Urteil des VG Saarlouis vom 28.04.2010
VG Saarlouis: bauwerk, gleichbehandlung im unrecht, bebauungsplan, behörde, befreiung, aufschiebende wirkung, inzidente normenkontrolle, erlass, grundstück, gebäude
VG Saarlouis Urteil vom 28.4.2010, 5 K 598/09
Beseitigungsanordnung für ein gewerblich genutztes Bauwerk außerhalb der überbaubaren
Grundstücksfläche, für das eine vor mehr als 30 Jahren erlassene Beseitigungsanordnung
behauptet wird
Leitsätze
1. Für das Bestehen von Gegenrechten gegen ein Beseitigungsverlangen ist derjenige, der
sich darauf beruft, mit der Folge beweispflichtig, dass die Unaufklärbarkeit der behaupteten
Tatsache zu seinen Lasten geht.
2. Vor dem Erlass einer erneuten Beseitigungsanordnung muss die Behörde die erste
aufheben oder zumindest eindeutig zum Ausdruck bringen, dass von ihr
(vollstreckungsrechtlich) kein Gebrauch gemacht wird.
3. Ist unklar, inwieweit ein angeblich vor Jahrzehnten bereits aufgegriffenes Bauwerk mit
dem aktuellen Bestand identisch ist, darf die Behörde eine (erneute)
Beseitigungsanordnung erlassen.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem
Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 2.000,00Euro festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen einen bauaufsichtlichen Bescheid, mit dem ihr die
Beseitigung eines Ersatzteillagers und einer daran angebauten offenen Überdachung
aufgegeben wurde.
Bei einem Ortstermin am 25.01.2008 stellte die Beklagte fest, dass sich auf dem
Grundstück der Klägerin in A-Stadt, … eine Pkw-Garage mit einer sich daran
anschließenden offene Überdachung befand, für die keine Baugenehmigung existiert.
Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 28 „AUF DEM
HASPEL“ in dessen 4. Änderung, die vom Stadtrat der Beklagten am 21.02.1979
beschlossen, am 26.04.1979 vom Minister für Umwelt, Raumordnung und Bauwesen
gemäß § 11 BBauG genehmigt und anschließend ortsüblich bekannt gemacht wurde. Der
Bebauungsplan setzt für das Grundstück ein Mischgebiet mit zwingend vorgeschriebenen
drei Vollgeschossen bei geschlossener Bauweise vor. Weiterhin setzt der Plan eine vordere
Baugrenze in einem Abstand von etwa 3 m zur Straße und eine hintere Baugrenze mit
einem Abstand von etwa 14 m zur Straße fest. Das auf dem Grundstück als Bestand
dargestellte Gebäude ist als „abzubrechendes Gebäude“ dargestellt. Es befindet sich mit
dem vorderen, etwa 4 m breiten und 10 m tiefen Bereich innerhalb der im Bebauungsplan
farblich dargestellten überbaubaren Grundstücksfläche und mit dem hinteren, etwa 9,50 m
breiten und 6 m tiefen Bereich bereits vollends außerhalb der überbaubaren
Grundstückfläche. Überdachte wie nicht überdachte Stellplätze sind nach den
Festsetzungen 9 und 10 der Planlegende nur innerhalb der überbaubaren
Grundstücksflächen zulässig.
Im Anschluss an eine Anhörung im Hinblick auf eine beabsichtigte Beseitigungsanordnung
stellte die Klägerin im Mai 2008 bei der Beklagten einen Bauantrag für die „Errichtung eines
Reifenlagers und einer offenen Überdachung“ auf dem Flurstück ... Weiterhin beantragte
sie eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächen. Das (im Garagengebäude
untergebrachte) Reifenlager befindet sich unmittelbar im Anschluss an das im
Liegenschaftskataster dargestellte (eingeschossige) Werkstattgebäude, das auf den
Planvorlagen als Wohnhaus bezeichnet ist. Die offene Überdachung schließt unmittelbar an
das Reifenlager an; sie ist nur auf der Nordseite auf vier Holzpfosten aufgeständert und auf
der Südseite an der Wand des Reifenlagers befestigt. Alle Bauwerke auf dem Grundstück
sind grenzständig zur östlichen Nachbarparzelle … errichtet.
Nachdem sich im Laufe des Verfahrens herausgestellt hatte, dass sich die Bauwerke
außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche befinden, beantragte die Klägerin im
September 2008 die Befreiung gemäß § 31 BauGB von der im Bebauungsplan
festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche. Weiterhin erklärte sie, dass anstelle des
Reifenlagers ein Ersatzteillager errichtet werden solle. Die gemäß § 71 LBO am Verfahren
beteiligten Nachbarn stimmten auch diesem Vorhaben nicht zu.
Mit dem streitigen Bescheid vom 20.11.2008 ordnete die Beklagte die Beseitigung des
illegal errichteten Ersatzteillagers sowie der offenen Überdachung bis zum 01.02.2009 an
und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an, dass sie zugleich (aufschiebend
bedingt) festsetzte. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid, das Baugrundstück liege im
Geltungsbereich des rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 28 „AUF DEM HASPEL“ und
widerspreche hinsichtlich der festgesetzten Baugrenzen den planerischen Festsetzungen.
Zudem widerspreche es dem Abstandsflächengebot des § 7 LBO. Eine Abweichung könne
nicht zugelassen werden, weil dafür die Zustimmung des Nachbarn erforderlich sei, die
jedoch ausdrücklich verweigert werde. Auf andere Weise als durch Beseitigung könnten
keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden. Da die Baumaßnahme nicht nachträglich
genehmigt werden könne, sei das Ermessen des Bauaufsichtsbehörde auf Null reduziert.
Die Ausübung des Zwangsgeldes beruhe auf den §§ 13, 15, 19 und 20 SVwVG. Für den
Fall, dass dem Beseitigungsbegehren nicht innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung der
Zwangsgeldanforderung nachgekommen werde, würden hiermit weitere Zwangsgelder in
gleicher Höhe angedroht.
Gegen diesen, ihr am 26.11.2008 zugestellten Bescheid erhob die Klägerin am
12.12.2008 Widerspruch, den sie damit begründete, gegen ihre Rechtsvorgängerin sei
Mitte der 70er Jahre eine Beseitigungsanordnung für das nunmehr aufgegriffene Bauwerk
ergangen, die aber nicht vollzogen worden sei. Deshalb genieße das Objekt nunmehr
Bestandsschutz. Die Verweigerung der Zustimmung ihrer Nachbarn gegen die
Grenzbebauung sei rechtsmissbräuchlich; sie habe nämlich der Grenzbebauung ihrer
Nachbarn zugestimmt.
Mit dem Widerspruchsbescheid vom 09.06.2009 aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 07.05.2009 wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 20.11.2008
zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es, die aufgegriffene Anlage widerspreche den
Festsetzungen des Bebauungsplans und den Abstandsflächenbestimmungen.
Bestandsschutz stehe der Klägerin nicht zu, weil das Objekt weder förmlich genehmigt sei
noch jemals dem materiellen Baurecht entsprochen habe. Dass die Beklagte
möglicherweise eine frühere Beseitigungsanordnung nicht vollstreckt habe, führe unter
dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht zur Annahme eines Ermessensfehlers.
Ungeachtet der Frage, ob eine Verwirkung analog § 242 BGB im öffentlichen Recht
überhaupt möglich sei, erfordere eine solche Annahme ein positives Verhalten der mit
Regelungskompetenz ausgestatteten Behörde, aus dem der Betroffene den Eindruck habe
gewinnen können, dass künftig nichts mehr gegen ihn unternommen werde. (VG des
Saarlandes, Urteil vom 15.10.1987 – 2 K 119/86 -) Die Beklagte habe indes zu keinem
Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht, sie werde den illegalen Zustand tolerieren. Die
Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes entsprechen den Bestimmungen des
SVwVG.
Am 07.07.2009 hat die Klägerin bei Gericht Klage gegen die Beseitigungsanordnung vom
20.11.2008 in der Gestalt des an ihre Bevollmächtigten am 12.06.2009 mit
eingeschriebenem Brief zur Post gegebenen Widerspruchsbescheides erhoben. Zur
Begründung macht sie geltend, der Anbau der Garage und der offenen Überdachung an die
Reparaturwerkstatt seien Mitte der 60er Jahre erfolgt. Anfang der 70er Jahre sei dafür eine
Beseitigungsanordnung ergangen, die jedoch weder vollstreckt noch aufgehoben worden
sei. Da aber bereits eine Entscheidung über die beiden Objekte ergangen sei, habe keine
erneute Entscheidung darüber ergehen dürfen. Da indes mehr als 30 Jahre seit dem Erlass
der alten Beseitigungsanordnung vergangen seien, sei die Angelegenheit verjährt, was
ausdrücklich geltend gemacht werde. Sollte keine Verjährung eingetreten sein, sei
jedenfalls Verwirkung eingetreten. Sie - die Klägerin - habe darauf vertrauen dürfen, dass
aus dem mehr als 30 Jahre alten Bescheid nicht mehr vollstreckt werde. Denn die Beklagte
habe den Baubestand seit den 70er Jahren gekannt und toleriert. Hilfsweise werde auf die
Widerspruchsbegründung Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 20.11.2008 sowie den Widerspruchsbescheid
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2009 aufzuheben.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.
Das Gericht hat die Örtlichkeit am 24.03.2010 in Augenschein genommen; wegen der
Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen.
Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte
und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der mündlichen
Verhandlung war.
Entscheidungsgründe
Das Ausbleiben der Beklagten steht der Verhandlung und Entscheidung nicht entgegen, da
alle Beteiligten mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung auf die Rechtsfolgen des § 102
Abs. 2 VwGO hingewiesen wurden.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Beseitigungsanordnung vom 20.11.2008 ist in der Gestalt, die sie durch den
Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtmäßig und verletzt
die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 82 Abs. 1 LBO 2004. Danach kann
die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung solcher baulichen
Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder
geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden
können.
Die Einschätzung der Beklagten und des Rechtsausschusses, dass das aufgegriffene
öffentlich-rechtlichen
rechtlichen Überprüfung stand.
Die Beklagte und der Rechtsausschuss haben die Entscheidung tragend auf die
Unvereinbarkeit des aus Ersatzteillager und angebauter offener Überdachung bestehenden
einheitlichen Bauwerks mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes und den
Bestimmungen in der Landesbauordnung über die Abstandsflächen gestützt. Diese
rechtliche Einschätzung trifft hinsichtlich der Planfestsetzungen zu.
Das zu beseitigende, aus der ehemaligen Garage und der daran angebauten offenen
Überdachung bestehende Bauwerk wurde im Widerspruch zu den Festsetzungen des
Bebauungsplans errichtet.
Da das Baugrundstück im Geltungsbereich des vom Stadtrat der beklagten Kreisstadt am
21.02.1979 beschlossenen Bebauungsplans „AUF DEM HASPEL“ liegt, beurteilt sich die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 BauGB.
Im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens ist von der Verbindlichkeit dieser Planung
auszugehen, da Anhaltspunkte für die Ungültigkeit des Bebauungsplans weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich sind und es nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsgerichts im
Rahmen der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) gehört, ungefragt in die Suche nach
Fehlern beim Zustandekommen einer kommunalen Satzung und damit in die inzidente
Normenkontrolle einzusteigen. (BVerwG, Beschluss vom 11.01.2008 – 9 B 54.07 -, juris,
Rdnr. 7; Urteil vom 17.04.2002 – 9 CN 1.01 -, BVerwGE 116, 188)
Nach § 30 BauGB ist ein Vorhaben zulässig, wenn es den Festsetzungen des
Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Das aufgegriffene
Ersatzteillager mit der daran angebauten offenen Überdachung widerspricht den
Festsetzungen des Bebauungsplanes über die überbaubare Grundstücksfläche.
Nach § 23 Abs. 1 BauNVO in der vorliegend maßgeblichen Fassung 1977 können die
überbaubaren Grundstücksflächen durch die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen oder
Bebauungstiefen bestimmt werden. Ist – wie vorliegend – eine Baugrenze festgesetzt, so
dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese nach § 23 Abs. 3 BauNVO 1977 nicht
überschreiten; ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß kann zugelassen
werden. Im Bebauungsplan können weitere nach Art und Umfang bestimmte Ausnahmen
vorgesehen werden.
Das aufgegriffene Bauwerk beginnt – von der H.straße aus gesehen – rund 6 m hinter der
hinteren Baugrenze und dringt in einer Tiefe von 9,51 m und einer Breite von 6,54 m bzw.
5,45 m weiter in die nach dem Bebauungsplan unüberbaubare Grundstücksfläche ein.
Da der Bebauungsplan „AUF DEM HASPEL“ insoweit keine Ausnahme vorsieht, kommt eine
solche auch nicht auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB in Betracht.
Zwar können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, nach § 23 Abs. 5
BauNVO 1977 auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen nach § 14
BauNVO 1977 sowie bauliche Anlagen zugelassen werden, die nach Landesrecht in der
Abstandsfläche zulässig sind oder zugelassen werden können. Diese Regelung hilft der
Klägerin indes nicht weiter, weil es sich bei dem Ersatzteillager mit der angebauten offenen
Überdachung nicht um untergeordnete Nebenanlagen im Sinne des § 14 BauNVO 1977
handelt und dieses Bauwerk auch nicht nach § 8 LBO in der Abstandsfläche zulässig ist
oder zugelassen werden kann. Untergeordnete Nebenanlagen sind solche, die dem
Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst
dienen und entsprechend zu- und untergeordnet sein. Zu ihnen können in einem
allgemeinen Wohngebiet etwa Müllcontainer, Schwimmbecken, Fahnenstangen,
Antennenanlagen oder Hundezwinger für einige Hunde, nicht jedoch Käfige für Großtiere
oder Raubtiere gehören. (Stüer, Der Bebauungsplan, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 273 mit
Nachweisen) Ein Ersatzteillager für einen Reifendienst fällt nicht darunter.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von der
Festsetzung des Bebauungsplans über die überbaubare Grundstücksfläche. Nach dieser
Vorschrift kann von Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die
Grundszüge der Planung nicht berührt werden und (1.) Gründe des Wohls der
Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder (2.) die Abweichung städtebaulich vertretbar ist
oder (3.) die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten
Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher
Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Vorliegend ergibt sich aus dem Plan
ohne Weiteres, dass es zu den Grundzügen der Planung gehört, hinter den Hauptgebäuden
auf der Nordseite des Haspelstraße eine weitgehend bebauungsfreie rückwärtige Ruhezone
zu schaffen, in der nur die seinerzeit vorhandenen Nebenanlagen (Garagen) verbleiben
sollten. Diesem Anliegen läuft das zu beseitigende, gewerblich genutzte Bauwerk zuwider.
Zwar hat die Beklagte die Festsetzung insoweit etwas aufgeweicht, als sie auf dem
angrenzenden Nachbargrundstück mit der Zulassung einer Wohnhaus-Erweiterung und
Errichtung eines Regenwasserauffangbeckens zugleich mit Befreiungsbescheid vom
10.11.1997 gemäß § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung von der hinteren Baugrenze erteilt
hat. Die Befreiung betrifft indes nur ein Bauwerk, dass sich als Anbau an das vorhandene
ehemalige Tankstellengebäude mit Waschanlage darstellt und an der gemeinsamen
Grundstücksgrenze dort endet, wo das nunmehr aufgegriffene Bauwerk beginnt. Damit ist
die Festsetzung der hinteren Baugrenze insgesamt nicht obsolet geworden. Vielmehr
wurde damit (wohl) allein dem Umstand Rechnung getragen, dass die Festsetzung im
Bebauungsplan „abzubrechendes Gebäude“ derzeit nicht auf der Grundlage von § 179
BauGB durchgesetzt werden soll.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor. Weder
erfordern Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung noch erscheint diese
städtebaulich vertretbar noch würde die Durchführung des Bebauungsplans zu einer
offenbar nicht beabsichtigten Härte führen und schließlich wäre die Abweichung unter
Würdigung der nachbarlichen Interessen nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar.
Die vom Rechtsausschuss verneinte Frage, ob das zu beseitigende Bauwerk mit den
landesrechtlichen Abstandsflächenbestimmungen vereinbar ist, stellt sich nicht, wenn das
Objekt - wie vorliegend - nach bundesrechtlichem Bauplanungsrecht dort nicht errichtet
werden darf. § 7 Abs. 1 LBO lässt deshalb – von den vorliegend nicht einschlägigen
Ausnahmen des § 8 LBO abgesehen – Gebäude nur innerhalb der überbaubaren
Grundstücksfläche zu.
Auch die gemäß § 82 Abs. 2 LBO 2004 erforderliche Ermessensausübung begegnet keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ausgangs- wie die Widerspruchsbehörde haben
sich bei ihrer Ermessensbetätigung davon leiten lassen, dass die zu beseitigende bauliche
Anlage formell und materiell baurechtswidrig und deshalb zu beseitigen sei, weil die
Einwendungen der Kläger keinen Anlass für eine andere Entscheidung geboten haben.
Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des Saarlandes setzt die Ordnungsmäßigkeit
der Ermessensbetätigung in den Fällen der §§ 82 Abs. 2 LBO 2004, 88 Abs. 1 LBO 1996
bzw. 104 Abs. 1 Satz 1 LBO 1974 im Normalfall nicht mehr als die Feststellung der
formellen und materiellen Illegalität der betreffenden Anlage voraus. Der Hinweis hierauf
genügt dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 SVwVfG. Bei der Entscheidung, ob
gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nämlich
nicht in dem Sinne ein "Für und Wider" gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne
gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem
Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es lediglich darum, die Bauaufsicht in die Lage
zu versetzen, "von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen
Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten
Umständen opportun hält". Sie braucht daher im Regelfall bei einem Einschreiten gegen
einen baurechtswidrigen Zustand keine weiteren Ermessenserwägungen anzustellen oder
zu verlautbaren; etwas anderes gilt demgemäß nur dann, wenn besondere Umstände des
jeweiligen konkreten Sachverhaltes gegeben sind, die es rechtfertigen könnten, ganz
ausnahmsweise auf ein Vorgehen zu verzichten. Nur dann besteht auch eine
Notwendigkeit, zusätzliche Erwägungen des "Für und Wider" eines Einschreitens oder
hinsichtlich des Zeitpunktes des Tätigwerdens anzustellen und in der behördlichen
Entscheidung zum Ausdruck zu bringen. (BVerwG, Beschluss vom 20.08.1980 - 4 B 67.80
-, BRS 36 Nr. 93; OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 -, S. 11 ff.;
Beschluss vom 27.08.1999 - 2 Q 17/99 -, S. 6 ff. unter Hinweis auf die Urteile vom
25.02.1992 - 2 R 78/89 -, BRS 54 Nr. 207, und vom 09.08.1985 - 2 R 91/84 -, SKZ
1986, 116 Ls. Nr. 22; Urteil vom 18.06.2002 - 2 R 9/01 -, S. 14)
Einen Ausnahmefall vermag die Kammer nicht zu erkennen. Keine Bedeutung für die
Ermessensausübung hat grundsätzlich der Umstand, dass ein baurechtswidriger Zustand
von der Bauaufsichtsbehörde nicht sofort aufgegriffen wurde. Nach gesicherter
Rechtsprechung des OVG des Saarlandes unterliegt die Pflicht der Bauaufsichtsbehörde zur
Wahrung und Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände nicht der Verwirkung. Eine
gegenüber dem Beseitigungsverlangen der Behörde schutzwürdige Vertrauensposition wird
für den Bauherrn erst dadurch erlangt, dass ihm in dem hierfür vorgesehenen
bauaufsichtsbehördlichen Zulassungsverfahren eine (im Ablehnungsfalle ggf. auch
gerichtlich zu erstreitende) positive Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die
Zulässigkeit seines Vorhabens in der gesetzlich vorgeschriebenen (Schrift-)Form erteilt
wird. (OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 28.05.2001 - 2 Q 18-20/01 - unter Hinweis
auf den Beschluss vom 28.04.1989 - 2 R 390/86 -, das Urteil vom 29.08.2000 - 2 R 7/99
- und den Beschluss vom 14.07.2000 - 2 R 6/00 -) Eine solche Baugenehmigung ist für das
aufgegriffene Bauwerk nicht erteilt worden.
Dem Erlass der Beseitigungsanordnung vom 20.11.2008 steht auch nicht entgegen, dass
das zu beseitigende Bauwerk nach dem Vorbringen der Klägerin bereits Ende der 60er
Jahre errichtet worden sei und die Beklagte Mitte der 70er Jahre eine
Beseitigungsanordnung für das Objekt erlassen und nicht vollstreckt habe.
Zwar darf die Behörde unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und
Verhältnismäßigkeit denselben Betroffenen nicht doppelt in Anspruch nehmen, was
grundsätzlich zur Folge hat, dass die Behörde vor dem Erlass einer erneuten
Beseitigungsanordnung die erste aufheben oder zumindest auf sonstige Weise eindeutig
zum Ausdruck bringen muss, dass von ihr (vollstreckungsrechtlich) kein Gebrauch mehr
gemacht werden soll. (Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl.
2005, Kp. IX Rn. 80) Diese Voraussetzung ist indes vorliegend erfüllt.
In diesem Zusammenhang bedarf es keines vertieften Eingehens auf die Frage, ob die
behauptete Beseitigungsanordnung aus den 70er Jahren überhaupt exakt das nunmehr
aufgegriffene Objekt betroffen hat, das angeblich Ende der 60er Jahre errichtet worden sei.
Weder die Klägerin noch die Beklagte haben dem Gericht diese Verfügung vorgelegt. Für
das Bestehen von Gegenrechten gegen ein Beseitigungsverlangen ist derjenige, der sich
darauf beruft, mit der Folge beweispflichtig, dass die Unaufklärbarkeit der behaupteten
Tatsache zu seinen Lasten geht. (BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 -, Buchholz
406.16 Eigentumschutz Nr. 13 = NJW 1980, 252; Beschlüsse vom 19.02.1988 - 4 B
33.88 - (unveröffentlicht) und vom 05.08.1991 - 4 B 130.91 -, Buchholz 406.17
Bauordnungsrecht Nr. 35)
Jedenfalls die angebaute offene Überdachung macht mit ihren Holzpfosten und auch im
Übrigen nicht den Eindruck, dass sie aus den 60er Jahren des vergangenen Jahrhundert
stammt und damit über 40 Jahre alt ist; allein die Bodenplatte gibt einen Hinweis darauf.
Auch der Umstand, dass der Bebauungsplan das Bauwerk – anders als das ehemalige
Tankstellen-/Waschhallengebäude – in dem im Zeitraum von 1977 bis 1979 aufgestellten
Bebauungsplan nicht etwa als (zu beseitigender) Bestand dargestellt ist, spricht gegen
diese Annahme. Ist indes fraglich, inwieweit ein angeblich vor mehr als 40 Jahren
aufgegriffenes Bauwerk infolge von Renovierungs- und/oder An- bzw. Umbaumaßnahmen
überhaupt noch mit dem aktuellen Baubestand identisch ist, kann der Behörde, die den
aktuellen Bestand aufgreift, nicht der bloß formale Bestand der Altverfügung
entgegengehalten werden.
Erkennbar hat die Beklagte beim Erlass der streitigen Beseitigungsanordnung von der
Existenz der früheren nichts gewusst und auch damit deutlich zu erkennen gegeben, dass
sie von der Altverfügung, sollte sie das nunmehr aufgegriffene Objekt tatsächlich in vollem
Umfang erfassen, vollstreckungsrechtlich keinen Gebrauch mehr machen will.
Möglicherweise hat sich die Altverfügung – ihre Existenz unterstellt – auch erledigt. Das
lässt sich indes nicht abschätzen, weil die Gründe für den Erlass dieser Verfügung nicht
bekannt sind. Auf den Widerspruch zu den Festsetzungen des am 21.02.1979 vom
Gemeinderat beschlossenen Bebauungsplans konnte die angeblich Mitte der 70er Jahre
ergangene Altverfügung offenkundig nicht gestützt gewesen sein.
Der angegriffene Bescheid beruht auch nicht auf einer Verletzung des allgemeinen
Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Gleichheitssatz gebietet nicht, dass gegen
unterschiedlich gelagerte Fälle in gleicher Weise vorgegangen werden muss, geschweige
denn im gleichen Zeitpunkt; geboten ist lediglich ein systemgerechtes Vorgehen. Dieses
kann selbst dann bejaht werden, wenn eine Behörde gegen "Schwarzbauten" gleichsam
Schritt für Schritt vorgeht. Eine Behörde handelt sogar dann systemgerecht, wenn sie
einen geeigneten Fall als "Musterfall" auswählt, um erst nach einer gerichtlichen
Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleich gelagerte Fälle aufzugreifen. (BVerwG,
Beschluss vom 21.12.1990 - 4 B 184.90 -)
Da es sich vom Kern her um die Gleichbehandlung im Unrecht handelt, kann es hier
ohnehin nur eine Willkürkontrolle geben. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des
Saarlandes handelt die Bauaufsichtsbehörde nur dann in einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG
verstoßenden Weise willkürlich, wenn sie auf vergleichbare Tatbestände ohne einen
vernünftigen, aus der Natur der Sache folgenden oder in sonstiger Weise (irgendwie)
einleuchtenden Grund unterschiedlich reagiert. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom
12.09.2000 - 2 Q 45/99 - unter Hinweis auf den (eigenen) Beschluss vom 13.09.1999 - 2
Q 21/99 -, SKZ 2000, 104, Leitsatz Nr. 62, und BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998 - 4
B 99.98 -, BauR 1999, 734)
Das OVG des Saarlandes hat wiederholt entschieden, dass eine rechtswidrige Betätigung
des Einschreitensermessens der Bauaufsichtsbehörden nicht angenommen werden kann,
wenn sie nur bei Nachbarbeschwerden einschreiten, sie also in diesen Fällen im Rahmen
ihrer Ermessensbetätigung dem Verhalten der konkret betroffenen Grenznachbarn eine
maßgebliche Bedeutung beimessen. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.2000 - 2
Q 45/99 - unter Hinweis auf die (eigenen) Urteile vom 10.12.1991 - 2 R 29/90 - und vom
19.01.1993 - 2 R 9/92 - und den Beschluss vom 08.02.2000 - 2 Q 41/99 -; Beschluss
vom 23.07.2008 – 2 A 326/07 -) Das hat seinen sachlichen Grund in der ausdrücklich
nachbarschützenden Komponente der bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die
Abstände an der Grenze. Schon mit Blick auf die Befreiungsmöglichkeiten, die einen
Dispens gegen den Willen eines durch eine Grenzbebauung betroffenen Nachbarn
unmöglich machen, (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 02.06.1999 - 2 Q 25/99 -, S. 6)
kommt der Einschätzung des Nachbarn besondere Bedeutung zu und ist von der
Bauaufsicht im Rahmen ihrer Entscheidung für oder gegen ein Einschreiten zu würdigen.
Da die Nachbarn auf einer Beseitigung bestehen und damit genau der zuvor beschriebene
Fall vorliegend gegeben ist, verletzt die angegriffene Beseitigungsanordnung nicht Art. 3
Abs. 1 GG.
Auch der Umstand, dass die Klägerin der Befreiung ihrer Nachbarn von der Festsetzung der
hinteren Baugrenze zugestimmt hat, führt zu keinen anderen Beurteilung. Denn die den
Nachbarn erteilte Befreiung bezieht sich von der Tiefe der Fläche allein auf einen Bereich,
der auf dem Grundstück der Klägerin bebaut ist und dessen Beseitigung nicht angeordnet
ist.
Damit liegen die steht fest, dass rechtmäßige Zustände anders als durch die Beseitigung
des aufgegriffenen Bauwerkes nicht herbeigeführt werden können.
Die Zwangsmittelandrohung und (aufschiebend bedingte) Festsetzung entspricht den
Vorgaben des Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes.
Allerdings ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das im Bescheid vom
20.11.2008 angedrohte und (aufschiebend bedingt) festsetzte Zwangsgeld nicht
angefallen ist und ohne erneute Fristsetzung auch nicht anfallen kann. Die ihr gesetzte Frist
„bis zum 01.02.2009“ brauchte die Klägerin nicht zu befolgen, weil sie gegen den
Bescheid vom 20.11.2008 fristgerecht Widerspruch erhoben hat. Nach § 18 Abs. 1
SVwVG kann Verwaltungszwang angewendet werden, wenn der Verwaltungsakt
unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Da die
Beseitigungsanordnung wegen des anhängigen Widerspruchsverfahrens nicht
bestandskräftig und der Sofortvollzug nicht angeordnet war, ging und geht die Festsetzung
der Frist bis zum 01.02.2009 einfach ins Leere.
Damit ist die Beseitigungsanordnung nebst Zwangsmittelandrohung rechtmäßig.
Folglich ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO insgesamt abzuweisen.
Bei dieser Kostengrundentscheidung bedarf es keines Ausspruchs über die Notwendigkeit
der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung
mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.