. 1 Satz 2 EStG verwendete Begriff der „Erneuerung“ eines Gebäudes dessen Abbruch und Neubau. Denn diese Vorschrift fordert ausdrücklich, dass das Gebäude wegen seiner geschichtlichen, künstlerischen oder städtebaulichen Bedeutung gerade erhalten bleiben soll. Das schließt ihre Anwendung auf den Fall eines „Ersatzbaus“ aus. Für die gegenteilige Annahme gibt auch der in § 7 h Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG verwendete Begriff der „Herstellungskosten“ nichts her. Mit Blick auf die Verweisung des § 7 h Abs. 1 Satz 1 EStG auf § 177 BauGB und das Erhaltungsgebot des § 7 h Abs. 1 Satz 2 EStG lässt sich aus der Verwendung dieses steuertechnischen Begriffs entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht herleiten, auch der Abbruch und die Neuerrichtung eines Gebäudes seien steuerlich begünstigt. Da vielmehr beide Vorschriften für den Abbruch und die Neuerrichtung von Gebäuden eindeutig keinen Steuervorteil gewähren, kommt es auf das Tatbestandsmerkmal Herstellungskosten nicht mehr an.

Diesen Ausführungen zum Sinn und Zweck der steuerlichen Förderung von Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen in förmlich festgelegten Sanierungsgebieten im Sinne von § 177 BauGB, dessen Wortlaut sich seit der Fassung vom 08.12.1986 nicht geändert hat, ist nichts hinzuzufügen.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass in den Neubau des Autohauses auch Teile der früher auf dem Grundstück vorhandenen Baulichkeiten einbezogen wurden, heißt es dazu im zitierten Beschluss des BVerwG, dass erhebliche bauliche Änderungen eines Gebäudes wie dessen Ausbau, Umbau oder Erweiterung weder eine Instandsetzung noch eine Modernisierung im Verständnis von § 177 BauGB darstellen, weil Maßnahmen dieser Art nicht der Wiederherstellung des vormals gegebenen Zustandes dienen. Aus gutem Grund lautete deshalb auch das der Klägerin baurechtlich genehmigte Vorhaben „Neubau eines Autohauses“ und nicht „Instandsetzung von Gebäuden in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet“.

Somit hat es die Beklagte auch in der Sache zu Recht abgelehnt, der Klägerin eine Bescheinigung nach § 7 h Abs. 2 EStG für die Kosten der Beseitigung des bestehenden Gebäudes und die Neuerrichtung eines Autohauses zu erteilen.

Folglich ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG.

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