Urteil des VG Neustadt, Az. 4 K 939/10.NW

VG Neustadt: veranstaltung, satzung, beleuchtung, veranstalter, öffentlich, verfügung, rechtswidrigkeit, gestaltungsspielraum, geschäft, verwaltungsakt
VG
Neustadt/Wstr.
16.12.2010
4 K 939/10.NW
Verwaltungsgericht Neustadt/Wstr.
Urteil vom 16.12.2010 - 4 K 939/10.NW
Verwaltungsprozessrecht, Marktrecht, Gewerberecht
Verkündet am: 16.12.2010
gez. …
Justizbeschäftigte als Urkunds-
beamtin der Geschäftsstelle
Verwaltungsgericht
Neustadt an der Weinstrasse
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Verwaltungsrechtsstreit
der Firma …,
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Peter Dyx, Lange Straße 19, 49356 Diepholz,
gegen
die Stadt Kusel, vertreten durch den Bürgermeister der Verbandsgemeinde Kusel, Marktplatz 1, 66869
Kusel,
- Beklagte -
beigeladen:
…,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Merk, Schlarb & Partner, Bosenheimer Straße 2-4, 55543
Bad Kreuznach,
wegen Zulassung zur Kuseler Herbstmesse 2010
hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 16. Dezember 2010, an der teilgenommen haben
Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Butzinger
Richter am Verwaltungsgericht Kintz
Richter am Verwaltungsgericht Bender
ehrenamtliche Richterin Hausfrau Koch
ehrenamtlicher Richter Werkzeugmacher Lahmers
für Recht erkannt:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 04. August 2010 rechtswidrig war.
Die Beklagte und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der
festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin, die - wie auch schon im Jahr zuvor - ohne Erfolg die Zulassung ihres Autoskooter-
Fahrgeschäfts zur Herbstmesse 2010 der Beklagten erstrebt hatte, begehrt die Feststellung, dass die
Vergabeentscheidung der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.
Die Beklagte veranstaltet jährlich die als Spezialmarkt nach der Gewerbeordnung festgesetzte Kuseler
Herbstmesse, die im Jahr 2010 vom 03. – 07. September 2010 stattfand. Aus Platzgründen wird auf der
Kuseler Herbstmesse nur ein Autoskooter-Fahrgeschäft zugelassen. Traditionell wird dieses in der Mitte
des Messplatzes aufgestellt.
Die Klägerin betreibt einen 2-Säulen-Autoskooter „American Dream“ der Fa. A….., Baujahr 2004. Die
Beigeladene verfügt über einen Autoskooter „Superscooter“ der Firmen R…. und M… und ist mit ihrem
Fahrgeschäft seit vielen Jahren ununterbrochen auf der Kuseler Herbstmesse vertreten.
Im Herbst 2008 beantragte die Klägerin erstmals einen Standplatz für ihren Autoskooter auf der
Herbstmesse 2009 in Kusel. Nach Ablehnung durch die Beklagte im Juli 2009 und Erteilung einer Zusage
an die Beigeladene suchte die Klägerin um vorläufigen Rechtsschutz beim erkennenden Gericht nach
und begehrte die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung über ihre Bewerbung. Die Kammer
stellte mit Beschluss vom 31. August 2009 - 4 L 857/09.NW – (juris) die formelle Fehlerhaftigkeit der
Ablehnungsentscheidung der Beklagten fest und äußerte auch Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit
der Standplatzvergabe an die Beigeladene, lehnte den Antrag der Klägerin aber wegen der Kürze des bis
zum Beginn der Veranstaltung verbleibenden Zeitraums ab.
Daraufhin beantragte die Klägerin am 12. Oktober 2009 erneut ihre Zulassung bei der Beklagten für die
Herbstmesse 2010. Die der Bewerbung beigefügten Bewerbungsunterlagen enthielten ein aufklappbares
Bildprospekt, einen Textteil nebst Preistabelle und eine Übersicht über die durchgeführten Erneuerungen
am Fahrgeschäft. Im Textteil wies die Klägerin ausdrücklich darauf hin, dass der Kassenwagen beliebig
und variabel zu den Platzverhältnissen positioniert werden könne. Bei Bedarf könne auch ein kleiner
Kassenwagen eingesetzt werden. Die Beigeladene bewarb sich am 01. September 2009 ebenfalls mit
ihrem „Superscooter“ um einen Standplatz auf der Herbstmesse 2010.
Am 29. März 2010 erließ die Beklagte eine neue Satzung über die Durchführung der Volksfeste,
Jahrmärkte, Spezialmärkte, Wochenmärkte und Verbrauchermessen der Stadt Kusel (Marktsatzung), die
am 9. April 2010 in Kraft trat. Gleichzeitig trat die zuvor geltende Marktsatzung vom 12. Mai 1993 in der
Fassung der 1. Änderungssatzung vom 12. Januar 1994 außer Kraft.
Die Satzung vom 29. März 2010 sieht unter anderem Regelungen zur Bewerbungsfrist (§ 5), zur
Zulassung (§ 6), zu den Anträgen auf Zulassung (§ 7) und zur Bewerberauswahl (§ 8) vor. Für die
Bewerberauswahl enthält § 8 der Satzung u.a. folgende Regelungen:
Nr. 3:
„Die Auswahl unter den Bewerbern richtet sich … nach
a) der Art des Geschäfts, dem Waren- und Leistungsangebot,
b) der Attraktivität des Geschäftes/Standes und
c) dem zur Verfügung stehenden Platz,
wobei das traditionelle Bild der Märkte und Veranstaltungen, hinsichtlich der äußeren Erscheinung der
Betriebe und der gewachsenen Beziehung zwischen Beschickern und Besuchern zu erhalten ist.
Nr. 5:
„Bei konkurrierenden Bewerbern mit ähnlichem Angebot richtet sich die Auswahl nach
a) der Attraktivität des Geschäfts,
b) der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots,
c) dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neubewerbern eine
reale Zulassungschance verbleiben muss,
d) der Größe des Geschäftes und der benötigten Anschlusswerte, der Lage der Stromanschlüsse des zu
belegenden Standplatzes.“
Am 02. Juli 2010 erließ die Beklagte ferner die 1. Änderungssatzung zur Hauptsatzung der Stadt Kusel
vom 30. Dezember 2009. Danach wurde § 6 der Hauptsatzung „Übertragung von Aufgaben des Stadtrates
auf den Bürgermeister“ ergänzt durch „11. Vergabe von Standplätzen auf Messen, Volksfesten und
ähnlichen Veranstaltungen im Sinne des § 14 Abs. 2 GemO“. Diese Änderungssatzung trat am 16. Juli
2010 in Kraft.
Unter Berufung auf § 8 der Satzung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 04. August 2010 die
Bewerbung der Klägerin für die Herbstmesse 2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, bei der Ausübung
des Auswahlermessens habe sie die Bewerbungsunterlagen der Klägerin mit dem bekannten und
bewährten Geschäft der Beigeladenen verglichen. Das Bildmaterial in den Bewerbungsunterlagen der
Klägerin zeige einen Autoskooter mit einer geschlossen Rückfront, mit dem Schriftzug „American Dream“
als durchgängiges Motto auf; die Kasse erstrecke sich über die gesamte Breite der Stirnseite. Das
bewährte Gestaltungskonzept des Festplatzes sehe eine Platzierung des Autoskooters in der Platzmitte
vor. Dazu sei es erforderlich, dass der Autoskooter von allen Seiten zugänglich sei und die
Frontgestaltung und - beleuchtung rundum gleich seien. Die Bewerbungsunterlagen der Klägerin ließen
nicht erkennen, dass die Rückseite genauso aufwendig gestaltet sei wie die Front. Zudem würde der auf
dem Bewerbungsbild gezeigte Kassenwagen den Rundlauf erheblich einengen. Die - mit Schreiben vom
30. Juli 2010 - zugelassene Beigeladene erfülle nicht nur die gestalterischen Vorgaben der Beklagten,
sondern erhalte seit Jahren auch das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung
zu den Besuchern.
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 04. August 2010 sowie die Zulassung der Beigeladenen vom 30.
September 2010 legte die Klägerin am 18. August 2010 Widerspruch ein. Einen von der Klägerin
gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte die Kammer mit Beschluss vom 27.
August 2010 - 4 L 875/10.NW - erneut wegen der Kürze des bis zum Beginn der Veranstaltung
verbleibenden Zeitraums ab.
Die Klägerin hat daraufhin am 8. September 2010 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im
Wesentlichen vorträgt:
Es bestehe ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts
auch nach dessen Erledigung. Sie beabsichtige, sich auch in den kommenden Jahren zur Herbstmesse
bei der Beklagten zu bewerben. Der Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig. Die Beklagte sei bei der
Entscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Sie habe unterstellt, dass das
Autoskooter-Fahrgeschäft nicht rundum gleich sei und für ein Aufstellen in der Platzmitte nicht geeignet
sei. Jedes Autoskooter-Fahrgeschäft sei aber so konstruiert, dass es sowohl in der Platzmitte als auch am
Platzrand aufgestellt werden könne. Die Behauptung der Beklagten, dass das Fahrgeschäft in Gestaltung
und Beleuchtung nicht rundum gleich sei, sei eine unzulässige Unterstellung. Auch verfüge ihr
Fahrgeschäft, wie den Bewerbungsunterlagen zu entnehmen sei, wahlweise über einen großen
Kassenwagen (12,60 m x 2,50 m) als auch über einen kleinen Kassenwagen (8 m x 2,50 m). Es sei nicht
ersichtlich, weshalb die Länge ihrer beiden Kassenwägen den Rundlauf in irgendeiner Weise erheblich
einenge. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beigeladene die „gestalterischen Vorgaben“ besser
erfülle. Mangels Angaben in der Satzung und im Verwaltungsvorgang sei unklar, welche gestalterischen
Vorgaben bestünden. Ein Abstellen auf den „bekannten und bewährten“ Bewerber sei auch nur als
Hilfskriterium zulässig, wenn die Bewerbungen hinsichtlich der Attraktivität gleichwertig wären. Hierzu
könne weder dem Ablehnungsbescheid noch den Verwaltungsakten eine Aussage entnommen werden.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt ergänzend zu der Begründung im Ablehnungsbescheid vor, dass nach dem
Auswahlverfahren der Autoskooter der Beigeladenen als das attraktivere Fahrgeschäft anzusehen sei.
Der Autoskooter müsse als zentrales Geschäft auf dem Messplatz rundum begehbar sein, weil die
Besucherströme sich kreisförmig auf dem Messplatz um dieses zentral platzierte Fahrgeschäft bewegen
würden. Das Fahrgeschäft der Beigeladenen, die zudem seit Jahren bekannt und bewährt sei, weise die
erforderliche allseitige Begehbarkeit auf. Dieses Fahrgeschäft verfüge auch auf allen Seiten über eine
ansprechende Optik, insbesondere über eine entsprechende umfängliche und attraktive Beleuchtung. Auf
dem Bewerbungsfoto der Klägerin sei eine Rundumbegehbarkeit nicht erkennbar. Wie die meisten dieser
Fahrgeschäfte weise dieses eine rückwärtige Plane auf. Zwar sei davon auszugehen, dass die Klägerin
die Plane jederzeit entfernen könne. Damit sei aber keinesfalls gesichert, dass es auch über
anzubringende rückwärtige begehbare Metallböden verfüge. Es sei davon auszugehen, dass auf der
Rückseite des Fahrgeschäfts keine oder keine vergleichbare Beleuchtung vorhanden sei. Es sei Sache
der Klägerin sich über die örtlichen Gegebenheiten des Marktes im Vorfeld der Bewerbung zu informieren
und die Bewerbung darauf auszurichten. Auch verfüge das Fahrgeschäft der Klägerin über einen großen
Kassenwagen, der die Umlaufwege weiter einschränke. Wegen des im hinteren Platzbereich befindlichen
Zeltbetriebes verbiete sich aufgrund der erforderlichen Erreichbarkeit mit Rettungswägen eine weitere
Einengung des Rundweges auf dem Festplatz.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten sowie der Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Diese waren Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig (
I.
I.
Abs. 1 VwGO eröffnet, denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits folgt nicht bereits
daraus, dass Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der Herbstmesse § 70
Abs. 1 GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für öffentlich- rechtliche und privatrechtliche
Veranstalter der nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Veranstaltung. Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist
deshalb nicht notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt (vgl. OVG Hamburg, GewArch 1987, 303;
Hessischer VGH, GewArch 1994, 287). Bei der Kuseler Herbstmesse handelt es sich aber um eine
Veranstaltung, für die die Beklagte eine Benutzungsregelung durch öffentlich-rechtliche Marktsatzung
statuiert hat. Nach der geltenden wie der früheren Fassung der maßgeblichen Satzung ist über die
Zulassung zur Herbstmesse, über das „Ob“ des Zugangs, hoheitlich durch Verwaltungsakt zu entscheiden.
Die Klage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Vorliegend
hat sich das Bescheidungsbegehren der Klägerin auf Zulassung zur Herbstmesse 2010 durch Zeitablauf
vor Klageerhebung erledigt.
Die Beschränkung des Klageantrags der Klägerin auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Ablehnungsentscheidung ist sachdienlich. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten
Verpflichtungs- oder Bescheidungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner
Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und
die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Schmidt in: Eyermann,
VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rdnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren
sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl.
BVerwG, DVBl 2000, 120; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Februar 2006 - 6 S 1508/04 -, juris). Im
vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte
Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob der ihre Zulassung versagende Bescheid formell und
materiell rechtmäßig waren.
Die Klägerin hat ein besonderes Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr.
Erforderlich ist hierfür die hinreichend bestimmte Gefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten
tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG NVwZ
1994, 282, 282; OVG Nordrhein-Westfalen, NJW 2007, 3798). Diese Gefahr liegt vor, wenn der
abgelehnte Bewerber befürchten muss, auch bei der nächsten Veranstaltung infolge desselben
Auswahlfehlers nicht zugelassen zu werden (VG Neustadt, GewArch 2003, 339). Dies ist hier der Fall. Die
Klägerin hat sich bereits für das Jahr 2011 erneut für die Kuseler Herbstmesse mit ihrem Autoskooter
beworben und sie beabsichtigt, dies auch künftig zu tun. Sie muss daher befürchten, auch künftig von der
Herbstmesse ausgeschlossen zu werden.
Die auch im Falle einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche
Klagebefugnis (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 113 Rn. 125 m. w. N.) folgt daraus, dass die
Klägerin Adressatin des Ablehnungsbescheids der Beklagten vom 04. August 2010 war.
Die Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO war entbehrlich, da der Verwaltungsakt sich
schon vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hatte (vgl. BVerwG, NVwZ 2000, 63).
Eine Klagefrist musste die Klägerin nicht einhalten, denn die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht an
die Fristen der §§ 74 Absatz 1 bzw. 58 Abs. 2 VwGO gebunden (BVerwG NVwZ 2000, 63).
II.
nicht zur Herbstmesse zuzulassen, war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihrem Teilnahmerecht
nach § 70 Abs. 1 GewO.
Ermächtigungsgrundlage für die Ablehnungsentscheidung der Beklagten war § 70 Abs. 3 GewO. Die
Kuseler Herbstmesse ist eine nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzte Veranstaltung, an der gemäß § 70 Abs.
1 GewO jedermann nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen teilnahmeberechtigt ist. Dieses
subjektiv-öffentliche Recht auf Teilnahme wird durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der
Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz
nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es
sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2009 - 6 S 99/09 -, juris; Braun, NVwZ 2009, 747, 749).
Das dem Veranstalter in § 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ermessen ist durch die Vorschrift selbst insoweit
begrenzt, als eine Ausschließung von Bewerbern nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten
Grundes erlaubt ist (vgl. BVerwG NVwZ 1984, 585; NVwZ-RR 2006, 786). Dem Veranstalter kommt im
Übrigen ein weiter Gestaltungs- und Ermessenspielraum zu (s. z.B. OVG Rheinland-Pfalz, LKRZ 2008,
477). Dieser umfasst die Festlegung des für die Veranstaltung verfügbaren Platzes sowie die räumliche
und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raumes (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.
Oktober 2009 - 6 S 99/09 -, juris; Storr in: Pielow, BeckOK GewO, Stand Oktober 2010, § 70 GewO Rdnr.
22). Der konzeptionelle Gestaltungsspielraum schließt auch die Festlegung von sachlich gerechtfertigten
Auswahlkriterien für den Fall eines Bewerberüberhangs ein (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786; OVG
Rheinland-Pfalz, LKRZ 2008, 477). Art. 12 GG und Art. 3 GG sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte
Grundsatz der Marktfreiheit schränken den Gestaltungsspielraum des Veranstalters jedoch ein (vgl. VG
Mainz, GewArch 2010, 313). Die Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs muss deshalb
auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren Verfahrens
erfolgen (vgl. zum Grundsatz des fairen Verfahrens: OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2006, 177;
Donhauser, NVwZ 2010, 931). Da ein bestimmter Auswahlmodus gesetzlich nicht vorgegeben ist, können
zur Auswahl der Bewerber die unterschiedlichsten Kriterien herangezogen werden.
Hiervon ausgehend hat die Beklagte über das Bewerbungsgesuch der Klägerin fehlerhaft entschieden.
Weder rechtfertigten die Begründung der Beklagten in dem Bescheid vom 04. August 2010, die
Beigeladene erhalte seit Jahren das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung
zu den Besuchern (
1.
Beklagten im Gegensatz zur Beigeladenen nicht (
2.
1.
zugelassene Beigeladene erhalte seit Jahren das traditionelle Bild der Veranstaltung und die
gewachsene Beziehung zu den Besuchern, trägt die Entscheidung nach Auffassung der Kammer nicht.
Zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung stützte sich die Beklagte ausdrücklich auf § 8 der Satzung
über die Durchführung der Volksfeste, Jahrmärkte, Spezialmärkte, Wochenmärkte und
Verbrauchermessen vom 29. März 2010 - im Folgenden: MS -. Darin hat der Stadtrat der Beklagten als für
die Vergabe der Standplätze auf der Herbstmesse zuständiges Organ (s. den Beschluss der Kammer vom
31. August 2009 - 4 L 857/09.NW -, juris ; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember
2000 - 11 A 11462/99.OVG -) in Nr. 5 Kriterien für die Auswahl zwischen konkurrierenden Bewerbern mit
gleichartigem oder ähnlichem Angebot festgelegt. Danach richtet sich die Auswahl nach (a.) der
Attraktivität des Geschäfts, (b.) der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots, (c.) dem
Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neubewerbern eine reale
Zulassungschance verbleiben muss, und (d.) der Größe des Geschäftes und der benötigten
Anschlusswerte sowie der Lage der Stromanschlüsse des zu belegenden Standplatzes. Weitere
Regelungen für die Bewerberauswahl finden sich in § 8 Nr. 3 MS. Dieser bestimmt, dass sich die Auswahl
unter den Bewerbern nach (a.) der Art des Geschäfts, dem Waren- und Leistungsangebot, (b.) der
Attraktivität des Geschäftes/Standes und (c.) dem zur Verfügung stehenden Platz richtet, wobei das
traditionelle Bild der Märkte und Veranstaltungen, hinsichtlich der äußeren Erscheinung der Betriebe und
der gewachsenen Beziehung zwischen Beschickern und Besuchern zu erhalten ist.
Es ist schon fraglich, ob die von der Beklagten angeführte Begründung, die Beigeladene erhalte das
traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern, überhaupt auf § 8
Nr. 5 a) – d) MS gestützt werden kann. Denn die Erhaltung des traditionellen Bildes der Veranstaltung ist
als gesondertes Auswahlkriterium ausdrücklich nur in § 8 Nr. 3 MS aufgeführt, der die allgemeine Auswahl
der Bewerber regelt, während § 8 Nr. 5 MS für die Auswahl konkurrierender Bewerber gegenüber § 8 Nr.
3 MS speziellere Kriterien enthält. Die Kammer braucht diese Frage indessen nicht weiter zu vertiefen.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Erhaltung des traditionellen Bildes einer Veranstaltung und die
gewachsene Beziehung zu den Besuchern auch dem in § 8 Nr. 5 c) MS genannten Kriterium „bekannt und
bewährt“ zugeordnet werden können (vgl. Donhauser, NVwZ 2010, 931, 934), war die
Ablehnungsentscheidung jedenfalls fehlerhaft. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Nicht zu beanstanden ist zwar, dass die Beklagte eine Gewichtung der genannten Merkmale in § 8 Nr. 5
a) – d) MS nicht vorgenommen hat (vgl. VG Mainz, GewArch 2010, 313). Ein Rechtsgrundsatz, wonach
vorrangig nur nach Attraktivität ausgewählt werden darf, ergibt sich weder aus § 70 Abs. 3 GewO noch aus
den Grundrechten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, LKRZ 2008, 477). Die in § 8 Nr. 5 a) und b) MS genannten
Kriterien der Attraktivität des Geschäfts und der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots sind
ebenso sachbezogen und sachgerecht (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786; OVG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 02. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris) wie die Kriterien der Größe des Geschäfts und der
benötigten Anschlusswerte sowie der Lage der Stromanschlüsse des zu belegenden Standplatzes (§ 8
Nr. 5 c MS).
Auch das in § 8 Nr. 5 c) MS genannte Merkmal „bekannt und bewährt“ stellt prinzipiell ein von der
Rechtsprechung anerkanntes Differenzierungskriterium dar (OVG Rheinland-Pfalz LKRZ 2008, 477; VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Februar 2006 - 6 S 1508/04 -, juris). Das Merkmal ist an die Person
des Stammteilnehmers gebunden und erlaubt im Rahmen des „bewährt“ auch die Berücksichtigung
früherer Schwierigkeiten bei der Marktabwicklung unterhalb der Schwelle der Unzuverlässigkeit (VGH
Baden-Württemberg, GewArch 1991, 344). Im Hinblick auf Art. 12 GG darf dieses Kriterium aber nicht
allein für die Auswahl entscheidend sein. Die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende
Tendenz zum Bestandsschutz kann nämlich dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres
grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance
genommen wird. Eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder
Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der
Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine greifbare Zulassungschance einräumt,
bewegt sich nicht mehr innerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (BVerwG, NVwZ 1984,
585, OVG Rheinland-Pfalz LKRZ 2008, 477). Nicht genügend ist insoweit die Möglichkeit, eine
Zulassungschance nur durch eine höhere Attraktivität als bekannte und bewährte Mitbewerber zu
erreichen (OVG Niedersachsen, NJW 2003, 531; VG Braunschweig NVwZ-RR 2008, 391, Braun, NVwZ
2009, 747, 749). Neubewerbern muss vielmehr auch bei gleicher Attraktivität und gleicher Qualität des
Waren- oder Leistungsangebots nicht nur eine hypothetische, sondern eine wirkliche Zugangschance
eröffnet sein, deren Ausgestaltung und verfahrensmäßige Absicherung den aus Art. 12 und Art. 3 GG
folgenden Anforderungen gerecht werden muss. Auch wenn dem Veranstalter insoweit ein gewisser
Gestaltungsspielraum hinsichtlich des zeitlichen Turnus und einer bestimmten Quote zu
berücksichtigender Neubewerber zukommt, kann er die Auswahl zwischen Stammteilnehmer und
Neubewerber nicht nach freiem Ermessen bestimmen, sondern muss Kriterien nennen, die für jeden
Bewerber voraussehbar eine reale Zulassungschance eröffnen (so auch VG Gießen, Beschluss vom 08.
März 2006 - 8 G 245/06 -, juris; Braun NVwZ 2009, 747, 750; zum erkennbaren zeitlichen Turnus und zum
Rotations- oder Losverfahren s. VG Braunschweig, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 A 88/07 -,
juris).
Diesen Anforderungen werden weder § 8 Nr. 5 c) MS noch der Bescheid der Beklagten vom 04. August
2010, mit dem sie die Bewerbung der Klägerin zurückgewiesen hat, gerecht. § 8 Nr. 5 c) MS bestimmt
zwar, dass das Kriterium „bekannt und bewährt“ nur anzuwenden ist „unter Beachtung der Einschränkung,
dass Neubewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss“. Dieser Satzungsregelung fehlt
jedoch jede inhaltliche und zeitliche Konkretisierung hinsichtlich der Einräumung der erkennbaren
Zulassungschance des Neubewerbers. Auch der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 enthält
keine für die Klägerin erkennbare Festlegung eines zeitlichen Turnus. Es bedarf vorliegend deshalb
keiner Entscheidung, ob der Veranstalter, wenn er - wie hier - ermessenslenkende Kriterien im Wege
einer Satzung festlegt, gehalten ist, auch die erforderliche nähere Ausgestaltung des
Verteilungsverfahrens zur Sicherung des Anspruchs von Neubewerbern auf eine reale Zulassungschance
in der Satzung selbst zu regeln, oder ob dieser Regelungsteil im Rahmen der konkreten
Auswahlentscheidung gegenüber einem abgewiesenen Bewerber durch Benennung konkreter
inhaltlicher und zeitlicher Voraussetzungen erfolgen kann und an Stelle des nach§ 32 Abs. 1 Satz 2
GemO grundsätzlich zuständigen Gemeinderats im Wege der Delegation gemäß §§ 32 Abs. 1, 47 Abs. 1
Satz 2 GemO auch durch den Bürgermeister erfolgen darf.
2.
dass der Autoskooter der Klägerin wegen der geschlossenen Rückfront und der Größe des
Kassenwagens nicht den gestalterischen Vorgaben der Beklagten entsprochen habe und deshalb nicht
an die für ein solches Fahrgeschäft vorgesehene Stelle in der Mitte des Messplatzes gepasst hätte. Die
von der Beklagten angeführten Gründe beziehen sich zwar auf die Auswahlkriterien „Attraktivität des
Geschäfts“ in § 8 Nr. 5 a) MS und „Größe des Geschäfts“ in § 8 Nr. 5 d) MS, beruhen aber auf einer
teilweise nicht zutreffenden und teilweise nicht hinreichenden Tatsachenfeststellung (vgl. zu diesem
Erfordernis: OVG Rheinland-Pfalz, LKRZ 2008, 477). Bei ihrer Argumentation hinsichtlich der Einengung
des Rundlaufs durch den großen Kassenwagen der Klägerin lässt die Beklagte außer Betracht, dass die
Klägerin bei Bedarf auch einen kleineren Kassenwagen einsetzen kann, worauf sie in den
Bewerbungsunterlagen auch ausdrücklich hingewiesen hatte. Eine Begründung dafür, dass auch der
verfügbare kleine Kassenwagen den Rundlauf einengen würde, hat die Beklagte nicht angeführt. Ihre
Erklärung, aus den ihr vorliegenden Bewerbungsunterlagen sei nicht ersichtlich, dass der Autoskooter der
Klägerin von allen Seiten zugänglich sei und die Frontgestaltung und -beleuchtung rund um gleich sei,
beruht ebenfalls auf einer nicht hinreichenden Tatsachenfeststellung. Das Bildmaterial der
Bewerbungsunterlagen der Klägerin trägt die Schlussfolgerungen der Beklagten nicht. Insbesondere
ergibt sich daraus nicht, dass die abgebildete geschlossene Rückfront nicht entfernbar ist und die
Frontgestaltung und – beleuchtung nicht rund um gleich ist.
Es ist, obwohl der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 von gestalterischen Vorgaben spricht,
nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Anforderungen hinsichtlich der Gestaltung von Autoskootern in
einer für die Bewerber erkennbaren Weise vor Ablauf der Bewerbungsfrist konkretisiert hat. Zur
Vermeidung eines willkürfreien Verfahrens dürfen die Anforderungen an den Inhalt der Bewerbung
deshalb nicht überspannt werden. Dies gilt insbesondere, da sich die Beklagte in § 7 Abs. 2 MS das Recht
vorbehalten hat, in begründeten Fällen die Vorlage weiterer Unterlagen anzufordern. Es wäre daher
angesichts der grundsätzlich gegebenen Aussagekraft der Bewerbungsunterlagen der Klägerin Sache
der Beklagten gewesen, von ihr für erheblich gehaltene Details durch Anforderungen weiterer Unterlagen
zu klären. Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Abstellen auf Einzelaspekte - und nicht auf
das Geschäft insgesamt - sachfremd und willkürlich sein kann, wenn es die Zulassungschancen der
Neubewerber unzumutbar schmälert (vgl. VG Gießen, GewArch 2010, 161; VG Würzburg, Urteil vom 25.
November 2008 - W 2 K 08.1003 -, juris). Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist insbesondere dann zu
bejahen, wenn die Auswahlentscheidung auf Einzelheiten abstellt, die gemessen an den Kriterien, die der
Veranstalter in Ausübung seines weiten Gestaltungs- und Ermessenspielraum festgelegt hat, als
unerheblich anzusehen sind, wie dies beispielsweise der Fall wäre, wenn cm-genaue Abmessungen oder
eine bis in die Einzelheiten identische Beleuchtung verlangt werden würde.
Die fehlerhafte Auswahlentscheidung der Beklagten vom 04. August 2010 verletzte die Klägerin auch in
ihren Rechten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167
Abs. 2 VwGO.
Rechtsmittelbelehrung …
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Gründe
Die Kammer geht ebenso wie im vorläufigen Rechtsschutzverfahren für die Teilnahme der Antragstellerin
an der 5-tägigen Kuseler Herbstmesse von einem anzunehmenden Tagesgewinn von 1.000,00 € aus. Da
die Klägerin im Verfahren aber nur eine Neubescheidung ihres Antrags auf Zulassung zur Kuseler
Herbstmesse 2010 angestrebt hat, führt dies im Vergleich zu Verfahren, die ein Verpflichtungsbegehren
zum Gegenstand haben, zu einer Streitwertreduzierung. Dabei hält es die Kammer in Übereinstimmung
mit dem OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 6 E 11130/10.OVG -) für angemessen,
einen Streitwert in Höhe von 4/5 des Wertes eines entsprechenden Verpflichtungsbegehrens
anzunehmen, da Prüfungsumfang und Prüfungsintensität in beiden Fällen weitgehend übereinstimmen.
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der
Beschwerde
angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.
gez. Butzinger
gez. Kintz
gez. Bender