Urteil des VG Potsdam, Az. 3 L 73/10

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Gericht:

VG Potsdam 3.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 L 73/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 4 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 9 Abs

1 Nr 3 GlSpielWStVtr, § 3 Abs 1

LottG BB, § 6 Abs 1 LottG BB, §

80 Abs 5 VwGO

Anforderungen an die Antragstellung auf Erlaubnis der

gewerblichen Glücksspielvermittlung

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 3 K 327/10) der Antragstellerin gegen Ziff. 3

der Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 wird angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (VG 3 K 327/10) gegen

die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 anzuordnen,

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das

Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des

Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen. Das Begehren der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung des

Antragsgegners vom 9. Februar 2010 - mit der der Antragstellerin untersagt wurde, bis

zu einer Entscheidung über ihren Antrag auf Erlaubnis einer gewerblichen

Spielvermittlung im Land Brandenburg Glücksspiele zu vermitteln und für ihre

Spielvermittlung selbst oder durch Einschaltung Dritter, insbesondere die ..., zu werben

(Ziff. 1 und 2 der Verfügung) - anzuordnen, ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz

1 VwGO statthaft. Die Klage gegen die Untersagungsverfügung hat gemäß § 9 Abs. 2

Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -

, GVBl. I S. 227) i. V. m. Art. 1 § 1 des Glücksspielgesetzes des Landes Brandenburg vom

18. Dezember 2007 (GVBl. I S. 218) keine aufschiebende Wirkung. Auch Widerspruch und

Klage gegen die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 der Verfügung) haben nach § 80 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 39 VwVG BB keine aufschiebende Wirkung.

Der Antrag ist jedoch zum überwiegenden Teil unbegründet. Die vom Gericht

vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der

sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung und dem privaten Interesse der

Antragstellerin, von einer sofortigen Durchsetzung verschont zu bleiben, geht - was die

Regelungen unter Ziff. 1 und 2 des Bescheids betrifft - zu Lasten der Antragstellerin aus.

Ihr Interesse, vorerst von der Vollziehung verschont zu bleiben, wiegt insoweit geringer

als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Angesichts

der vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgenommenen Wertung für das öffentliche

Vollziehungsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nur, wenn

bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen

Bescheids bestehen. Derartige ernstliche Zweifel bestehen nur dann, wenn der Erfolg

des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Unter

Zugrundelegung dieser Maßgaben ist die aufschiebende Wirkung der Klage nicht

entgegen der landesgesetzlichen Regelung anzuordnen, denn Ziff. 1 und 2 des

angefochtenen Bescheids stellen sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

gebotenen, aber auch nur möglichen summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig dar.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig, er ist insbesondere hinreichend

begründet (vgl. § 39 VwVfG). Der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe

ihr umfangreiches Vorbringen im Erlaubnisverfahren bzw. in der Anhörung zur

Untersagungsverfügung nicht hinreichend berücksichtigt, greift nicht durch. Denn der

Antragsgegner durfte sich auf die für seine Entscheidung tatsächlich maßgeblichen

Gründe beschränken. Der Antragsgegner ist bezogen auf den konkreten Einzelfall auf

alle für die Entscheidung wesentlichen Fragen eingegangen und der Bescheid ist aus sich

heraus verständlich. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt die Begründung

der Untersagungsverfügung auch hinreichend erkennen, dass sich der Antragsgegner

bewusst war, dass ihm in der Sache ein Ermessensspielraum zukommt und er hiervon

Gebrauch gemacht hat, wie den Ausführungen auf Seite 6 unter Punkt 10. des

Bescheids entnommen werden kann (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. Aufl., § 39 Rn. 17

ff.).

Der Bescheid ist hinsichtlich der Regelung unter Ziff. 1 und 2 auch materiell rechtmäßig.

Er findet seine Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Der

Glücksspielstaatsvertrag ist durch die in Artikel 1 § 1 Glücksspielgesetz des Landes

Brandenburg erfolgte Zustimmung und dessen Veröffentlichung (GVBl. I S. 218 ff. und S.

227 ff.) in das Landesrecht transformiert worden und somit unmittelbar anwendbar.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann der Antragsgegner die Veranstaltung,

Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür

untersagen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten des Antragsgegners sind

gegeben.

Die Antragstellerin vermittelt als gewerbliche Spielvermittlerin u. a. auch im Land

Brandenburg ausschließlich die Teilnahme an Lotterien des Deutschen Lotto- und

Totoblocks (DLTB), und zwar im Zahlenlotto „6 aus 49“, „Spiel 77“ und „Super 6“. Die

Vermittlung erfolgt auch an den Veranstalter Toto Lotto Niedersachsen, der im Land

Brandenburg über keine Veranstaltungserlaubnis verfügt. Das Geschäftsmodell der

Antragstellerin beruht auf der Vermittlung von Lotto-Spielgemeinschaften, worunter

gewerblich organisierte Spielergemeinschaften verstanden werden, bei der mehrere

Spieler zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammengefasst werden, die

an Ausspielungen des DLTB teilnimmt. Dabei führt die Antragstellerin die einzelnen

Spieler, die eine GbR bilden, zusammen und vermittelt einen Spielvertrag zwischen der

GbR und einer Gesellschaft des DLTB. Die Spieler teilen sich Einsatz und Gewinn. Der

Vertrieb erfolgt ausschließlich über Briefpost. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich - was

zwischen den Beteiligten unstreitig ist - um gewerbliche Spielvermittlung im Sinne von §

3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV, die der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3 Abs. 1

LottGBbg bedarf, die ihr von der zuständigen Behörde - dem Antragsgegner - bisher

nicht erteilt wurde. Die Antragstellerin kann sich nicht auf Erlaubnisse anderer

Bundesländer berufen, denn nach § 4 Abs. 1 und § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV ist die

behördliche Erlaubnis strikt länderbezogen zu erteilen. Vermittler öffentlicher

Glücksspiele benötigen für die Ausübung ihres Gewerbes einer Erlaubnis all der Länder,

in denen sie tätig werden wollen und dürfen innerhalb des Gebiets eines Landes nur

solche Glücksspielprodukte vermitteln, die in dem jeweiligen Land zugelassen sind.

Damit einhergehende Belastungen der Wirtschaftstätigkeit gewerblicher Spielvermittler

sind hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –,

zitiert nach juris, Rn. 53).

Eine Erlaubnis ist der Antragstellerin im Land Brandenburg bisher nicht erteilt worden.

Dabei ist es ohne Belang, dass die Antragstellerin nur staatlich veranstaltete und

behördlich genehmigte und überwachte Glücksspiele vermitteln will, denn jeder

gewerbliche Spielvermittler bedarf gem. § 6 Abs. 1 LottGBbg einer Erlaubnis nach § 3

Abs. 1 LottGBbg. Die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ohne die hierfür

erforderliche Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ist unerlaubtes Glücksspiel und

kann daher gem. § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV - unabhängig davon, ob darüber

hinaus auch Glücksspiele an einen Veranstalter vermittelt werden, der im Land

Brandenburg nicht über eine Veranstaltererlaubnis verfügt - ebenso wie die Werbung

hierfür untersagt werden (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember 2009 - 3 B

401/09 -, zitiert nach juris). Folgerichtig hat der Antragsgegner in den Ziffern 1 und 2 der

angefochtenen Untersagungsverfügung der Antragstellerin die gewerbliche

Spielvermittlung und die Werbung hierfür im Land Brandenburg untersagt und nicht nur -

wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 9. März 2010 ausführt - das Vermitteln

und Bewerben von im Land Brandenburg unerlaubten öffentlichen Glücksspiel anderer

Veranstalter, die nicht über eine Erlaubnis nach § 3 LottGBbg verfügen.

Über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer solchen Erlaubnis vom 31.

Oktober 2008 hat die zuständige Behörde – der Antragsgegner – noch nicht

entschieden. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung

besteht auch kein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten

Erlaubnis, jedenfalls ist ein solcher derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Der

Antragsgegner könnte derzeit den ausschließlich tätigkeitsbezogenen Erlaubnisantrag

der Antragstellerin ermessensfehlerfrei ablehnen. Nach der im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht vieles dafür, dass die

Erlaubnis zum Vermitteln öffentlicher Glücksspiele gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3

Abs. 1 LottGBbg nicht tätigkeitsbezogen (so aber VG Karlsruhe, Urteil vom 14. April

2010, Az.: 3 K 3851/09), sondern produktbezogen, d. h. bezogen auf die konkret

angebotenen Glücksspiele zu beantragen ist. Denn die Erreichung der Ziele des § 1

GlüStV ist nicht nur hinsichtlich der jeweiligen Vermittlungstätigkeit selbst, sondern auch

hinsichtlich des jeweils vermittelten Glücksspiels zu gewährleisten, mit der Folge, dass

für die einzelnen Glücksspiele unter Umständen besondere Anforderungen zu stellen

sind (vgl. Erläuterungen zum Glückspielstaatsvertrag zu § 6, abgedruckt als Anhang zur:

LT-Drucksache 4/5156, S. 32). Dies erfordert zumindest eine nachvollziehbare

Beschreibung des Spielablaufs und nicht nur der angebotenen Lotterien, da die für die

Erlaubniserteilung zuständige Behörde nur so die Erreichung der Ziele in § 1 GlüStV

bezogen auf das jeweils vermittelte Glücksspiel prüfen kann. Die Antragstellerin

vermittelt nach ihrem eigenen Bekunden Spielverträge der durch ihre Vermittlung

zustande gekommenen Spielgemeinschaften an die einzelnen Ausspielungen des DLTB.

Diese gehen je nach Tippreihen, Anzahl der Anteile, Preise pro Anteile und Teilnahme an

Zusatzspielen mit unterschiedlichen Risiken für die Spielteilnehmer einher, deren

glücksspielrechtliche Unbedenklichkeit der Antragsgegner, insbesondere unter dem

Gesichtspunkt des Spielerschutzes, prüfen können sollte (vgl. § 1 Nr. 3 GlüStV). Die sich

daraus ergebende Folge, dass die Antragstellerin gehalten ist, für neue

Vermittlungsprodukte erneut eine Erlaubnis zu beantragen und sie dadurch in ihrer

wirtschaftlichen Tätigkeit beeinträchtigt wird, dürfte als die vom Gesetzgeber gewollte

Folge des in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt und

von den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern hinzunehmen sein. Eine nachträgliche

Bekanntgabe der im vergangenen Geschäftsjahr vertriebenen

Spielgemeinschaftsprodukte ließe den gebotenen Spielerschutz ins Leere laufen und

stünde überdies im Widerspruch zu dem in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Da ein (produktbezogener) Antrag unverzichtbare

materiellrechtliche Voraussetzung der begehrten Erlaubnis sein dürfte, kann dessen

Fehlen nicht – wie die Antragstellerin vorschlägt – durch Nebenbestimmungen zur

Erlaubnis gem. § 36 VwVfG ersetzt werden. Angesichts dessen kann es dahingestellt

bleiben, ob die als Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 16. August 2010

übersandten Teilnahmebedingungen (Stand: April 2010) trotz des Fehlens eines

Hinweises, dass die in Brandenburg generierten Spielaufträge ausschließlich an die Land

Brandenburg Lotto GmbH vermittelt werden, nach § 3 Abs. 4 LottGBbg erlaubnisfähig

sind. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob etwaige von der Antragstellerin bei der

Vermittlung eingeschaltete Drittfirmen auf ihre glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit hin

durch den Antragsgegner zu überprüfen und deshalb von der Antragstellerin anzugeben

sind.

Da es – wie oben ausgeführt – bereits an der hier erforderlichen Antragstellung fehlen

dürfte, ist das dem Antragsgegner hinsichtlich der Erlaubniserteilung eingeräumten

pflichtgemäßen Ermessens derzeit noch nicht eröffnet. Eine Ermessensreduzierung auf

Null, die nur eine einzige Entscheidung, nämlich die Erlaubniserteilung gebietet, kommt

schon deshalb nicht in Betracht.

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist auch frei von Ermessensfehlern. Der

Antragsgegner hat von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens

nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Der Verwaltungsakt ist insbesondere

verhältnismäßig.

Die Untersagungsverfügung war zur Abwehr einer konkreten Gefahr geboten. Eine

ordnungsrechtlich abzuwendende konkrete Gefahr liegt bereits deshalb vor, weil die

Antragstellerin durch ihre Geschäftstätigkeit im Land Brandenburg gegen das Verbot der

unerlaubten Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, § 3

Abs. 1 LottGBbg) verstößt. Angesichts dessen war der Antragsgegner nicht gehalten, die

konkrete Gefährlichkeit der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin zu prüfen (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, zitiert nach juris Rn.49).

Die Untersagungsverfügung ist auch erforderlich. Ein milderes, aber gleich geeignetes

Mittel zur Umsetzung des Verbots der unerlaubten Vermittlung von öffentlichen

Glücksspielen ist nicht ersichtlich. Auflagen zu einer Erlaubnis können derzeit - wie oben

bereits ausgeführt - nicht zugelassen werden. Das Angebot der Antragstellerin, in ihrer

Werbung den Hinweis aufzunehmen, Spieler aus Brandenburg könnten an ihrem

Spielangebot derzeit nicht teilnehmen, sowie eine entsprechende Abfrage des

Aufenthaltsorts eines Spielers genügten nicht, weil etwaige Falschangaben durch

potentielle Spieler aus Brandenburg nicht ausgeschlossen werden können.

Die aufgegebene Maßnahme ist schließlich auch angemessen. Sie führt nicht zu einem

Nachteil, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Die

Untersagung der gewerblichen Spielvermittlung im Land Brandenburg sowie deren

Bewerbung bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin ist

auch in Ansehung der daraus resultierenden empfindlichen wirtschaftlichen

Auswirkungen zumutbar. Die von der Antragstellerin angeführten existenzbedrohenden

Folgen der Untersagungsverfügung werden nur pauschal angegeben. In welcher Zahl in

Brandenburg beheimatete Kunden der Antragstellerin überhaupt deren

Vermittlungsdienste in Anspruch nehmen, ist nicht vorgetragen. In welchem Maß diese

Kunden zu anderen Anbietern abwandern bzw. aus bereits bestehenden Verträgen ggf.

Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, kann nicht nachvollzogen werden.

Ebenso wenig werden die drohenden Umsatzeinbußen nachvollziehbar belegt. Damit ist

davon auszugehen, dass die mit der Untersagungsverfügung einhergehenden

Beeinträchtigungen der Antragstellerin allein die regelmäßigen Folgen der gesetzlichen

Anordnung des Sofortvollzugs sind und daher keine gesonderte Berücksichtigung bei der

Interessensabwägung finden können (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember

2009, a. a. O.).

Die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 VwVG BB sofort vollziehbare

Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung (Ziff. 3 der Verfügung), die

ihre Rechtsgrundlage in den §§ 15 Abs. 1, 20, 23 VwVG BB findet, ist rechtswidrig. Die

Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung verstößt gegen das Gebot in §

23 Abs. 3 Satz 2 VwVG BB, wonach auch die Wiederholung eines Zwangsmittels

anzudrohen ist. Eine Androhung „auf Vorrat“, wie sie der Antragsgegner gewählt hat,

steht dieser Regelung entgegen (vgl. zur ähnlichen Regelung in § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG,

BVerwG, Gerichtsbescheid vom 26. Juni 1997 - 1 A 10/95 -, zitiert nach juris, Rn. 33 ff.).

Die Gebührenfestsetzung in Höhe von 500 Euro (Ziff. 5 der Verfügung) ist nicht zu

beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Nr. 1 des

Gebührengesetzes für das Land Brandenburg (GebGBbg) vom 7. Juli 2009 (GVBl. I/09,

Nr. 11, S. 246). Die Gebührenentscheidung beruht auf § 3 Abs. 1 GebGBbg der

Verordnung über die Gebühren für Amtshandlungen im Geschäftsbereich des Ministers

des Innern (GebOMI) vom 8. Mai 2000 (GVBl. II/00, Nr. 11, S. 136), zuletzt geändert

durch Artikel 1 der Verordnung vom 16. Dezember 2008 (GVBl. II/08, Nr. 33, S. 508) i. V.

m. der Tarifstelle 4.5 des Gebührentarifs. Danach liegt der Gebührenrahmen für sonstige

Amtshandlungen in Lotterie- und Spielbankenangelegenheiten (wie

Untersagungsverfügungen) bei 25,00 Euro bis 750,00 Euro. Die festgesetzte Gebühr

bewegt sich innerhalb dieses Spielraums. Dass die festgesetzte Gebühr in keinem

adäquaten Verhältnis zum erforderlichen Verwaltungsaufwand des Antragsgegners

steht, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die

Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 GKG,

wobei sich die Kammer an Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs für die

Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 anlehnt, wonach für eine Gewerbeerlaubnis mindestens

15.000,00 Euro anzusetzen sind. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens ist dieser Wert

auf die Hälfte zu reduzieren.

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