Urteil des VG Münster vom 13.12.2010
VG Münster (funktion, ausschreibung, tätigkeit, mitbestimmung, beförderung, antragsteller, besetzung, inhalt, mitwirkung, antrag)
Verwaltungsgericht Münster, 22 K 1764/10.PVL
Datum:
13.12.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Münster
Spruchkörper:
Fachkammer nach dem Landespersonalvertretungsgesetz
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
22 K 1764/10.PVL
Tenor:
Es wird festgestellt, dass eine Ausschreibung zur kommissarischen
Besetzung der Funktion "einer/eines Beamten/in mit Führungsaufgaben
im Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in des Kommandoführers im MEK
I", gerichtet an den Bewerberkreis "Polizeivollzugsbeamtinnen und
Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit 2. Fachprüfung",
dem Mitwirkungsrecht des Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG NRW
unterliegt.
G r ü n d e
1
I.
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Im April 2010 schrieb der Beteiligte die Funktion "Beamter/in mit Führungsaufgaben im
Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in des Kommandoführers im MEK I" aus. Die
Funktion ist nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet. Der Bewerberkreis war
auf Beamte eingeschränkt, die sich u.a. bereits in einem nach A 12 BBesO besoldeten
Amt befinden. Auf die landesweite Ausschreibung hin gingen keine Bewerbungen ein.
Unter dem 18. bzw. 20. Mai 2010 teilte der Beteiligte der Gleichstellungsbeauftragten
und der Schwerbehindertenvertretung daraufhin mit, dass er beabsichtige die Funktion
zunächst kommissarisch zu besetzen. Im Mai 2010 veröffentlichte der Beteiligte eine
"behördeninterne Interessenabfrage". Darin schrieb er die in Rede stehende
Funktionsstelle zur kommissarischen Besetzung aus. In der Abfrage wies er
ausdrücklich auf folgendes hin:
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"Aus der kommissarischen Besetzung kann kein Beförderungsanspruch abgeleitet
werden. Wenn es eine Beförderungsmöglichkeit für diese Funktion gibt, wird die
Funktion neu ausgeschrieben. Der kommissarische Funktionsinhaber kann sich dann
erneut auf diese Funktion bewerben."
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Nach dem Inhalt der Abfrage sollten sich auf die Funktionsstelle
Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit
2. Fachprüfung bewerben können. Die Abfrage enthält ferner den Zusatz:
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"Das Polizeipräsidium N. beabsichtigt, den Anteil der Frauen in allen Arbeitsbereichen
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zu erhöhen und fordert Frauen ausdrücklich auf, sich zu bewerben. Frauen werden bei
gleicher Eignung, Befähigung und Leistung bevorzugt, sofern nicht in der Person eines
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen."
Unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Funktion führte der Beteiligte ein
Auswahlverfahren durch. Mit Schreiben vom 30. Juni 2010 teilte er der
Gleichstellungsbeauftragten mit, dass er dem Bewerber T. die ausgeschriebene
Funktion kommissarisch übertragen wolle. Er gebe der Gleichstellungsbeauftragten
Gelegenheit zur Stellungnahme.
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Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 teilte der Beteiligte dem ausgewählten Beamten mit:
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"Sie haben erfolgreich am Auswahlverfahren für die Funktion "kommissarischer
Abwesenheitsvertreter Kommandoführer MEK 1" teilgenommen. (...) Ich übertrage Ihnen
die gemäß Erlass zur FZO der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Funktion des
Abwesenheitsvertreters des Kommandoführers im MEK 1 zur kommissarischen
Aufgabenwahrnehmung."
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Bereits zuvor hatte der Antragsteller den Beteiligten aufgefordert, bezüglich der
"Interessenabfrage" ein Mitwirkungsverfahren durchzuführen. Dieses hatte der Beteiligte
mit Schreiben vom 5. Juli 2010 abgelehnt. Die Ausschreibung sei nicht
mitwirkungspflichtig, weil die nachfolgende Personalmaßnahme nicht der
Mitbestimmung unterliege. Die Funktionsstelle werde nur zur kommissarischen
Aufgabenerfüllung besetzt. Es sei daher nicht beabsichtigt, den Antragsteller nach § 73
Nr. 2 LPVG bei der Ausschreibung zu beteiligen.
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Der Antragsteller leitete daraufhin am 19. August 2010 das Beschlussverfahren ein. Er
trägt vor: Die Stellenausschreibung unterliege der Mitwirkung, weil die daraus folgende
Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliege.
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Bei der Vergabe der ausgeschriebenen Funktionsstelle sei die Übertragung einer
höherwertigen Tätigkeit im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW vorgesehen.
Für das Eingreifen dieses Mitbestimmungstatbestandes sei es unerheblich, dass die
Funktionsstelle nur kommissarisch übertragen worden sei. Ferner komme es nicht
darauf an, ob mit der kommissarischen Übertragung eine Voraussetzung für eine
spätere Beförderung geschaffen werde. Im Übrigen gehe der Beteiligte fehlerhaft davon
aus, dass durch die kommissarische Aufgabenwahrnehmung kein Vorteil für den
ausgewählten Beamten im Hinblick auf eine spätere Bewerbung um eine Beförderung
entstehe. Durch die Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten
Dienstposten des erwerbe der ausgewählte Beamte einen erheblichen
Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Beamten. Er habe damit die Möglichkeit, sich
auf diesem Dienstposten zu bewähren. Daraus folge ein Vorsprung in künftigen
Beförderungsverfahren gegenüber anderen Beamten.
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Ferner erfülle die nach der Ausschreibung anstehende Personalmaßnahme den
Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Nr. 18 LPVG NRW. Der Inhalt der
Ausschreibung weise darauf hin, dass es sich um eine Maßnahme handele, die der
Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern diene.
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Der Antragsteller beantragt,
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festzustellen, dass eine Ausschreibung zur kommissarischen Besetzung der Funktion
"einer/eines Beamten/in mit Führungsaufgaben im Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in
des Kommandoführers im MEK I", gerichtet an den Bewerberkreis
"Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit
2. Fachprüfung", dem Mitwirkungsrecht des Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG
NRW unterliegt.
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Der Beteiligte beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Er führt aus: Die Ausschreibung unterliege deswegen nicht der Mitwirkung des
Antragstellers, weil die darauf folgende Personalmaßnahme nicht
mitbestimmungspflichtig sei. Die Funktionsstelle solle lediglich kommissarisch
übertragen werden. Es finde keine feste Einweisung eines Beamten in die Funktion
statt. Nach dem Erlass des Innenministeriums vom 13. Januar 2010 sei die
kommissarische Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppe A 12 und A 13
zulässig. In dem Erlass werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dabei
nicht um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens handele, der die
Voraussetzung für eine Beförderung schaffe. Der von der Stellenübertragung betroffene
Beamte werde auf diese Regelung ausdrücklich hingewiesen. Das
Mitbestimmungsverfahren gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW habe den Zweck,
sowohl den betroffenen Beamten als auch die Interessen der übrigen Beamten zu
schützen. Der betroffene Beamte habe durch die kommissarische
Aufgabenwahrnehmung keinen Vorteil im Hinblick auf eine spätere Beförderung
gegenüber den übrigen Beamten. Wenn es später eine Beförderungsmöglichkeit für
diese Funktion gebe, werde sie als Beförderungsstelle ausgeschrieben und der
kommissarische Funktionsinhaber müsse sich auf diese Funktion erfolgreich bewerben,
um die Funktionsstelle auf Dauer auszuüben zu können und befördert zu werden.
Schließlich fehle es an einem ausdrücklichen Übertragungsakt bezüglich der
Funktionsstelle. Ein solcher liege nicht vor, wenn die Funktion nur zur kommissarischen
Aufgabenwahrnehmung und nicht fest übertragen werde.
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Auch erfülle die Personalmaßnahme nicht den Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs.
4 Nr. 18 LPVG NRW. Bei der erfolgreichen Bewerbung einer Frau werde diese lediglich
umgesetzt, was eine Mitbestimmung ausschließe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.
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II.
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Der Antrag ist zulässig und begründet.
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Die in der Anhörung vorgenommene Umstellung auf einen abstrakten
Feststellungsantrag ist zulässig, nachdem die Stellenausschreibung durchgeführt und
dem ausgewählten Beamten die Funktion zu kommissarischen Aufgabenwahrnehmung
übertragen worden ist. In einem nachgeholten Mitwirkungsverfahren hätte der
Antragsteller keinen Einfluss mehr auf die Ausschreibung nehmen können.
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Der Antrag ist auch begründet. Die Ausschreibung einer Funktionsstelle unter den im
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Antrag genannten Bedingungen durch den Beteiligten unterliegt der Mitwirkung des
Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG NRW. Nach dieser Vorschrift wirkt der
Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mit bei
Stellenausschreibungen, soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegt.
Die vorgenannten Voraussetzungen liegen mit Blick auf solche Personalmaßnahmen
vor, bei denen nicht aufgrund des potentiellen Bewerberkreises von vornherein feststeht,
dass eine Mitbestimmung bei späterer Durchführung ausgeschlossen ist.
Vgl. ausführlich: VG Arnsberg, Beschluss vom 28. August 2009 - 20 K 1556/08.PVL -,
juris.
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Gemessen daran unterliegt die in Rede stehende Ausschreibung einer der
Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Funktionsstelle zu kommissarischen
Aufgabenwahrnehmung, gerichtet an Bewerber in einem Amt der Besoldungsgruppe A
11, der Mitwirkung des Antragstellers, weil die anstehende Personalmaßnahme nach §
72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig ist.
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Bei der vom Beteiligten herausgegebenen "behördeninternen Interessenabfrage"
handelt es sich inhaltlich um eine Stellenausschreibung. Darauf weisen insbesondere
der Ausschreibungstext sowie das in vergleichbarer Konstellation bei mehreren
Bewerbern durchgeführte Auswahlverfahren hin.
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Die nach der Ausschreibung anstehende Übertragung der der Besoldungsgruppe A 12
zugeordneten Funktion zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung an einen
Beamten der Besoldungsgruppe A 11 unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers
gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW. Die in dieser Vorschrift vorausgesetzte
"Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit" liegt nicht nur dann vor, wenn es
um Maßnahmen bei Tarifbeschäftigten geht. Zwar knüpft die Regelung an Begriffe des
Tarifrechts an; nach einhelliger Auffassung, der sich die Kammer anschließt, findet sie
aber auch auf Tätigkeitsübertragungen bei Beamten Anwendung.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 1979 - 6 P 6.79 -, juris Rdnr. 14 (mit
näherer Begründung), ZBR 1980, 332; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das
Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Stand Juni
2010, § 72 Rdnr. 171, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung und m.w.N. aus der
Rechtsprechung; VG N. , Beschluss vom 8. Mai 2008 - 22 K 1994/07.PVL -m.w.N. aus
der Literatur.
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Als Maßstab für die "Bewertung" der einem Beamten übertragenen Tätigkeit kommt die
in der Stellenbewertung bzw. im Stellenplan ausgewiesene Besoldungsgruppe in
Betracht. Der Mitbestimmungstatbestand aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW greift
selbst dann ein, wenn die Tätigkeit nur vorübergehend, probeweise oder
vertretungsweise übertragen wird.
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Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rdnr. 166, 167, mit Nachweisen
aus der Rechtsprechung (auch des Bundesverwaltungsgerichts).
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Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen sind bei der hier in Rede stehenden
kommissarischen Funktionsübertragung die Voraussetzungen des vorgenannten
Mitbestimmungstatbestandes erfüllt. Für einen Beamten, der nach Besoldungsgruppe A
11 BBesO besoldet wird, handelt es sich bei der Übertragung der Funktion, die nach
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ministeriellem Erlass der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet ist, um die Übertragung
einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne der Regelung. Ob für den ausgewählten
Beamten in absehbarer Zeit nach Übertragung der Funktion zur kommissarischen
Aufgabenwahrnehmung die Möglichkeit einer Beförderung zur Verfügung steht, ist nach
Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze rechtlich ohne Belang. Insoweit liegt auch
der vom Gesetz geforderte "Übertragungsakt" vor, weil für die
Mitbestimmungspflichtigkeit regelmäßig nicht entscheidend ist, ob die Übertragung
"endgültig" erfolgen soll.
Auch der Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
LPVG NRW rechtfertigt nicht die vom Beteiligten vertretene Position, den Antragsteller
nicht zu beteiligen. Die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden
Tätigkeit dient dazu, dass der Personalrat sowohl die Interessen des unmittelbar
betroffenen Beschäftigten als auch die Interessen der anderen Beschäftigten der
Dienststelle zur Geltung bringen kann. Er kann bei einer solchen Maßnahme etwa
darauf drängen, alle Beschäftigten nach Recht und Billigkeit zu behandeln und den
Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Mit Blick darauf geht die Kammer davon aus,
dass eine Beteiligung des Antragstellers an der in Rede stehenden
Funktionsübertragung vom Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt ist. Denn der für die
kommissarische Wahrnehmung der höher zu bewertenden Tätigkeit ausgewählte
Beamte erwirbt durch die Ausübung der Funktion regelmäßig besondere Erfahrungen in
einer herausgehobenen Führungsfunktion. Diese Erfahrung kann sich niederschlagen
in seiner Eignung und Befähigung und damit in einer künftigen Beurteilung positive
Berücksichtigung finden. Sie kann unter Umständen ein Hilfskriterium im Rahmen einer
Beförderungsauswahlentscheidung sein. Des Weiteren hat ein Beamter, der sich bereits
auf einem höher bewerteten Dienstposten bewährt hat, den Vorteil, im Falle einer
anstehenden Beförderung schon die Probezeit nach § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO-Pol absolviert
zu haben. Allein die vorgenannten Gesichtspunkte belegen, dass die Beteiligung des
Personalrates auch in der vorliegenden Fallkonstellation sinnvoll und sachgerecht ist.
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Schließlich lässt sich der Standpunkt des Beteiligten auch nicht mit dem Inhalt des von
ihm zitierten Erlasses des Innenministeriums vom 13. Januar 2010 stützen. Es mag sein,
dass die darin eröffnete Übertragung von Funktionsstellen (A 12/A 13) zur
kommissarischen Aufgabenwahrnehmung keine Voraussetzung für eine daraus
(automatisch) folgende Beförderung schafft. Nach dem oben beschriebenen, durch
Rechtsprechung und Literatur geprägten Inhalt des Mitbestimmungstatbestandes kommt
es auf letzteres indes nicht an.
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III.
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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
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