Urteil des VG Potsdam, Az. 3 L 73/10

VG Potsdam: aufschiebende wirkung, vwvg, verfügung, rechtsgrundlage, werbung, glücksspiel, behörde, veranstalter, vollziehung, verordnung
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Gericht:
VG Potsdam 3.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 L 73/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 4 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 9 Abs
1 Nr 3 GlSpielWStVtr, § 3 Abs 1
LottG BB, § 6 Abs 1 LottG BB, §
80 Abs 5 VwGO
Anforderungen an die Antragstellung auf Erlaubnis der
gewerblichen Glücksspielvermittlung
Tenor
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 3 K 327/10) der Antragstellerin gegen Ziff. 3
der Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.
Gründe
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (VG 3 K 327/10) gegen
die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 anzuordnen,
hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des
Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen. Das Begehren der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung des
Antragsgegners vom 9. Februar 2010 - mit der der Antragstellerin untersagt wurde, bis
zu einer Entscheidung über ihren Antrag auf Erlaubnis einer gewerblichen
Spielvermittlung im Land Brandenburg Glücksspiele zu vermitteln und für ihre
Spielvermittlung selbst oder durch Einschaltung Dritter, insbesondere die ..., zu werben
(Ziff. 1 und 2 der Verfügung) - anzuordnen, ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz
1 VwGO statthaft. Die Klage gegen die Untersagungsverfügung hat gemäß § 9 Abs. 2
Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -
, GVBl. I S. 227) i. V. m. Art. 1 § 1 des Glücksspielgesetzes des Landes Brandenburg vom
18. Dezember 2007 (GVBl. I S. 218) keine aufschiebende Wirkung. Auch Widerspruch und
Klage gegen die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 der Verfügung) haben nach § 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 39 VwVG BB keine aufschiebende Wirkung.
Der Antrag ist jedoch zum überwiegenden Teil unbegründet. Die vom Gericht
vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der
sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung und dem privaten Interesse der
Antragstellerin, von einer sofortigen Durchsetzung verschont zu bleiben, geht - was die
Regelungen unter Ziff. 1 und 2 des Bescheids betrifft - zu Lasten der Antragstellerin aus.
Ihr Interesse, vorerst von der Vollziehung verschont zu bleiben, wiegt insoweit geringer
als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Angesichts
der vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgenommenen Wertung für das öffentliche
Vollziehungsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nur, wenn
bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Bescheids bestehen. Derartige ernstliche Zweifel bestehen nur dann, wenn der Erfolg
des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Unter
Zugrundelegung dieser Maßgaben ist die aufschiebende Wirkung der Klage nicht
entgegen der landesgesetzlichen Regelung anzuordnen, denn Ziff. 1 und 2 des
angefochtenen Bescheids stellen sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
gebotenen, aber auch nur möglichen summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig dar.
Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig, er ist insbesondere hinreichend
begründet (vgl. § 39 VwVfG). Der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe
ihr umfangreiches Vorbringen im Erlaubnisverfahren bzw. in der Anhörung zur
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ihr umfangreiches Vorbringen im Erlaubnisverfahren bzw. in der Anhörung zur
Untersagungsverfügung nicht hinreichend berücksichtigt, greift nicht durch. Denn der
Antragsgegner durfte sich auf die für seine Entscheidung tatsächlich maßgeblichen
Gründe beschränken. Der Antragsgegner ist bezogen auf den konkreten Einzelfall auf
alle für die Entscheidung wesentlichen Fragen eingegangen und der Bescheid ist aus sich
heraus verständlich. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt die Begründung
der Untersagungsverfügung auch hinreichend erkennen, dass sich der Antragsgegner
bewusst war, dass ihm in der Sache ein Ermessensspielraum zukommt und er hiervon
Gebrauch gemacht hat, wie den Ausführungen auf Seite 6 unter Punkt 10. des
Bescheids entnommen werden kann (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. Aufl., § 39 Rn. 17
ff.).
Der Bescheid ist hinsichtlich der Regelung unter Ziff. 1 und 2 auch materiell rechtmäßig.
Er findet seine Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Der
Glücksspielstaatsvertrag ist durch die in Artikel 1 § 1 Glücksspielgesetz des Landes
Brandenburg erfolgte Zustimmung und dessen Veröffentlichung (GVBl. I S. 218 ff. und S.
227 ff.) in das Landesrecht transformiert worden und somit unmittelbar anwendbar.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann der Antragsgegner die Veranstaltung,
Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür
untersagen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten des Antragsgegners sind
gegeben.
Die Antragstellerin vermittelt als gewerbliche Spielvermittlerin u. a. auch im Land
Brandenburg ausschließlich die Teilnahme an Lotterien des Deutschen Lotto- und
Totoblocks (DLTB), und zwar im Zahlenlotto „6 aus 49“, „Spiel 77“ und „Super 6“. Die
Vermittlung erfolgt auch an den Veranstalter Toto Lotto Niedersachsen, der im Land
Brandenburg über keine Veranstaltungserlaubnis verfügt. Das Geschäftsmodell der
Antragstellerin beruht auf der Vermittlung von Lotto-Spielgemeinschaften, worunter
gewerblich organisierte Spielergemeinschaften verstanden werden, bei der mehrere
Spieler zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammengefasst werden, die
an Ausspielungen des DLTB teilnimmt. Dabei führt die Antragstellerin die einzelnen
Spieler, die eine GbR bilden, zusammen und vermittelt einen Spielvertrag zwischen der
GbR und einer Gesellschaft des DLTB. Die Spieler teilen sich Einsatz und Gewinn. Der
Vertrieb erfolgt ausschließlich über Briefpost. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich - was
zwischen den Beteiligten unstreitig ist - um gewerbliche Spielvermittlung im Sinne von §
3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV, die der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3 Abs. 1
LottGBbg bedarf, die ihr von der zuständigen Behörde - dem Antragsgegner - bisher
nicht erteilt wurde. Die Antragstellerin kann sich nicht auf Erlaubnisse anderer
Bundesländer berufen, denn nach § 4 Abs. 1 und § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV ist die
behördliche Erlaubnis strikt länderbezogen zu erteilen. Vermittler öffentlicher
Glücksspiele benötigen für die Ausübung ihres Gewerbes einer Erlaubnis all der Länder,
in denen sie tätig werden wollen und dürfen innerhalb des Gebiets eines Landes nur
solche Glücksspielprodukte vermitteln, die in dem jeweiligen Land zugelassen sind.
Damit einhergehende Belastungen der Wirtschaftstätigkeit gewerblicher Spielvermittler
sind hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –,
zitiert nach juris, Rn. 53).
Eine Erlaubnis ist der Antragstellerin im Land Brandenburg bisher nicht erteilt worden.
Dabei ist es ohne Belang, dass die Antragstellerin nur staatlich veranstaltete und
behördlich genehmigte und überwachte Glücksspiele vermitteln will, denn jeder
gewerbliche Spielvermittler bedarf gem. § 6 Abs. 1 LottGBbg einer Erlaubnis nach § 3
Abs. 1 LottGBbg. Die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ohne die hierfür
erforderliche Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ist unerlaubtes Glücksspiel und
kann daher gem. § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV - unabhängig davon, ob darüber
hinaus auch Glücksspiele an einen Veranstalter vermittelt werden, der im Land
Brandenburg nicht über eine Veranstaltererlaubnis verfügt - ebenso wie die Werbung
hierfür untersagt werden (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember 2009 - 3 B
401/09 -, zitiert nach juris). Folgerichtig hat der Antragsgegner in den Ziffern 1 und 2 der
angefochtenen Untersagungsverfügung der Antragstellerin die gewerbliche
Spielvermittlung und die Werbung hierfür im Land Brandenburg untersagt und nicht nur -
wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 9. März 2010 ausführt - das Vermitteln
und Bewerben von im Land Brandenburg unerlaubten öffentlichen Glücksspiel anderer
Veranstalter, die nicht über eine Erlaubnis nach § 3 LottGBbg verfügen.
Über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer solchen Erlaubnis vom 31.
Oktober 2008 hat die zuständige Behörde – der Antragsgegner – noch nicht
entschieden. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung
besteht auch kein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten
Erlaubnis, jedenfalls ist ein solcher derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Der
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Erlaubnis, jedenfalls ist ein solcher derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Der
Antragsgegner könnte derzeit den ausschließlich tätigkeitsbezogenen Erlaubnisantrag
der Antragstellerin ermessensfehlerfrei ablehnen. Nach der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht vieles dafür, dass die
Erlaubnis zum Vermitteln öffentlicher Glücksspiele gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3
Abs. 1 LottGBbg nicht tätigkeitsbezogen (so aber VG Karlsruhe, Urteil vom 14. April
2010, Az.: 3 K 3851/09), sondern produktbezogen, d. h. bezogen auf die konkret
angebotenen Glücksspiele zu beantragen ist. Denn die Erreichung der Ziele des § 1
GlüStV ist nicht nur hinsichtlich der jeweiligen Vermittlungstätigkeit selbst, sondern auch
hinsichtlich des jeweils vermittelten Glücksspiels zu gewährleisten, mit der Folge, dass
für die einzelnen Glücksspiele unter Umständen besondere Anforderungen zu stellen
sind (vgl. Erläuterungen zum Glückspielstaatsvertrag zu § 6, abgedruckt als Anhang zur:
LT-Drucksache 4/5156, S. 32). Dies erfordert zumindest eine nachvollziehbare
Beschreibung des Spielablaufs und nicht nur der angebotenen Lotterien, da die für die
Erlaubniserteilung zuständige Behörde nur so die Erreichung der Ziele in § 1 GlüStV
bezogen auf das jeweils vermittelte Glücksspiel prüfen kann. Die Antragstellerin
vermittelt nach ihrem eigenen Bekunden Spielverträge der durch ihre Vermittlung
zustande gekommenen Spielgemeinschaften an die einzelnen Ausspielungen des DLTB.
Diese gehen je nach Tippreihen, Anzahl der Anteile, Preise pro Anteile und Teilnahme an
Zusatzspielen mit unterschiedlichen Risiken für die Spielteilnehmer einher, deren
glücksspielrechtliche Unbedenklichkeit der Antragsgegner, insbesondere unter dem
Gesichtspunkt des Spielerschutzes, prüfen können sollte (vgl. § 1 Nr. 3 GlüStV). Die sich
daraus ergebende Folge, dass die Antragstellerin gehalten ist, für neue
Vermittlungsprodukte erneut eine Erlaubnis zu beantragen und sie dadurch in ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit beeinträchtigt wird, dürfte als die vom Gesetzgeber gewollte
Folge des in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt und
von den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern hinzunehmen sein. Eine nachträgliche
Bekanntgabe der im vergangenen Geschäftsjahr vertriebenen
Spielgemeinschaftsprodukte ließe den gebotenen Spielerschutz ins Leere laufen und
stünde überdies im Widerspruch zu dem in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Da ein (produktbezogener) Antrag unverzichtbare
materiellrechtliche Voraussetzung der begehrten Erlaubnis sein dürfte, kann dessen
Fehlen nicht – wie die Antragstellerin vorschlägt – durch Nebenbestimmungen zur
Erlaubnis gem. § 36 VwVfG ersetzt werden. Angesichts dessen kann es dahingestellt
bleiben, ob die als Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 16. August 2010
übersandten Teilnahmebedingungen (Stand: April 2010) trotz des Fehlens eines
Hinweises, dass die in Brandenburg generierten Spielaufträge ausschließlich an die Land
Brandenburg Lotto GmbH vermittelt werden, nach § 3 Abs. 4 LottGBbg erlaubnisfähig
sind. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob etwaige von der Antragstellerin bei der
Vermittlung eingeschaltete Drittfirmen auf ihre glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit hin
durch den Antragsgegner zu überprüfen und deshalb von der Antragstellerin anzugeben
sind.
Da es – wie oben ausgeführt – bereits an der hier erforderlichen Antragstellung fehlen
dürfte, ist das dem Antragsgegner hinsichtlich der Erlaubniserteilung eingeräumten
pflichtgemäßen Ermessens derzeit noch nicht eröffnet. Eine Ermessensreduzierung auf
Null, die nur eine einzige Entscheidung, nämlich die Erlaubniserteilung gebietet, kommt
schon deshalb nicht in Betracht.
Die angefochtene Untersagungsverfügung ist auch frei von Ermessensfehlern. Der
Antragsgegner hat von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Der Verwaltungsakt ist insbesondere
verhältnismäßig.
Die Untersagungsverfügung war zur Abwehr einer konkreten Gefahr geboten. Eine
ordnungsrechtlich abzuwendende konkrete Gefahr liegt bereits deshalb vor, weil die
Antragstellerin durch ihre Geschäftstätigkeit im Land Brandenburg gegen das Verbot der
unerlaubten Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, § 3
Abs. 1 LottGBbg) verstößt. Angesichts dessen war der Antragsgegner nicht gehalten, die
konkrete Gefährlichkeit der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin zu prüfen (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, zitiert nach juris Rn.49).
Die Untersagungsverfügung ist auch erforderlich. Ein milderes, aber gleich geeignetes
Mittel zur Umsetzung des Verbots der unerlaubten Vermittlung von öffentlichen
Glücksspielen ist nicht ersichtlich. Auflagen zu einer Erlaubnis können derzeit - wie oben
bereits ausgeführt - nicht zugelassen werden. Das Angebot der Antragstellerin, in ihrer
Werbung den Hinweis aufzunehmen, Spieler aus Brandenburg könnten an ihrem
Spielangebot derzeit nicht teilnehmen, sowie eine entsprechende Abfrage des
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Spielangebot derzeit nicht teilnehmen, sowie eine entsprechende Abfrage des
Aufenthaltsorts eines Spielers genügten nicht, weil etwaige Falschangaben durch
potentielle Spieler aus Brandenburg nicht ausgeschlossen werden können.
Die aufgegebene Maßnahme ist schließlich auch angemessen. Sie führt nicht zu einem
Nachteil, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Die
Untersagung der gewerblichen Spielvermittlung im Land Brandenburg sowie deren
Bewerbung bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin ist
auch in Ansehung der daraus resultierenden empfindlichen wirtschaftlichen
Auswirkungen zumutbar. Die von der Antragstellerin angeführten existenzbedrohenden
Folgen der Untersagungsverfügung werden nur pauschal angegeben. In welcher Zahl in
Brandenburg beheimatete Kunden der Antragstellerin überhaupt deren
Vermittlungsdienste in Anspruch nehmen, ist nicht vorgetragen. In welchem Maß diese
Kunden zu anderen Anbietern abwandern bzw. aus bereits bestehenden Verträgen ggf.
Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, kann nicht nachvollzogen werden.
Ebenso wenig werden die drohenden Umsatzeinbußen nachvollziehbar belegt. Damit ist
davon auszugehen, dass die mit der Untersagungsverfügung einhergehenden
Beeinträchtigungen der Antragstellerin allein die regelmäßigen Folgen der gesetzlichen
Anordnung des Sofortvollzugs sind und daher keine gesonderte Berücksichtigung bei der
Interessensabwägung finden können (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember
2009, a. a. O.).
Die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 VwVG BB sofort vollziehbare
Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung (Ziff. 3 der Verfügung), die
ihre Rechtsgrundlage in den §§ 15 Abs. 1, 20, 23 VwVG BB findet, ist rechtswidrig. Die
Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung verstößt gegen das Gebot in §
23 Abs. 3 Satz 2 VwVG BB, wonach auch die Wiederholung eines Zwangsmittels
anzudrohen ist. Eine Androhung „auf Vorrat“, wie sie der Antragsgegner gewählt hat,
steht dieser Regelung entgegen (vgl. zur ähnlichen Regelung in § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG,
BVerwG, Gerichtsbescheid vom 26. Juni 1997 - 1 A 10/95 -, zitiert nach juris, Rn. 33 ff.).
Die Gebührenfestsetzung in Höhe von 500 Euro (Ziff. 5 der Verfügung) ist nicht zu
beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Nr. 1 des
Gebührengesetzes für das Land Brandenburg (GebGBbg) vom 7. Juli 2009 (GVBl. I/09,
Nr. 11, S. 246). Die Gebührenentscheidung beruht auf § 3 Abs. 1 GebGBbg der
Verordnung über die Gebühren für Amtshandlungen im Geschäftsbereich des Ministers
des Innern (GebOMI) vom 8. Mai 2000 (GVBl. II/00, Nr. 11, S. 136), zuletzt geändert
durch Artikel 1 der Verordnung vom 16. Dezember 2008 (GVBl. II/08, Nr. 33, S. 508) i. V.
m. der Tarifstelle 4.5 des Gebührentarifs. Danach liegt der Gebührenrahmen für sonstige
Amtshandlungen in Lotterie- und Spielbankenangelegenheiten (wie
Untersagungsverfügungen) bei 25,00 Euro bis 750,00 Euro. Die festgesetzte Gebühr
bewegt sich innerhalb dieses Spielraums. Dass die festgesetzte Gebühr in keinem
adäquaten Verhältnis zum erforderlichen Verwaltungsaufwand des Antragsgegners
steht, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 GKG,
wobei sich die Kammer an Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 anlehnt, wonach für eine Gewerbeerlaubnis mindestens
15.000,00 Euro anzusetzen sind. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens ist dieser Wert
auf die Hälfte zu reduzieren.
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