Urteil des VG Saarlouis vom 23.01.2007
VG Saarlouis: stadt, apotheker, bevölkerung, verwaltungsakt, wechsel, befreiung, wochenende, innerorts, gemeinde, bereitschaftsdienst
VG Saarlouis Urteil vom 23.1.2007, 3 K 365/06
Änderung einer Dienstbereitschaftsregelung für Apotheken und Befreiung von der
Dienstbereitschaft.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines
Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden
Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist Inhaber einer Apotheke in A-Stadt, die er am 29.07.1996 eröffnet hat. Mit
Verfügung der Beklagten vom 07.08.1996 wurde der Kläger in die bestehende Regelung
des Bereitschaftsdienstes im Raum A-Stadt einbezogen. Diese sieht vor, dass die
Apotheken in A-Stadt (insgesamt 5) den Notdienst an Samstagen und Sonntagen
verrichten, die übrigen Apotheken aus dem Umfeld von A-Stadt (insgesamt 11) dagegen
im täglichen Wechsel die Dienstbereitschaft von Montag bis Freitag wahrnehmen. An
gesetzlichen Feiertagen, die nicht auf einen Samstag fallen, versieht neben der
turnusmäßig dienstbereiten Apotheke im Umland zusätzlich eine Blieskasteler Apotheke in
wechselnder Reihenfolge den Dienst.
Mit Schreiben vom 06.12.2004 begehrte der Kläger eine Änderung des Notdienstes der
Apotheken im Raum A-Stadt an Feiertagen von der Beklagten. Es sei äußerst belastend,
wenn an (Familien-) Feiertagen wie Weihnachten oder Ostern an mehr als zwei Tagen
hintereinander Notdienst verrichtet werden müsse. Um zu verhindern, dass z.B. dieselbe
Apotheke alle zwei Jahre an Weihnachten Dienst habe (wie seine Apotheke in den Jahren
2003 und 2005), beantragte der Kläger eine Änderung der bisherigen Regelung
dahingehend, dass „alle Feiertage reihum gehen“. In einem weiteren Schreiben vom
17.02.2005 schlug der Kläger vor, die Notdienste auf die Blieskasteler Apotheken
unregelmäßig zu verteilen oder aber die Apotheke A. in den Turnus der übrigen Apotheken
zu integrieren.
Mit Bescheid vom 20.04.2005 lehnte die Beklagte den Antrag, den Notdienst in A-Stadt
und Umgebung zu verändern, ab. Die jetzige Regelung sei vor einer ganzen Reihe von
Jahren angeordnet worden und habe auf dem allseitigen Wunsch der beteiligten
Apothekenleiter/innen beruht. Wegen der Klagen verschiedener Ärzte in A-Stadt sei es der
ausdrückliche Wunsch der Betroffenen gewesen, dass an Wochenenden auf jeden Fall eine
Apotheke in der Innenstadt in A-Stadt den Dienst versieht. Es handele sich um einen
rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt, der bestandskräftig geworden sei und nur
unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 SVwVfG widerrufen werden könne. Zwar
enthalte die letzte Dienstregelung der Kammer vom 07.08.1996 einen Widerrufsvorbehalt
für den Fall, dass schwerwiegende Mängel in der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung
bekannt werden. Der Kläger sei aufgefordert worden, solche Mängel bekannt zu geben.
Dieser habe sich aber darauf beschränkt, auf einzelne Klagen aus der Bevölkerung zu
verweisen. Hieraus lasse sich ein Rückschluss auf die Ordnungsgemäßheit der
Arzneimittelversorgung nicht ziehen, da erfahrungsgemäß jeder Notdienst irgendwann
einmal Anlass von Klagen aus der Bevölkerung sein könne, weil von Patienten nicht immer
Verständnis dafür gefunden werde, dass während der Notdienstbereitschaft nur für eine
geordnete, nicht aber für eine unbedingt bequeme Arzneimittelversorgung gesorgt werden
müsse.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 28.04.2005 Widerspruch ein. Diesen
begründete er damit, dass die unterschiedliche Belastung der Blieskasteler Apotheken
durch den Notdienst zu einer erhöhten finanziellen Belastung aufgrund der Beschäftigung
von Angestellten gegenüber den Apotheken im Blieskasteler Umland führe. Das Kriterium
der Vermeidung oder Beseitigung von schwerwiegenden Mängeln in der
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung könne nicht ausschließlicher Grund einer
Neuregelung der Dienstbereitschaft sein. Es liege ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Aus seiner Position heraus handele es sich nicht um einen
begünstigenden, sondern um einen belastenden Verwaltungsakt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25.08.2005, der dem Kläger am 26.08.2005 zugestellt
wurde, stellte die Beklagte auf den Widerspruch des Klägers in der
Dienstbereitschaftsregelung vom 07.08.1996 klar, dass ein Wechsel der Blieskasteler
Innenstadtapotheken nach jedem Wochenenddienst und nach jedem Feiertagsdienst
erfolgt. Der Verwaltungsakt vom 07.08.1996 sei bestandkräftig und könne vom Kläger
nicht mehr angegriffen werden. Eine Rücknahme nach § 48 SVwVfG komme nicht in
Betracht, da der Verwaltungsakt nicht rechtswidrig sei. Die Apothekerkammer habe bei
ihrer Entscheidung das ihr zugebilligte Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt. Es sei nicht
fehlerhaft, für die Stadt A-Stadt eine besondere Regelung zu treffen, die deren Funktion als
Mittelpunktort Rechnung trage. Die Apothekerkammer habe sich dabei an die Anregung der
dort ansässigen Apotheker anlehnen können, die näher am Ort des Geschehens seien und
daher mit den örtlichen Gegebenheiten (z.B. Dienste der Ärzte, übliche Wege der
Bevölkerung usw.) besser vertraut seien. Ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht ersichtlich. Die für die Dienstregelung zuständige
Behörde habe sich darum zu bemühen, dass die den gesamten Apothekerstand
betreffende Verpflichtung zu einer möglichst gleichmäßigen Belastung der betroffenen
Apothekenleiter führt. Dies könne nur unter gleichzeitiger Berücksichtigung des
übergeordneten Interesses an einer geordneten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung
erfolgen. Es sei nicht zu verhindern, dass die Zahl der Notdienste während des Jahres
aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, der Zahl der Apotheken und der Zahl der
Bevölkerung unterschiedlich sein könne. Im Übrigen unterscheide sich die Zahl der
Notdienste der Blieskasteler Apotheken nicht wesentlich von denen der Apotheken im
Umkreis. Notdienstregelungen stellten grundsätzlich begünstigende Verwaltungsakte dar.
Fehle es nämlich an einer solchen Anordnung, seien die Apotheken nach § 23 Abs. 1
Apothekenbetriebsordnung gehalten, ihren Betrieb ständig, d.h. rund um die Uhr und an
jedem Tag im Jahr dienstbereit zu halten. Den Vorschlägen des Klägers könne nicht
entsprochen werden, weil die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2
SVwVfG nicht gegeben seien. Für Nachteile in der Arzneimittelversorgung gebe es keine
Anhaltspunkte. Der Kläger habe nur seine persönliche Belastung angeführt und auf einzelne
Klagen von Patienten hingewiesen. Seinen Belangen könne aber dadurch Rechnung
getragen werden, indem die Apothekerkammer ihre ursprüngliche Anordnung klarstellt. In
der Verfügung vom 07.08.1996 sei nicht angeordnet, dass die den Wochenenddienst
versehende Apotheke auch den in die gleiche Woche fallenden Feiertagsdienst zu
übernehmen habe. Die Formulierungen legten vielmehr nahe, dass der Wechsel bei den
Apotheken nach jedem Wochenenddienst und nach jedem Feiertag erfolgt. Die Betroffenen
hätten diese Bestimmung aber offensichtlich anders gelesen. Daher stelle die Kammer
ausdrücklich klar, dass nach jedem Dienst ein Wechsel zu erfolgen hat, weil auf diese Art
und Weise einer geordneten Arzneimittelversorgung besser Rechnung getragen werden
könne. Versehe eine Apotheke nämlich an 4 Tagen hintereinander den Dienst, sei
insbesondere bei epidemischen Erkrankungen (z.B. Grippewelle) die Gefahr größer, dass
bestimmte, für diese Erkrankung benötigte Mittel nicht mehr vorrätig seien. Die Apotheke
habe nämlich an diesen 4 Tagen allenfalls an Samstagen zeitlich begrenzt die Möglichkeit,
ihr Warenlager wieder aufzufüllen. Bei einem Wechsel nach jedem Wochenende und nach
jedem Feiertag sei die Dienstbereitschaft auf maximal 2 Tage begrenzt und die Gefahr
geringer, dass die Arzneimittelvorräte bestimmter Indikationen zu Ende gehen. Die Zahl der
Notdienste erhöhe sich durch die Klarstellung nicht.
Mit der am 26.09.2005 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren
weiter. Er macht geltend, die Anordnung der Beklagten benachteilige ihn, weil die außerhalb
des Stadtgebiets A-Stadt liegenden Apotheken nicht in gleichem Umfang beteiligt würden
wie die in der Innenstadt gelegenen. Die Belastung ergebe sich aus der ausschließlichen
Zuordnung des Notdienstes an Samstagen und Sonntagen durch die Apotheken in A-Stadt-
Stadt, im Ausschluss von der täglich wechselnden Dienstbereitschaft an den Werktagen
Montag bis Freitag und der zusätzlichen Beteiligung an den gesetzlichen Feiertagen. Die
Montag bis Freitag und der zusätzlichen Beteiligung an den gesetzlichen Feiertagen. Die
Beklagte stütze die Regelung lediglich auf Vermutungen und Wünsche von Beteiligten in der
Vergangenheit. Durch die Regelung werde ihm die Erhaltung und Entwicklung eines
geordneten Familienlebens unmöglich gemacht. Das Argument der Beklagten, die
Ordnungsgemäßheit der Arzneimittelversorgung sei mit der von ihm begehrten Regelung
tangiert, treffe nicht zu. Gerade wenn man seinem Begehren folge, sei eine all umfassende
Interessenwahrnehmung der im Innenstadtbereich und im Außenstadtbereich gelegenen
Kundschaft gewährleistet. Die jetzige Regelung habe nämlich zur Folge, dass die Kunden
aus dem Bereich der Innenstadt an mindestens 5 Tagen in der Woche in den Außenbereich
fahren müssten, um eine dienstbereite Apotheke zu finden. Ihnen werde damit ein Mehr
zugemutet als den im Außenbereich gelegenen Kunden, die allenfalls an Samstagen und
Sonntagen eine Apotheke im Innenstadtbereich aufsuchen müssten. Eine weitere
Belastung liege darin, dass er mit erheblich höheren Personalkosten belastet sei als die an
den Werktagen im Einsatz befindlichen Apotheken. Es liege ein Ermessensfehlgebrauch vor.
Dies ergebe sich auch daraus, dass es keine nachvollziehbare und schlüssige Begründung
dafür gebe, die Apotheken im Innenstadtbereich mehr zu belasten als die Apotheken in der
Umgebung. Unter Berücksichtigung des neuen Ladenschlussgesetzes und des
Arbeitsschutzgedankens hätte es zu einer anderen Entscheidung kommen müssen.
Offensichtlich bestehe für A-Stadt und den Raum A-Stadt eine besondere
Notdienstregelung, die nicht gleichartig sei mit den Regelungen in anderen
Apothekenbezirken. § 4 Abs. 2 Ladenschlussgesetz könne nicht so ausgelegt werden, dass
zwischen Apotheken innerorts und außerorts zu unterscheiden sei. Es sei eine gleichartige
und turnusmäßig wechselnde Schließung anzuordnen. Ein Widerruf sei gemäß § 49 Abs. 2
Nr. 3 SVwVfG aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen (Neuregelung des
Ladenschlussgesetzes, Änderung der Anzahl der einzusetzenden Apotheken) möglich. Auch
die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG, wonach schwere Nachteile für das
Gemeinwohl zu verhüten und zu beseitigen seien, lägen vor. Für eine Änderung bedürfe es
keines Antrags, da die Behörde von Amts wegen verpflichtet sei, den Notdienst neu zu
ordnen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 20.04.2005 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25.08.2005 zu verpflichten, seinem Antrag auf
eine gleichartige und quotenmäßige Beteiligung an der
Dienstbereitschaftsregelung an Werktagen, Samstag und Sonntag und an den
Feiertagen (einsatz-) täglich wechselnd unter Einbeziehung aller in A-Stadt
innerorts und außerorts ansässiger und zugelassener Apotheken stattzugeben;
hilfsweise,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 20.04.2005 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25.08.2005 zu verpflichten, ihn von der
Teilnahme an der Dienstbereitschaft an den Werktagen, Samstagen und
Sonntagen sowie an den Feiertagen zu befreien, soweit er über die gleichartige
und quotenmäßige Beteiligung (einsatz-) täglich wechselnd unter Einbeziehung
aller in A-Stadt innerorts und außerorts ansässiger und zugelassener Apotheken
hinaus eingeteilt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Dienstbereitschaftsanordnung vom 07.08.1996 sei
bestandskräftig. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nach § 51 SVwVfG lägen
nicht vor. Des Weiteren sei der Antrag auf Wiederaufgreifen unbegründet. Bei der
Allgemeinverfügung vom 07.08.1996 handele es sich um einen begünstigenden
Verwaltungsakt, da der Apotheker hierdurch von seiner allgemeinen ständigen
Dienstbereitschaft befreit werde. Selbst wenn man der Argumentation des Klägers
dahingehend folgen wollte, dass in der Dienstbereitschaft an den Wochenenden und an
Feiertagen im Gegensatz zu der Dienstbereitschaft in der Woche eine Belastung zu sehen
sei, sei der Verwaltungsakt, wenn er für den Betroffenen sowohl begünstigende als auch
belastende Teile enthalte, insgesamt als begünstigend zu werten. Soweit der Kläger auf
eine erhöhte wirtschaftliche Belastung verweise, sei dies unzutreffend. Gemäß § 7 Abs. 4
des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter sei die Notdienstbereitschaft
arbeitsrechtlich weder Mehrarbeit noch Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Der Kläger sei
somit zur Zahlung von Mehrarbeitzuschlägen nicht verpflichtet. Auch sei der Kläger
aufgrund der vorgenommenen Ausgestaltung der Dienstbereitschaft stundenmäßig aufs
Jahr bezogen nicht mehr belastet als diejenigen Kollegen, die Dienstbereitschaft in der
Woche versehen. Aufgrund der Dienstbereitschaft am Wochenende ergebe sich für jede
der in A-Stadt ansässigen 5 Apotheken eine jährliche Stundenbelastung von 436,8 Std.
Demgegenüber liege die zeitliche Belastung der außerhalb Blieskastels liegenden 11
Apotheken durch die Dienstbereitschaft in der Woche sogar bei 438,75 Std. Die
Berücksichtigung der wochentags gelegenen Feiertage, an denen sowohl eine Apotheke in
A-Stadt als auch eine im Umland gelegene Apotheke zur Dienstbereitschaft eingeteilt sei,
führe zu keiner signifikanten Änderung dieser Belastung. Soweit der Kläger darauf abstelle,
dass aufgrund der bestehenden Regelung schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu
befürchten seien, treffe dies nicht zu. Nach der bestehenden Regelung werde den
Bewohnern der Stadt A-Stadt an 5 Tagen in der Woche zugemutet, im Notfall
Notdienstapotheken im Umland aufzusuchen. Dies entspreche einer Quote von etwa 71%
in der Woche. Diese Zahl korrespondiere fast exakt mit dem Verhältnis zwischen den in A-
Stadt ansässigen Apotheken und den außerhalb Blieskastels ansässigen Apotheken (69%).
Im Übrigen sei die Tatsache, dass eine Apotheke im Umland von A-Stadt liege, für einen
Kunden, der ebenfalls im Umland von A-Stadt wohne, nicht immer vorteilhaft, da er unter
Umständen einen längeren Anfahrtsweg zur Notdienstapotheke habe als ein in A-Stadt
wohnender Kunde. Die Ladenschlusszeiten seien durch das Änderungsgesetz 1996 neu
gefasst worden, mithin vor über 10 Jahren und vor Erlass der Verfügung vom 07.08.1996.
Während dieser Zeit habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt eine Änderung der Regelung der
Dienstbereitschaft gefordert. Zudem habe die Änderung des Ladenschlussgesetzes keine
Auswirkungen auf die Dienstbereitschaft gehabt. Die im Streit befindliche Regelung der
Dienstbereitschaft bestehe seit 1990 und sei auf Wunsch der damals 14 in A-Stadt und
Umgebung ansässigen Apotheken erfolgt. Zum jetzigen Zeitpunkt sei nur der Wunsch des
Klägers auf Änderung der bestehenden Dienstbereitschaftsregelung aktenkundig, so dass
davon ausgegangen werde müsse, dass die übrigen 15 in A-Stadt und Umgebung
ansässigen Apotheker an der bisherigen Regelung festhalten möchten. Die gegenwärtige
Regelung sei für den Kläger auch deshalb nicht nachteilig, weil er lediglich an ca. 10
Wochenenden im Jahr zur Dienstbereitschaft verpflichtet sei, mithin alle 5 Wochen,
während die im Blieskasteler Umland gelegenen Apotheken zwar keinen Wochenenddienst
versehen würden, dafür aber an 32 Wochen im Jahr durch die Regelung der
Dienstbereitschaft gebunden seien. Die grundlegenden Verhältnisse hätten sich seit den
Verfügungen vom 29.11.1990 bzw. 07.08.1996 nicht verändert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten
und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags zulässig, aber unbegründet (I.). Hinsichtlich des
Hilfsantrags ist die Klage bereits unzulässig, darüber hinaus ist sie auch unbegründet (II.).
I.
Der Bescheid der Beklagten vom 20.04.2005 und der Widerspruchsbescheid vom
25.08.2005 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs.
5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Änderung der
Dienstbereitschaftsregelung für Apotheken im Raum A-Stadt in dem von ihm mit dem
Hauptantrag begehrten Sinne.
Rechtsgrundlage für die von der Beklagten mit Verfügung vom 07.08.1996 getroffene
Regelung der Dienstbereitschaft für Apotheken im Raum A-Stadt war § 4 Abs. 2 Satz 1
Ladenschlussgesetz –LadSchlG- i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz –ApoG- und §
21 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung –ApoBetrO-. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadschlG hatte
die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde für eine Gemeinde oder
benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der
allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein
muss. Dem Umstand, dass im Zuge der Föderalismusreform die Zuständigkeit für die
Regelung der Ladenschlusszeiten auf die Landesgesetzgeber übergegangen ist, kommt für
den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine maßgebliche Bedeutung zu. Die bisherige
Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 1 LadschlG ist nämlich in § 4 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur
Regelung der Ladenöffnungszeiten (Ladenöffnungsgesetz – LÖG Saarland) vom
15.11.2006 (Amtsbl. S. 1974) wortgleich übernommen worden. In § 21 Abs. 2 Nr. 8
ApoG ist die Ermächtigung ausgesprochen, dass in der Apothekenbetriebsordnung
Regelungen über die Dienstbereitschaft der Apotheken getroffen werden können. Nach §
23 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO muss die Apotheke außer zu den Zeiten, in denen sie aufgrund
einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG (jetzt: § 4 Abs. 2 Satz 1 LÖG Saarland)
geschlossen zu halten, ständig dienstbereit sein. Damit ergibt sich aus § 4 Abs. 2 Satz 1
LadSchlG im Zusammenwirken mit § 23 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO die Befugnis der
Beklagten, Dienstbereitschaften bestimmter Apotheken während der allgemeinen
Ladenschlusszeit anzuordnen und im Interesse der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung
einen Apothekennotdienst zu organisieren. Die in § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG vorgesehene
Anordnung ist kein ausschließlich ladenschutzrechtliches, sondern auch und im gleichen
Maße ein apothekenrechtliches Regelungsinstrument, da sie nicht nur den
Arbeitsschutzzielsetzungen des Ladenschlussgesetzes, sondern auch der Sicherstellung der
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dient.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.02.1989 - 3 C 35/86 - NJW 1990, 787, 788; VG
Sigmaringen, Urteil vom 25.10.2005 - 9 K 284/04 -; Cyran/Rotta,
Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. 2005, § 23 Rdnr. 10.
Bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadschlG handelt es sich um einen
Verwaltungsakt (mit Dauerwirkung) in der Gestalt einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2
SVwVfG). Ebenso ist die Ablehnung der Behörde, eine von einem Apotheker beantragte
Änderung der Anordnung zu erlassen, ein Verwaltungsakt.
Vgl. BVerwG a.a.O.; Pfeil/Pieck, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl. 2005, § 23
Rdnr. 78.
Ob es sich bei der Regelung des Bereitschaftsdienstes vom 07.08.1996 um einen
begünstigenden oder belastenden Verwaltungsakt handelt, bedarf im vorliegenden Fall
keiner Entscheidung.
Für die Annahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes könnte sprechen, dass § 23
Abs. 1 ApoBetrO eine grundsätzliche Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft anordnet und
diese Pflicht zur grundsätzlichen Dienstbereitschaft auch außerhalb der allgemeinen
Ladenöffnungszeiten durch die im Streit befindliche Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1
LadSchlG teilweise aufgehoben wird. Auch das Bundesverwaltungsgericht scheint deshalb
von einem begünstigenden Verwaltungsakt auszugehen.
BVerwG, Urteil vom 14.12.1989 - 3 C 30/87 -, NJW 1991, 766, 767.
Andererseits verkennt das Gericht nicht, dass die Verteilung der Notdienste auf beteiligten
Apotheken im Einzelfall für diese auch Belastung darstellen kann. Unabhängig davon, ob es
sich bei der Regelung der Dienstbereitschaft vom 07.08.1996 um einen begünstigenden
oder nicht begünstigenden Verwaltungsakt handelt, darf dieser jedenfalls widerrufen
werden. Dies ergibt sich aus § 49 Abs. 1 SVwVfG für einen belastenden Verwaltungsakt,
aus § 49 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG für einen begünstigenden Verwaltungsakt. Die Verfügung
vom 07.08.1996 enthält nämlich einen bestandskräftigen Widerrufsvorbehalt, der nach
seinem Wortlaut zwar insbesondere, aber nicht ausschließlich für den Fall gilt, dass
schwerwiegende Mängel in der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bekannt werden.
Im Übrigen ist mit dem Bundesverwaltungsgericht zu fragen, ob es sich bei der
Dienstbereitschaftsregelung für Apotheken nicht gar um einen Verwaltungsakt handelt,
dem seiner Natur nach die Widerruflichkeit immanent ist, so dass es möglicherweise
überhaupt keines besonderen ausdrücklichen Vorbehalts bedarf.
BVerwG, Urteil vom 14.12.1989 a.a.O.
Hierfür spricht auch, dass die Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG kein
antragsbedürftiger Verwaltungsakt ist. Vielmehr muss die Behörde von Amts wegen tätig
werden, wenn die Grundvoraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Liegt bereits eine
Notdienstregelung vor, und haben sich die Verhältnisse wesentlich geändert (z.B. durch
Neuansiedlung von Apotheken), so ist die Behörde ebenfalls von Amts wegen verpflichtet,
den Notdienst neu zu ordnen.
BVerwG, Urteil vom 16.02.1989 a.a.O.; Pfeil/Pieck a.a.O. Rdnr. 54.
Der zuständigen Behörde steht im Rahmen der Entscheidung nach § 4 Abs. 2 Satz 1
LadschlG hinsichtlich der Ausgestaltung im Einzelfall ein Auswahlermessen zu. Bei der
Ausübung dieses Ermessens hat die Behörde unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit
zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals und das
Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung gegeneinander abzuwägen.
Weder kann die Bevölkerung eine in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung
erlangen, noch das Apothekenpersonal einen uneingeschränkten Arbeitsschutz. Bei der
Abwägung hat die Behörde die örtliche Situation zu berücksichtigen, d.h. die Zahl der für
eine Notdienstregelung in Betracht kommenden Apotheken, die Entfernung zwischen der
dienstbereiten Apotheke und den notfalls zu versorgenden Apothekenkunden sowie die
Verkehrsverhältnisse und die öffentlichen Verkehrsbedingungen. Da die widerstreitenden
Interessen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen sind, kann das Interesse der
Bevölkerung an kurzen Wegen zur dienstbereiten Apotheke umso eher berücksichtigt
werden, je mehr Apotheken von der Regelung erfasst werden und je geringer damit die
Belastung des Apothekenpersonals der einzelnen Apotheke ist. Die äußersten Grenzen,
innerhalb deren sich eine rechtmäßige Ermessensausübung bewegen kann, hat das
Bundesverwaltungsgericht dahingehend abgesteckt, dass eine Notdienstregelung in keinem
Fall dazu führen darf, dass sich im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse die
Bevölkerung außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten nicht mehr in zumutbarer Weise
mit Arzneimitteln versorgen kann.
BVerwG, Urteil vom 14.12.1989 a.a.O.; OVG Koblenz, Beschluss vom
08.09.2005 - 6 B 11035/05.OVG -.
Andererseits darf die Dienstbereitschaft aber auch nur als „Notdienst“ verstanden werden,
der der Bevölkerung eine noch geordnete, aber nicht in jeder Hinsicht bequeme
Arzneimittelversorgung gewährleistet. Um auch dem Gesichtspunkt des Arbeitsschutzes
unter gleichzeitiger Wahrung der Versorgungsinteressen gerecht zu werden, muss die
Behörde bemüht sein, unter Berücksichtigung der jeweiligen Entfernungen, Verhältnisse
und Verkehrsverbindungen sowie eines mehr städtischen oder ländlichen Charakters des
Gebietes möglichst viele Apotheken einer Gemeinde oder benachbarter Gemeinden zu
einer wechselseitigen Dienstbereitschaftsregelung zusammenzufassen.
BVerwG, Urteil vom 16.02.1989 a.a.O.
Es ist offenkundig, dass bei derart vielschichtigen Abwägung im Regelfall nicht nur eine
Anordnung nach 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG zwingend und rechtmäßig sein kann. Die zur
Regelung der Dienstbereitschaft getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten ist nur
im Rahmen des § 114 VwGO gerichtlich überprüfbar. Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft
das Gericht, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des
Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Hierbei ist es nicht Aufgabe des Gerichts,
aus einer Vielzahl möglicher Problemlösungen eine davon herauszusuchen, sofern sich nicht
allein diese Lösung als die einzig Richtige aufdrängt.
In vorliegendem Fall hält die von dem Kläger angegriffene Notdienstregelung der
gerichtlichen Ermessensprüfung im Rahmen des § 114 VwGO stand. Eine zweckwidrige
Ermessensausübung liegt nicht vor. Zwar sind Notdienstregelungen denkbar, die für den
Kläger eine größere Entlastung bringen würden. Auf eine Anordnung in dem von ihm
begehrten Sinne - gleichartige und quotenmäßige Beteiligung an der
Dienstbereitschaftsregelung an Werktagen, Samstag und Sonntag und an den Feiertagen
(einsatz-) täglich wechselnd unter Einbeziehung aller in A-Stadt innerorts und außerorts
ansässiger und zugelassener Apotheken - hat der Kläger jedoch mangels
Ermessensreduzierung auf Null keinen Anspruch.
Bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LSchlG ist es möglich, innerhalb einer Gemeinde
mehrere Gruppen von Apotheken zu bilden, die unterschiedlichen wechselseitigen
Dienstbereitschaftsregelungen unterliegen. Eine gesonderte Regelung für einen Teil der
Apotheken einer Gemeinde kann aufgrund der örtlichen Verhältnisse ermessensgerecht
sein, selbst wenn diese Apotheken infolgedessen häufiger Bereitschaftsdienst leisten
müssen als die übrigen Apotheken. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liegt
insoweit nicht vor.
Cyran/Rotta a.a.O. Rdnr. 34; Pfeil/Pieck a.a.O. Rdnr. 65.
Im vorliegenden Fall ist es nicht ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte bei der
Ausgestaltung des Notdienstes der Situation Blieskastels als Mittelpunktsort Rechnung
getragen hat. In dem angegriffenen Bescheid ist insoweit ausgeführt, dass es wegen der
Klage verschiedener Ärzte in A-Stadt der ausdrückliche Wunsch der Betroffenen war, dass
an Wochenenden auf jeden Fall eine Apotheke in A-Stadt den Notdienst versieht. Da sich
die weit überwiegende Anzahl der Ärzte im Raum A-Stadt in der Stadt A-Stadt
niedergelassen hat und demzufolge dort der räumliche Schwerpunkt des ärztlichen
Notfalldienstes am Wochenende liegt, erscheint es nachvollziehbar und sachgerecht, den
Apothekennotdienst am Wochenende ebenfalls in A-Stadt zu versehen. Auch die Ärzte sind
auf den Bereitschaftsdienst der Apotheken angewiesen. So gibt der Bereitschaftsdienst der
Apotheken den Ärzten die Möglichkeit, vom Dienst habenden Apotheker zu erfahren,
welches Medikament dort vorrätig ist, damit nicht etwas verordnet wird, was sich der
Patient außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten nicht besorgen kann. Des Weiteren
können die Notdienst habenden Apotheken ihr Sortiment auf die Verordnungen der Ärzte
abstimmen. Sinn der Verpflichtung der Apotheken zur Dienstbereitschaft ist es, die
sofortige Versorgung mit den benötigten Arzneimitteln sicherzustellen. Es liegt nahe, dass
dies am einfachsten und effektivsten möglich ist, wenn der Patient am Wochenende nicht
nach dem Arztbesuch noch einen weiteren Ort aufsuchen muss.
Ebenso wenig ist es ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte sich bei der Regelung des
Bereitschaftsdienstes an den Wünschen der betroffenen Apotheker orientiert hat. Zwar hat
die Behörde wie erwähnt von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln, rechtlich zu
würdigen und zu entscheiden. Davon unberührt bleibt jedoch das Recht der betroffenen
Apotheker, Wünsche hinsichtlich der Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes zu
formulieren. Eine solche Mitwirkung der Apotheker liegt im wohlverstandenen Interesse
aller Beteiligten. Sie räumt einmal der Behörde die Chance ein, dass die von ihr getroffene
Regelung von den Apothekern akzeptiert wird. Zum anderen sind die vor Ort ansässigen
Apotheker, wie in dem Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt ist, näher am Ort des
Geschehens und daher mit den örtlichen Gegebenheiten wie z.B. den Diensten der Ärzte
oder den üblichen Wegen der Bevölkerung besser vertraut.
Vgl. Cyran/Rotta a.a.O. Rdnr. 59; Pfeil/Pieck a.a.O. Rdnr. 44.
Neben der bereits erwähnten, unstreitigen Tatsache, dass die jetzige, im Wesentlichen seit
1990 geltende Regelung des Bereitschaftsdienstes auf die damaligen Wünsche der
betroffenen Apotheker zurückging, ist zu berücksichtigen, dass sich die übrigen vier
Apotheker in der Stadt A-Stadt für eine Beibehaltung der bisherigen Regelung
ausgesprochen haben (Bl. 26-29, 51, 52 der Verwaltungsunterlagen).
Ebenfalls nicht unerwähnt soll an dieser Stelle bleiben, dass die Beklagte mit der
Klarstellung im Widerspruchsbescheid, wonach ein Wechsel der Blieskasteler
Innenstadtapotheken nach jedem Wochenenddienst und nach jedem Feiertagsdienst
erfolgt, einem wesentlichen Anliegen des Klägers im Verwaltungsverfahren, nämlich die
Vermeidung eines drei- oder viertägigen Bereitschaftsdienstes, bereits Rechnung getragen
hat. Zwar bestand in der mündlichen Verhandlung Uneinigkeit zwischen den Beteiligten, ob
diese Klarstellung bisher tatsächlich umgesetzt worden ist. Die Beklagte hat jedoch erklärt,
dass sie im Falle künftiger Unklarheiten auf eine Umsetzung hinwirken werde. Darüber,
dass der Notdienst künftig im Sinne der Klarstellung durchgeführt werden soll, besteht
somit kein Streit zwischen den Beteiligten. Selbst wenn die Beklagte, wie der Kläger
behauptet, in einem Brief erklärt haben sollte, dass die Klarstellung aufgrund des
schwebenden Verfahrens nicht umgesetzt werden solle, kommt dem aufgrund der
nunmehrigen Erklärung der Beklagten keine Bedeutung mehr zu. Einer weiteren Aufklärung
bedurfte es daher insoweit nicht.
Auf das mit der Klage verfolgte weitergehende Begehren des Klägers, einen gleichmäßigen
Turnus für alle (innerorts und außerorts) im Raum A-Stadt gelegenen Apotheken zu
erreichen, hat dieser mangels Ermessenreduzierung auf Null keinen Anspruch. Soweit er
auf seine angebliche Mehrbelastung aufgrund der bisherigen Regelung verweist, hat die
Beklagte detailliert und überzeugend dargetan, dass allein ein Vergleich des
Bereitschaftsdienstes am Wochenende und an den Werktagen keine Mehrbelastung des
Klägers ergibt, sondern im Gegenteil sogar von einer geringfügig höheren Stundenzahl zu
Lasten des Bereitschaftsdienstes an Werktagen (438,75 Stunden gegenüber 436,8
Stunden) auszugehen ist. Dass diese Stundenzahlen zutreffend sind, hat der Kläger selbst
in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen. Allein die zusätzliche
Stundenbelastung des Klägers infolge der Feiertage - Dienst haben an den Feiertagen eine
von 5 Apotheken in A-Stadt und eine von 11 Apotheken im Umland - fällt nach Ansicht der
Kammer angesichts der Gründe, die für eine Beibehaltung der bisherigen Regelung
sprechen (A-Stadt als Mittelpunktsort und Schwerpunkt der niedergelassenen Ärzte,
Wünsche der übrigen Apotheker), nicht derart gravierend ins Gewicht, dass eine Änderung
zwingend geboten wäre. Zwar kann die bisherige Regelung aufgrund des Wechsels von
Wochenend- und Feiertagsdienst dazu führen, dass eine Apotheke häufiger mit dem
Notdienst an bestimmten Feiertagen (z.B. Weihnachten, Ostern) belastet ist als die
anderen Apotheken. Die dadurch entstehende Beeinträchtigung für das Familienleben kann
jedoch im Einzelfall dadurch abgefedert werden, dass der Notdienst entweder von dem
Apothekeninhaber im Wechsel mit einem angestellten Apotheker wahrgenommen wird
oder aber eine abweichende Vereinbarung der Apotheker untereinander vorgenommen
wird. Ein derartiger Tausch, wie er in der Vergangenheit in A-Stadt häufiger stattgefunden
hat (Bl. 51 der Verwaltungsunterlagen), kann nach den unwidersprochenen Angaben der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor Ort durch Absprache der beteiligten
Apotheker erfolgen; der Tausch ist lediglich dem örtlichen Notdienstkoordinator mitzuteilen
und der geänderte Notdienst der Allgemeinheit bekannt zu geben (z.B. über die Presse).
Soweit der Kläger eine erhöhte finanzielle Belastung durch den Notdienst am Wochenende
und an den Feiertagen aufgrund höherer Personalkosten ins Feld führt, wird dies durch die
höhere Kundenfrequenz gegenüber dem Notdienst während der Woche und die daraus
resultierenden Mehreinnahmen relativiert. Nach dem in der mündlichen Verhandlung
vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 06.12.2006 belaufen sich die Personalkosten für
einen Notdienst an einem Wochentag auf 372 Euro gegenüber 459,58 Euro für den
Notdienst an einem Sonntag. Die Differenz zwischen diesen Mehrkosten wird, legt man die
Schätzungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zugrunde (ca. 5-6 Rezepte an
einem Wochentagsnotdienst und ca. 60-70 Rezepte am Wochenende), durch die
Notdienstgebühr (2,50 Euro je Rezept) in etwa ausgeglichen. Im Übrigen kann sich der
Kläger auch deshalb nicht auf eine finanzielle Mehrbelastung durch die bestehende
Notdienstregelung berufen, weil er zur Zeit keinen Apotheker angestellt hat, der für ihn den
Notdienst verrichten könnte.
Ein Anspruch des Klägers auf eine Änderung der Bereitschaftsregelung in dem von ihm
begehrten Sinne besteht nach alledem nicht.
II.
Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg. Zum einen fehlt es insoweit bereits am
notwendigen Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Überprüfung, weil der Kläger
bisher keinen Antrag auf Befreiung von der Dienstbereitschaft bei der Beklagten gestellt
hat.
Vgl. Pfeil/Pieck a.a.O. Rdnr. 81; sowie § 4 Abs. 2 der im Saarland geltenden
Richtlinien für die Dienstbereitschaft vom 7. Februar 1996, abgedruckt bei:
Cyran/Rotta a.a.O. Rdnr. 123.
Zum anderen hat der Kläger keinen Anspruch auf Befreiung von der Teilnahme an der
Dienstbereitschaft, soweit diese über eine gleichartige und quotenmäßige Beteiligung unter
Einbeziehung aller Apotheken in und um A-Stadt hinausgeht. In der Sache begehrt der
Kläger mit dem Hilfsantrag letztlich nichts anderes als mit dem Hauptantrag, nur auf
anderem Wege, nämlich über eine Befreiung nach § 23 Abs. 2 ApoBetrO. Die Gründe, die
zur Abweisung des Hauptantrags geführt haben, gelten daher beim Hilfsantrag
entsprechend.
Im Übrigen liegen die tatbestandlichen Voraussetzung für eine Befreiung nicht vor. Aus der
– verfassungsrechtlich unbedenklichen – grundrechtseinschränkenden Pflicht zur
Dienstbereitschaft folgt zunächst, dass grundsätzlich jede Apotheke in einen geregelten
Wechsel mit anderen Apotheken einzugliedern ist.
Cyran/Rotta a.a.O. Rdnr. 31; Pfeil/Pieck a.a.O. Rdnr. 57.
Apotheken, die nach einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LSchlG im Wechsel mit
anderen Apotheken dienstbereit sein müssen, können zwar nach Maßgabe des § 23 Abs. 2
ApoBetrO von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft befreit werden. Eine entsprechende
Ermessensentscheidung steht der Behörde jedoch erst dann zu, wenn einer der im
Tatbestand genannten Befreiungstatbestände (für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten,
der Mittwochnachmittage, der Sonnabende oder der Betriebsferien und bei Vorliegen eines
berechtigenden Grundes auch außerhalb dieser Zeiten) vorliegt. Ein berechtigter Grund für
die Befreiung von der Dienstbereitschaft - allein dies kommt angesichts des klägerischen
Vorbringens in Betracht - liegt nicht vor. Als berechtigt i.S.d. § 23 Abs. 2 ApoBetrO kann ein
Grund für einen Befreiungswunsch nicht allein deshalb angesehen werden, weil er im
individuellen - persönlichen oder betrieblichen – Interesse des jeweiligen Apothekers liegt.
Hinzu kommen muss vielmehr, dass dem Befreiungswunsch zum einen ein
außergewöhnlicher Anlass zugrunde liegt (z.B. Krankheit, Todesfall eines nahen
Familienangehörigen), zum anderen muss dieser Grund nach seinem Gewicht geeignet
sein, eine Befreiung auch den anderen Apotheken gegenüber zu rechtfertigen. Ein
berechtigter Grund kann daher von vornherein nicht aus solchen Interessen des Apothekers
abgeleitet werden, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung zu ständiger
Dienstbereitschaft stehen wie z.B. der Wunsch nach mehr Freizeit
VGH Mannheim, Beschluss vom 01.04.2003 – 9 S 2149/02 -.
oder die Notwendigkeit der Bezahlung eines angestellten Apothekers während der
Dienstbereitschaft. Ausgehend hiervon vermag die Kammer im Falle des Klägers einen
berechtigten Grund für die begehrte Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft
nicht zu erkennen.
Die Klage ist nach alledem abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§
708 Nr. 11, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Berufung bestand keine Veranlassung (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
§ 124 Abs. 2 VwGO).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).