Urteil des VG Münster, Az. 13 K 649/08.O

VG Münster (kläger, fachhochschule, zuwendung, rektor, prüfung, rückforderung, förderung, verwaltung, nachweis, vergabe von aufträgen)
Verwaltungsgericht Münster, 13 K 649/08.O
Datum:
11.06.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Münster
Spruchkörper:
13. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 K 649/08.O
Schlagworte:
Schlechtleistung Disziplinarverfügung
Tenor:
Die Disziplinarverfügung des N. für J. , X. , G. und U. des Landes O. -X1.
vom 30. Januar 2008 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
T a t b e s t a n d :
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Der Kläger war in der Zeit von 1999 bis zum Jahr 2007 als Kanzler der Fachhochschule
H. tätig. Nach einer vorübergehenden Beurlaubung erfolgten verschiedene
Abordnungen und schließlich die Versetzung zur Bezirksregierung E. . Diese
Versetzung ist noch nicht bestandskräftig.
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Im April 2007 leitete das Ministerium für J. , X. , G. und U. des
Landes O. -X1. (MIWFT) ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein. Dabei
wurde ihm vorgeworfen, bei der Zuwendung von Haushaltsmitteln an die Inkubator-
Zentrum F. -M. -GmbH (im Folgenden Inkubator-GmbH) seine Pflichten als
Beauftragter des Haushaltes verletzt zu haben. Das Verfahren wurde am 27. Juli 2007
ausgedehnt wegen des Verdachts, seine Pflichten auch insoweit verletzt zu haben, als
er im Zusammenhang mit der Zuweisung von 150.000,00 Euro für das Projekt "Micro-
arrays-Lab on a chip" im Dezember 2006 Herrn MR P. nicht mitgeteilt habe, dass
hinsichtlich des dafür vorgesehenen Zahlungsempfängers (Prof. U1. ) oder in Bezug
auf die mit diesem in Verbindung stehende Firma U2. GmbH der Verdacht der
Untreue bzw. der Verdacht des Betruges stünde. Dieser Verdacht hat sich jedoch nach
dem Ergebnis der Ermittlungen nicht bestätigt.
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Die J1. GmbH wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2000 gegründet. Als J1.
wird im Bereich der Wirtschaft allgemein eine Einrichtung bezeichnet, die
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Existenzgründern mit innovativen Ideen bestmögliche Startbedingungen bietet.
Gründungsgesellschafter der GmbH waren die Fachhochschule H. (Anteil 50,2
%), die Stadtsparkasse H. (Anteil 24,8 %) und die Gesellschaft F1. und
X2. mbH H. (Anteil 25 %). Aufsichtsratsvorsitzender der GmbH war der
Rektor der Fachhochschule. Für die Gesellschaft wurde im Mai 2002 ein Beirat
eingerichtet, dem auch Vertreter des Wissenschafts-, Wirtschafts-, und
Finanzministerium angehörten.
Am 11. Januar 2002 beantragte der Rektor der Fachhochschule in seiner Eigenschaft
als Aufsichtsratsvorsitzender des J2. formlos die Förderung der Gesamtmaßnahme
J1. Zentrum F. M. beim MIWFT (veranschlagte Ausgaben: 12.253 723,- Euro).
Am 15. Januar 2002 beantragte die Fachhochschule (mit Unterschrift des Rektors) beim
MIWFT für die Vorbereitungs- und Startphase eine Förderung von 5.113 000,- Euro mit
der Maßgabe, die Fördermittel an die J1. GmbH weiterzugeben. Mit Erlass vom 18.
März 2002 bewilligte das MIWFT der Fachhochschule die beantragten Mittel. Das
Haushaltsdezernat der Fachhochschule hatte jedoch rechtliche Bedenken gegen diese
Form der Mittelzuwendung an die Fachhochschule als Zuwendungsempfänger und
regte stattdessen eine unmittelbare Zuwendung der Fördermittel vom Ministerium an die
J1. GmbH an. Diese Anregung wurde jedoch nicht angenommen. Vielmehr
entschied man sich dafür, dass der Erlass vom 18. März 2002 dahingehend geändert
werden sollte, dass die Fachhochschule selbst die vom Ministerium bereitgestellten
Mittel als Zuwendungsgeber an die J1. GmbH als Zuwendungsempfänger gemäß §
44 LHO weitergeben sollte.
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Mit Bescheid vom 6. Mai 2002 bewilligte daraufhin die Fachhochschule der J1. -
GmbH eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Höhe von 5.113.000,00 Euro. Als
Bewilligungszeitraum war die Zeit vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003
angegeben. Die Fördermittel sollten auf 2 Haushaltsjahre verteilt werden. Der Bescheid
sah vor, dass es sich um eine institutionelle Förderung handelte, für die die allgemeinen
Nebenbestimmungen für institutionelle Förderung (AN Best-I) gelten sollten. Danach hat
die GmbH die Verwendung der zur Verfügung gestellten Mittel durch jährliche Vorlage
eines Zwischennachweises (Stand 31. Dezember) zu dokumentieren. Für das
Haushaltsjahr 2002 wurden insgesamt 4 813 000 Millionen Euro zur Verfügung gestellt,
für das Haushaltsjahr 2003 300.000,00 Euro.
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Auf Antrag der GmbH vom 18. Februar 2003 wurde die institutionelle Förderung mit
Bescheid vom 3. Juli 2003 rückwirkend in eine Projektförderung umgewandelt und
vereinbart, dass an Stelle der Nebenbestimmungen AN BestI die allgemeinen
Nebenbestimmungen für Projektförderung (AN Best-P) gelten sollten mit der Folge, dass
sich die Anforderungen an die vorzulegenden Verwendungsnachweise änderten.
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In der nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens mit Datum vom 30. Januar 2008
ergangenen - dem Kläger am 3. März 2008 zugestellten - Disziplinarverfügung wurde
ihm vorgeworfen, den im März 2003 vorgelegten Zwischennachweis der J1. GmbH
nicht zumindest kursorisch haben prüfen zu lassen und die Fristen für die Vorlage des
nach der Umstellung auf eine Projektförderung vorzulegenden
Teilverwendungsnachweises ohne triftigen Grund wiederholt verlängert zu haben (1),
außerdem sei er nach der Prüfung des erst am 1. März 2004 vorgelegten
Teilverwendungsnachweises den zu diesem Zeitpunkt bereits für möglich gehaltenen
Vergabefehlern und Feststellungen zu als problematisch angesehenen
Firmenverbindungen nicht durch Anforderung weiterer Unterlagen nachgegangen,
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sondern habe sich darauf beschränkt, die Mängel im Schlussverwendungsnachweis
korrigieren zu lassen. Dadurch sei die Prüfung und Abklärung der problematischen
Sachverhalte wiederum um mehrere Monate verschoben worden (2). Insbesondere sei
dem Kläger jedoch vorzuwerfen, dass er nach Vorlage des Abschlussnachweises
keinen abschließenden Prüfbericht erstellt und vor allem nicht zeitgerecht über
zuwendungsrechtliche Konsequenzen entschieden habe (3). Damit habe er seine
Kernpflicht als Beauftragter des Haushalts für die ordnungsgemäße Bewirtschaftung der
Mittel - u.U. auch gegen die Vorstellungen des Rektorats - Sorge zu tragen, nicht erfüllt.
Wegen des vorgeworfenen Verhaltens hat das MIWFT in seiner Eigenschaft als
Aufsichtsbehörde der Fachhochschule einen Verweis ausgesprochen.
Dagegen hat der Kläger am 6. März 2008 Klage erhoben.
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Er ist im Wesentlichen der Auffassung, er habe kein Dienstvergehen begangen.
Insbesondere habe er alles getan, um zu verhindern, dass dem Land ein Schaden im
Zusammenhang mit der Zuwendung der Fördermittel entstehe. An Verhandlungen mit
dem Ministerium im Vorfeld der Zuwendungen sei er nicht beteiligt gewesen. Bei der
Bewilligung der Förderleistung habe er sich schon gegen die rechtliche Konstruktion
des Zuwendungsweges (Fachhochschule als Zuwendungsgeber und J1. GmbH als
Zuwendungsempfänger) ausgesprochen. Er habe Bedenken gehabt, die
Fachhochschule in die Rolle der Zuwendungsgeberin zu bringen mit der Folge, dass
die Fachhochschule zur Prüfbehörde gegenüber der J1. GmbH wurde, deren
Hauptgesellschafter die Fachhochschule selbst war. Auch der Kontrollausschuss habe
später dieses Verfahren als missbrauchsanfällig bezeichnet, weil dadurch die
Hochschule das Geld -wirtschaftlich betrachtet- an sich selbst gezahlt habe und es dann
selbst habe kontrollieren müssen. Das Ministerium habe dadurch und auch durch
andere näher benannte Umstände die Kontrolle durch ihn, den Kläger, erheblich
erschwert.
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Zu seinen Gunsten müsse berücksichtigt werden, dass er bereits 2004 die
Kriminalpolizei aufgesucht habe, weil er - ohne dies beweisen zu können - den
Verdacht gehabt habe, dass in seiner Umgebung mit unlauteren Mitteln gearbeitet
wurde. Zwar hätten die daraufhin durchgeführten Ermittlungen nicht zum Erfolg geführt.
Jedoch seien 2007 genau die Personen verhaftet worden, die er 2004 bereits in
Verdacht gehabt und benannt habe. Ihm könne auch nicht angelastet werden, er sei
seinen Mitarbeitern als Kanzler kein Vorbild gewesen, weil er sich nicht gegen den
Rektor gewandt habe, wenn er dies für erforderlich gehalten habe. Zwar sei es immer
schwierig gewesen, sich gegen den dominanten Rektor durchzusetzen, er habe dies
jedoch wiederholt getan.
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Insgesamt sei er nur mangelhaft unterstützt worden bei der Wahrnehmung seiner
Aufgaben, er habe oft gegen Widerstände gearbeitet.
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Bei der Interessenabwägung im Hinblick auf haushaltsrechtliche Konsequenzen nach
Eingang der Stellungnahme der J1. GmbH zum Prüfbericht seien maßgeblich für
die Entscheidungen die wirtschaftlichen Gegebenheiten, die Ausgangspunkte bei der
Antragstellung und die Einschätzung der Folgen für das politisch gewollte Projekt
gewesen. Hinzu seien Fragen der Umsetzung und rechtlichen Durchsetzbarkeit einer
Aufhebung der Förderung gekommen. Der etwa zeitgleich mit dem Prüfvermerk vom
März 2005 eingegangene positive Prüfbericht der O1. -Bank habe die Entscheidung
über das weitere Vorgehen bezüglich der Fördermittel beeinflusst. Außerdem habe der
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Rektor ausdrücklich erklärt, er werde sich in dieser Angelegenheit mit dem Ministerium
abstimmen. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass im Beirat der J1. GmbH
Mitglieder aus drei Ministerien vertreten gewesen seien, die ebenfalls Verantwortung
gehabt hätten.
Abgesehen davon, ob ein Dienstvergehen vorliege, sei eine Disziplinarmaßnahme
jedenfalls unangemessen. Eine solche Maßnahme sei auch nicht mehr zulässig, weil §
15 Abs. 1 LDG entgegenstehe.
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Die Disziplinarverfügung sei auch deshalb aufzuheben, weil das MIWFT für die
Verhängung der Disziplinarmaßnahme nicht zuständig gewesen sei. Der staatlich
Beauftragte für die Fachhochschule H. sei nicht als Rektor beauftragt gewesen
und auch nicht als Dienstvorgesetzter in dem Disziplinarverfahren tätig geworden. Einen
unmittelbaren Dienstvorgesetzten, der den Rektor im Disziplinarverfahren habe
vertreten können, habe es infolgedessen nicht gegeben. Dies sei in seinem Fall auf
Grund der Sonderregelung in Art. 7 § 1 S. 4 Hochschulgesetz für die Einleitung des
Disziplinarverfahrens aber erforderlich gewesen. Der seit dem 4. Dezember 2007
gewählte Vorsitzende des Hochschulrates sei ebenfalls zu keinem Zeitpunkt in dem
Disziplinarverfahren tätig geworden. Das Disziplinarverfahren sei vom MIWFT eröffnet
worden. Das MIWFT sei aber die oberste Landesbehörde und nicht unmittelbarer
Dienstvorgesetzter. Die nächsthöhere Behörde könne aber erst nach einer
vorausgegangenen Entscheidung des Dienstvorgesetzten das Verfahren an sich
ziehen.
15
Der Kläger beantragt,
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die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 30. Januar 2008 aufzuheben.
17
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie beruft sich auf die Ausführungen in der Disziplinarverfügung. § 15 LDG stehe der
Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, weil es mit Blick auf die
Einheit des Dienstvergehens auf den letzten Akt der Pflichtverletzung ankomme. Die
vorgeworfenen Versäumnisse des Klägers seien nicht im März 2005 beendet gewesen,
sondern dauerten fort bis in das Jahr 2006.
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Hinsichtlich der Zuständigkeit weist sie darauf hin, dass das MIWFT das
Disziplinarverfahren zunächst anstelle des noch nicht existenten Hochschulrates
eingeleitet habe und sodann - nach Bildung des Hochschulrates - als Aufsichtsbehörde
und höhere dienstvorgesetzte Stelle (§ 80 S. 2 i.V.m. § 79 Abs. 2 S. 1 LDG) fortgesetzt
und die Disziplinarverfügung erlassen habe. Das MIWFT dürfe das Verfahren in jeder
Lage des Verfahrens an sich ziehen, d.h. das Ministerium dürfe auch dann tätig werden,
wenn nicht zuvor der unmittelbare Dienstvorgesetzte entschieden habe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge und die Personalakten Bezug genommen.
22
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage ist zulässig und begründet. Die Disziplinarverfügung ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten.
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Dabei bedarf es keiner Entscheidung zur Frage, ob das MIWFT zuständig war zum
Erlass der angefochtenen Verfügung. Die Disziplinarverfügung ist aufzuheben, weil der
Kläger kein Dienstvergehen begangen hat.
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Das Gericht trifft zu den einzelnen Vorwürfen folgende tatsächliche Feststellungen und
disziplinarrechtliche Wertungen:
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1. Gewährung einer mehrmaligen Fristverlängerung
27
a)
28
Nachdem die Fachhochschule H. der J1. GmbH für die Haushaltsjahre 2002
und 2003 eine institutionelle Förderung für den Bau und die Errichtung des J3.
bewilligt und im Jahre 2002 auch bereits 4.813.000,00 Euro bewilligt und bereitgestellt
hatte, war die J1. GmbH gemäß Nr. 7.1 AN Best -I innerhalb von 6 Monaten, d.h. bis
spätestens zum 30. Juni 2003, verpflichtet, einen sogenannten einfachen
Verwendungsnachweis als Zwischennachweis vorzulegen. Anfang Februar 2003 legte
die J1. GmbH eine erste Fassung dieses Zwischennachweises vor, die im
Haushaltsdezernat schon nach erster Durchsicht als rechnerisch fehlerhaft erkannt und
daher sofort an die J1. GmbH zurückgegeben wurde. Am 27. Februar und 5. März
2003 übersandte bzw. überbrachte die J1. GmbH eine korrigierte Fassung. Im
Sachbericht waren Ausführungen enthalten, aus denen sich ergab, dass Aufträge für
Bauleistungen, die Entwicklung des Seminarbereichs sowie die Entwicklung des
Computernetzwerks im nicht offenen Verfahren vergeben worden sind. In unmittelbarem
zeitlichen Zusammenhang mit der Vorlage des Zwischennachweises erhielt das
Haushaltsdezernat Kenntnis darüber, dass die J1. GmbH nach entsprechender
Abstimmung mit dem Wissenschaftsministerium die Umstellung von einer
institutionellen Förderung zu einer Projektförderung beantragt hatte. Mit Vermerk vom
25. März 2003 schlug der mit der Prüfung des Zwischennachweises befasste
Verwaltungsbeamte der Leiterin des Haushaltsdezernats daher vor, die Prüfung zu
verschieben, weil die Umstellung auf eine Projektförderung zur Folge habe, dass sich
auch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides änderten. Dies könne auch
Auswirkungen auf den Prüfungsumfang hinsichtlich des Verwendungsnachweises
haben. Die Leiterin des Haushaltsdezernates stimmte dieser Verfahrensweise am 26.
März zu. Darüber wurde am 27. März auch der Kläger unterrichtet.
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Mit Schreiben vom 25. März 2003 bat der Kläger das Wissenschaftsministerium um
Zustimmung zu der beantragten Förderumstellung. Das Ministerium erteilte diese
Zustimmung am 28. Mai 2003. Daraufhin änderte der Kläger für die Fachhochschule als
Zuwendungsgeberin den ursprünglichen Bewilligungsbescheid am 3. Juli 2003
dahingehend ab, dass nunmehr die Zuwendung als Projektförderung bewilligt wurde mit
entsprechenden Nebenbestimmungen. Gleichzeitig gab er auf Vorschlag des
Haushaltsdezernates der J1. GmbH die bereits übersandten
Verwendungsnachweise zur institutionellen Förderung zurück mit der Bitte, bis zum 11.
August 2003 zu überprüfen, ob in der Aufstellung ggfls. Positionen enthalten seien, die
den nunmehr veränderten Förderungsvoraussetzungen nicht mehr entsprächen. Am 11.
August 2003 teilte die J1. GmbH dem Kläger mit, dass die geforderte Bearbeitung
des Zwischennachweises wegen Erkrankung des Geschäftsführers nicht möglich
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gewesen sei. Es werde daher um Fristverlängerung bis zum 5. September 2003
gebeten. Dieser Fristverlängerung stimmte die zuständige Haushaltsdezernentin zu. Am
4. September 2004 legte die J1. GmbH erneut einen Verwendungsnachweis
(zahlenmäßiger Nachweis mit Aufschlüsselung einzelner Investitionen, Teil 1 und
gegenüber früher fast identischem Sachbericht, Teil 2) vor mit der Erklärung, dass
sämtliche bisher abgerechneten Ausgaben auch der Projektförderung unterlägen. Ca. 1
Woche später stellte der zuständige Sachbearbeiter, Herr T. , bereits fest, dass die
vorgelegten Belege nicht mit den tabellarischen Nachweisen übereinstimmten und
darüber hinaus fehlerhaft bzw. unvollständig waren. Daher gab er dem Mitarbeiter der
J1. GmbH die vorgelegten Belege wieder zurück und bat um Vorlage eines
korrigierten Nachweises. Ab 3. Dezember 2003 erinnerte Herr T. immer wieder (13.
Januar, 28. Januar, 10. Februar, 19. Februar 2004) mit gleichzeitiger Information des
Rektors, des Klägers und der Leiterin des Haushaltsdezernates an die Vorlage der
fehlenden Unterlagen. Herr L. , der bei der J1. GmbH mit der Erstellung des
Verwendungsnachweises beauftragt war, bat jedoch jeweils unter Angabe
verschiedener Gründe (Verhinderung wegen Krankheit, wegen der Absicht, anstelle des
Zwischennachweises die kurz bevorstehende Gesamtabrechnung vorlegen zu wollen
oder wegen terminlicher Schwierigkeiten) um Zeitaufschub. Mit Schreiben vom 30.
Januar 2004 legte er zwar den zahlenmäßigen Nachweis in überprüfter und
überarbeiteter Form vor, wies aber gleichzeitig darauf hin, dass noch Belege für
Sachkosten nachzureichen seien. Erst mit Schreiben vom 27. Februar 2004 übersandte
die J1. GmbH den zahlenmäßigen Nachweis in vollständig korrigierter Fassung.
b)
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aa) Ausweislich der Ausführungen in der Disziplinarverfügung unter Ziffer I.1.3 und II 1.1
richtet sich der Vorwurf insoweit zunächst darauf, dass die Verwaltung im März 2003 mit
Wissen des Klägers keine kursorische Prüfung des Teilverwendungsnachweises vom
27. Februar bzw. 5. März 2003 vorgenommen habe. Auch eine Rückfrage zu den im
Sachbericht enthaltenen Hinweisen zum Vergabeverfahren sei nicht erfolgt. Als Kanzler
und Beauftragter des Haushaltes sei er nach § 9 LHO für die Fachhochschule als
Zuwendungsgeberin für die ordnungsgemäße Bewirtschaftung der Landesmittel
verantwortlich gewesen. Die Fachhochschule als Bewilligungsbehörde habe die
Verwendung der Zuwendung zu überwachen gehabt (§ 44 LHO). Dabei habe sie
gemäß Nr. 11.1 unverzüglich nach Eingang des Zwischennachweises zu prüfen, ob der
Zwischen- oder Verwendungsnachweis den im Zuwendungsbescheid festgelegten
Anforderungen entspricht, die Zuwendung nach den Angaben im Zwischen- oder
Verwendungsnachweis zweckentsprechend verwendet und ob der mit der Zuwendung
beabsichtigte Zweck erreicht worden ist.
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Der Kläger hat insoweit kein Dienstvergehen begangen. Das MIWFT geht zu Unrecht
davon aus, dass die Verwaltung sich durch das Unterlassen einer zumindest
kursorischen Prüfung mit Wissen des Klägers pflichtwidrig verhalten hat. Die
Verwaltung, d.h. Herr T. und die Leiterin des Haushaltsdezernates, Frau de W. ,
hatten bereits zu diesem Zeitpunkt Informationen darüber, dass die Förderung von einer
institutionellen Förderung auf eine Projektförderung umgestellt werden würde. Durch
diese Umstellung, die rückwirkend geschah, mussten sie damit rechnen, dass sich auch
der Zwischennachweis ändern würde (Vermerk von Herrn T. vom 25. März 2003).
Es stellte sich unter diesen Umständen nicht als schuldhafte Verzögerung dar, wenn die
Verwaltung aus arbeitsökonomischen Gründen von der Prüfung des vorgelegten
Zwischennachweises zu diesem Zeitpunkt abgesehen hat.
33
Dies beurteilt auch die Beklagte selbst offensichtlich so. Denn unter Ziff. II Nr. 1.5 führt
sie aus, dass das Unterlassen einer Prüfung der ersten Fassung auf Grund des
nachvollziehbar begründeten Vorschlages des zuständigen Sachbearbeiters erfolgte.
Mit Rücksicht darauf, dass im Rahmen der Projektförderung ein neuer
Zwischennachweis vorzulegen und zu überprüfen war, kann der Verwaltung auch nicht
angelastet werden, dass sie den absehbar demnächst überholten Zwischennachweis
nicht zumindest kursorisch überprüft hat. Sie war daher nicht verpflichtet, sich bereits zu
diesem Zeitpunkt näher mit dem Sachbericht zu befassen und evtl. Fehler bei der
Vergabe von Aufträgen nachzugehen.
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Dem entsprechend kann auch dem Kläger als Vorgesetzten nicht vorgeworfen werden,
dass mit seinem Wissen eine zumindest kursorische Prüfung durch die Verwaltung
unterblieben ist.
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Selbst wenn es als Fehler zu bewerten wäre, dass der Ende Februar/Anfang März
vorgelegte Nachweis im Interesse einer frühestmöglichen Kontrolle nicht schon
zumindest kursorisch überprüft worden ist, wäre ein solcher Fehler noch kein
disziplinarrechtlich relevanter Verstoß gegen die Pflicht zur gewissenhaften
Amtsausübung gemäß § 57 LBG O1. a.F. . Allerdings ist jeder Beamte verpflichtet, sich
mit allen Fähigkeiten und Kräften voll für die von ihm übertragenen dienstlichen
Aufgaben einzusetzen. Jedoch ist nicht jede fehlerhafte Arbeitsweise pflichtwidrig.
Mängel der Dienstleistungen sind nach ständiger disziplinargerichtlicher
Rechtsprechung nur pflichtwidrig bei ausgesprochener Widersetzlichkeit oder
bewusster Gleichgültigkeit gegenüber konkreten Anforderungen und bei grober
Nachlässigkeit, die im gegebenen Einzelfall voraussehbar zu erheblichen Nachteilen
geführt hat bzw. einem nachlässigen Gesamtverhalten mit einer nennenswerten Zahl
von gewichtigen Arbeitsmängeln, die Ausdruck einer pflichtwidrigen Diensteinstellung
oder sogar dienstfeindlichen Einstellung sind.
36
Vgl. Köhler/Ratz, BDG, 4. Auflage, B II 6, S. 222 m.w.N.; vgl. z.B. auch OVG
O1. , Beschluss vom 19. November 1998 - 12 d A 1550/98.0 -, m.w.N. sowie
BVerwG, Beschluss vom 9. November 2000 - 1 D 8/96 - juris.
37
Die dem Kläger vorgeworfene Unterlassung einer kursorischen Prüfung stellt wenn
man darin überhaupt einen Fehler sieht - allenfalls einen leichten Fehler in der
Arbeitsweise dar, der auch dem fähigsten und zuverlässigsten Beamten unterlaufen
kann.
38
Außerdem handelt es sich um einen Fehler, der letztlich keine nachteiligen
Konsequenzen nach sich ziehen konnte. Zwar ist in den Verwaltungsvorschriften die
unverzügliche Prüfungspflicht ausdrücklich geregelt im Hinblick auf die für einen
etwaigen Erstattungsanspruch geltende Jahresfrist nach §§ 48, 49 VwVfG. Diese Frist
beginnt jedoch nach ständiger Rechtsprechung erst, wenn die Behörde - und zwar der
zur Entscheidung berufene Amtswalter - positive Kenntnis von dem vollständigen
Sachverhalt hat, der für die Widerrufsentscheidung von Bedeutung ist. Die Jahresfrist
beginnt nicht bereits dann, wenn die zuständige Behörde einen ihr vollständig
bekannten Sachverhalt, aus dem sich ein Auflagenverstoß ergibt, unzureichend
berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat und deswegen den Auflagenverstoß nicht
erkannt hat. Vielmehr beginnt die Frist erst, wenn die Behörde den Auflagenverstoß
erkannt hat und ihr auch die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen
39
Tatsachen vollständig bekannt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8/00 -, juris.
40
Weder der Kläger noch die Mitarbeiter des Haushaltsdezernates haben zu dieser Zeit
bereits einen Auflagenverstoß positiv festgestellt.
41
bb) Darüberhinaus wird dem Kläger unter I Nr. 1.5 und II Nr. 1.1 der Disziplinarverfügung
vorgeworfen, fahrlässig zu Unrecht Fristverlängerungen für die Vorlage des
Zwischennachweises gewährt bzw. durch entsprechende Erklärungen seitens der
Verwaltung geduldet zu haben und keine schriftliche Mahnung mit dem Hinweis auf
mögliche Konsequenzen der verspäteten Vorlage (Androhung des Widerrufs des
Zuwendungsbescheids) ausgesprochen zu haben. Spätestens nach dem Verstreichen
der beiden Vorlagetermine am 11. August bzw. 4. September 2003 habe dem Kläger
klar sein müssen, dass weitere Fristverlängerungen und das damit verbundene
Aufschieben der Prüfungen nicht gerechtfertigt gewesen seien (II Nr. 1.5). Infolge
dessen sei eine frühzeitige umfassende Kontrolle unterblieben.
42
Auch insofern ist ein Dienstvergehen nicht festzustellen.
43
Allerdings ist die Bewilligungsbehörde bei mehrjährigen Maßnahmen verpflichtet, einen
Zwischennachweis zu verlangen (VV Ziff. 10.1 zu § 44 LHO) und unverzüglich nach
dessen Eingang zu prüfen, ob er den festgelegten Anforderungen entspricht (Ziff. 11.1).
Nach Ziff. 6.1 der Anlage 2 zu Nr. 5.1 zu § 44 (ANBest-P) war der Nachweis spätestens
6 Monate nach Ablauf des Haushaltsjahres 2002, also am 30. Juni 2003 vorzulegen. Da
dieser Termin wegen der vom Ministerium befürworteten rückwirkenden Zuwendung zur
Projektförderung vom 3. Juli 2003 nicht eingehalten werden konnte, war der vom Kläger
festgesetzte Termin zum 11. August 2003 an sich der maßgebliche Zeitpunkt für die
Vorlage des Nachweises. Die Beklagte weist auch zurecht darauf hin, dass bei
unterbliebener, verspäteter oder mangelhafter Vorlage des Nachweises ein Widerruf
des Zuwendungsbescheides und die vollständige oder teilweise Rückforderung der
Zuwendung in Betracht kommt, weil damit gegen eine Auflage des
Zuwendungsbescheides verstoßen wird.
44
Die Bewilligungsbehörde kann jedoch nach Ziff. 5.2.2. der VV zu § 44 LHO bei
Vorliegen besonderer Umstände die Fristen für die Vorlage von
Verwendungsnachweisen abweichend festsetzen bzw. verlängern. Sie hat demnach
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles abzuwägen, ob sie die Fristen für
die Vorlage eines ordnungsgemäßen Zwischennachweises verlängert oder Druck
ausübt, indem sie zuwendungsrechtliche Konsequenzen androht und ggfls. ergreift. Die
J1. GmbH hat ihre Fristversäumnisse wie oben ausgeführt - im Wesentlichen mit
Erkrankungen der an der Zusammenstellung der Unterlagen beteiligten Personen (S.
bzw. L1. ) und terminlicher Überforderung begründet. Laut Aussage des Zeugen
T. hat die J1. GmbH immer zugesagt, dass die erbetenen Unterlagen vorgelegt
würden; allein auf Grund der Schwierigkeiten, die Unterlagen fristgerecht vorzulegen,
musste der Kläger nicht - ohne seine Sorgfaltspflichten zu verletzen - zu der
Einschätzung gelangen, dass er Fristverlängerungen nach dem 11. August 2003 bzw. 4.
September 2003 hätte verhindern müssen. Der Kläger, mit dem die zuständigen
Mitarbeiter des Haushaltsdezernates die Fristverlängerungen besprochen haben, hat in
seiner Einlassung vom 21. Juni 2007 dazu sinngemäß vorgetragen, dass es für die
J1. GmbH nach seiner Einschätzung auf Grund des kurzen Bewilligungszeitraumes
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und der Größe der Aufgabe seinerzeit ohne Fristverlängerung rechtlich und tatsächlich
unmöglich gewesen sei, einen vollständigen und fehlerfreien Verwendungsnachweis
vorzulegen. Für die Mitarbeiter der J1. GmbH habe der Neubau des Bürogebäudes
im Vordergrund gestanden. Es habe neues Personal eingestellt werden müssen; zudem
habe sich das Personal erstmals in die öffentlich-rechtlichen Vergabevorschriften
einarbeiten müssen. Innerhalb von nur etwa 1 ½ Jahren (von Mai 2002 bis Dezember
2003) habe das Gebäude errichtet werden und die Geschäftstätigkeit aufgenommen
werden müssen. Es habe für den J1. eine Vielzahl von Problemen gegeben, deren
Lösung für die Fortführung des Projekts existenziell gewesen seien (vgl. Beiakte Heft 2
Bl. 75). Der Kläger hat sich ferner dahin eingelassen, dass es offene Aufforderungen
gegeben habe, dem J1. mehr Zeit einzuräumen. Den vorgelegten Unterlagen (z. B.
Protokolle der Sitzungen des Ausschusses für Haushaltskontrolle) ist zu entnehmen,
dass dem Projekt von allen Seiten (Landesregierung, Ministerien, Fachhochschule) eine
große Bedeutung beigemessen wurde. Gleichzeitig war bekannt bzw. offensichtlich,
dass zahlreiche Schwierigkeiten zu überwinden waren. Die von dem Kläger
dargelegten Gründe lassen es als vertretbar erscheinen, dass er von der Androhung
zuwendungsrechtlicher Konsequenzen abgesehen hat. Dies gilt umso mehr als die
Androhung solcher Maßnahmen allenfalls dann geboten und mithin die Unterlassung
pflichtwidrig sein konnte, wenn der Widerruf der Bewilligung und die Rückforderung der
Zuwendung als Konsequenz zu diesem Zeitpunkt überhaupt ernsthaft in Betracht bzw.
sogar zwingend war. Es spricht aber nichts dafür, weshalb die gerade erst nach
Absprache mit dem Wissenschaftsministerium neuerlich ausgesprochene Bewilligung
der Förderung als Projektförderung bereits kurze Zeit später schon hätte ganz oder
teilweise widerrufen werden sollen bzw. müssen, insbesondere vor dem Hintergrund,
dass das Projekt vollständig aus Fördermitteln finanziert wurde und die J1. GmbH
aus eigener Tätigkeit nur sehr geringe Einnahmen erzielte, so dass die Rückforderung
von Mitteln die Aufgabenstellung des J2. gefährdet hätte. Dies wäre aus damaliger
Sicht offensichtlich von niemandem als notwendig betrachtet worden.
2. Prüfung des Teilverwendungsnachweises
46
a)
47
Nach Eingang des Teilverwendungsnachweises am 1. März 2004 erstellte das
Haushaltsdezernat am 21. April 2004 einen Prüfvermerk. Darin wurden im
zahlenmäßigen Nachweis verschiedene Mängel beanstandet. Im Wesentlichen
handelte es sich dabei um
48
Verstöße gegen das Umsatzsteuergesetz, da auf den Rechnungen keine
Steuernummer angegeben worden war,
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- den fehlenden Nachweis einer Bankbürgschaft im Falle einer Vorauszahlung an das
Generalbauunternehmen,
50
Verstöße gegen Ziff. 6.7 der ANBest-P, d. h. der Zahlungsgrund war nicht erkennbar,
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Additionsfehler bei der Abrechnung von Leistungen der Fa. T1. D. AG und
D1. N1. GmbH und
52
Verstöße gegen das Besserstellungsverbot bei Personalausgaben.
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Außerhalb der unter Ziff. 11 der VV zu § 44 LHO vorgesehenen Prüfungsvorgaben für
den Verwendungsnachweis wurde angemerkt, dass aus den Nachweisen
Verbindungen erkennbar seien, die "problematisch" erscheinen könnten. Ebenso wurde
darauf hingewiesen, dass nicht in allen Fällen Ausschreibungen, sondern z. T. nicht
offene Verfahren durchgeführt worden seien. Insoweit wurde festgestellt, dass dies
unbedingt näher begründet und erläutert werden sollte.
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In der Zusammenfassung kam der Prüfvermerk zu dem Ergebnis, dass die Mängel im
zahlenmäßigen Nachweis zu beheben seien. Mit Rücksicht darauf, dass sich der
Zwischennachweis mehrfach verzögert habe und der Abschluss des Projekts
bevorstehe, wurde vorgeschlagen, dass auf eine nochmalige Vorlage des
Zwischennachweises verzichtet werden und die J1. GmbH die Korrekturen
zusammen mit dem Schlussnachweis vorlegen sollte. Mit dem Sachbericht sollte das
Rektorat befasst werden. Die Leiterin des Haushaltsdezernates legte den Prüfvermerk
dem Rektor vor. Dieser erklärte sich mit der vorgeschlagenen Vorgehensweise
einverstanden. Die über dieses Gespräch gefertigte Gesprächsnotiz wurde dem Kläger
zur Kenntnisnahme zugeleitet. Entsprechend dem Vorschlag wurde die GmbH
aufgefordert, die entsprechenden Mängel zu beheben und den korrigierten Nachweis
mit dem Schlussnachweis erneut vorzulegen. Mit Schreiben vom 19. August 2004 wies
der Kläger die GmbH darauf hin, dass die Unterlagen bereits bis zum 30. Juni 2004
hätten vorgelegt worden sein müssen und mahnte die Vorlage bis spätestens zum 1.
September 2004 an. Die J1. GmbH übersandte die erbetenen Unterlagen nebst
einer Stellungnahme zu der angesprochenen Verbindung der Fa. T1. D2. AG
und der U3. -AG sowie Rechtfertigungen zum Vergabeverfahren in dem Bereich Bau,
Schulungsnetzwerk und Qualifizierungsbereich mit Schreiben vom 25. August 2004
(Eingang bei der Fachhochschule am 1. September 2004).
55
b)
56
Dem Kläger wird vorgeworfen, seine Pflicht zur Überwachung der Zuwendung nicht
ordnungsgemäß wahrgenommen haben, indem er keine Einwendungen erhoben habe
gegen den Vorschlag der Verwaltung, die Korrektur der im Zwischennachweis
erhobenen Beanstandungen mit dem Schlussnachweis vorzulegen. Obwohl Verstöße
gegen die Vergabevorschriften vermutet worden seien, seien keine weiteren Unterlagen
(Vergabedokumentation und Bieterlisten) zur weiteren Aufklärung angefordert worden.
Auch die Feststellungen zu den als "problematisch" angesehenen Firmenverbindungen
seien nicht weiterverfolgt worden. Es habe keinen tragfähigen Grund gegeben, die
Prüfung und Klärung der problematischen Sachverhalte wiederum um mehrere Monate
zu verschieben.
57
Auch mit diesem Verhalten hat der Kläger - entgegen der Auffassung des MIWFT - nicht
seine Pflicht zur gewissenhaften Amtsausübung, zu achtungs und vertrauenswürdigem
Verhalten und zur Beachtung von dienstlichen Anordnungen und allgemeinen
Richtlinien gemäß §§ 57 S.2 und 3, 58 S. 2 LBG O1. verletzt. Es spricht nichts dafür,
dass er aus bewusster Gleichgültigkeit oder grober Nachlässigkeit gegenüber den
Kontrollinteressen der Fachhochschule seine Kontroll- und Überwachungspflicht nicht
ordnungsgemäß wahrgenommen hat. Es ist weder erkennbar, gegen welche konkrete
Vorschrift der Kläger verstoßen hat, noch welcher Nachteil der Fachhochschule durch
sein Verhalten entstanden ist. Der Zwischennachweis ist unverzüglich geprüft worden.
Damit ist Ziff. 11 der VV zu § 44 LHO beachtet worden. Eine ausdrückliche Regelung,
innerhalb welcher Frist die Beseitigung von beanstandeten Fehlern zu verlangen ist, ist
58
in der Verwaltungsvorschrift nicht vorgesehen. Der zeitliche Rahmen richtet sich
insofern nach den Vorgaben aus dem VwVfG (§§ 48, 49). Die Aufforderung, die Mängel
zu korrigieren und den entsprechenden Nachweis darüber mit dem Schlussnachweis
vorzulegen, beinhaltete faktisch eine Fristsetzung bis zum 30. Juni 2004. Da der
Schlussnachweis am 30. Juni 2004 vorzulegen war, war damit zunächst nur ein
Aufschub von zwei Monaten gewährt. Dabei handelt es sich nicht um eine
unangemessene Fristsetzung zur Beseitigung der festgestellten Mängel. Daran ändert
sich auch nichts unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese Frist durch die
J1. GmbH um zwei Monate (bis zum 1. September 2004) überschritten wurde. Es ist
nicht ersichtlich, dass sich daraus für die Fachhochschule Nachteile ergeben hätten.
Eine Pflichtverletzung hat der Kläger auch nicht dadurch begangen, dass er bis zur
Vorlage des Abschlussnachweises "keine weiteren Unterlagen (Vergabedokumentation
und Bieterlisten) zur weiteren Aufklärung angefordert" hat, obwohl "Verstöße gegen die
Vergabevorschriften auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise vermutet wurden".
Ein Pflichtverstoß läge insofern nur vor, wenn der Kläger durch entsprechendes
Unterlassen verhindert hätte, dass die Fachhochschule als Bewilligungsbehörde bei
einem erwiesenen Verstoß zuwendungsrechtliche Konsequenzen, die sie hätte ziehen
wollen, nicht mehr hätte ziehen können. Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie oben bereits
ausgeführt ist die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht als Bearbeitungsfrist
zu verstehen. Entscheidend ist vielmehr die positive Kenntnis von den
Widerrufsgründen durch den zuständigen Amtswalter. Im Prüfbericht wird der Bedarf
angesprochen, der Frage nach der Einhaltung der Vergabevorschriften nachzugehen
durch Aufforderung an die J1. GmbH, ihr Ausschreibungsverfahren näher zu
begründen und zu erläutern. Die vorliegenden Informationen reichten nicht aus, um
beurteilen zu können, ob ein Vergabeverstoß vorlag und welche Qualität er im
Einzelnen hatte, um entscheiden zu können, ob er Anlass zum Widerruf oder teilweisen
Widerruf des Zuwendungsbescheides geben würde. Mithin hatte die Jahresfrist noch
nicht begonnen. Auch wenn sich die Aufforderung zur Mängelbeseitigung dem Wortlaut
nach nur auf eine Korrektur des zahlenmäßigen Nachweises bezog, wurde der J1.
GmbH im Übrigen durch die Übersendung des Prüfvermerks auch die Gelegenheit
gegeben, ihr Vergabeverhalten zu begründen. Dies hat die J1. GmbH auch so
verstanden, denn sie hat in ihren Hinweisen und Erläuterungen sowie Erklärungen zum
Zwischennachweis vom 25. August 2004 unter Ziff. V f. zu diesem Punkt Ausführungen
gemacht. Dem Kläger wird daher zu Unrecht angelastet, die Verwendungskontrolle in
pflichtwidriger Weise vernachlässigt zu haben. Auch soweit dem Kläger in diesem
Zusammenhang vorgeworfen wird, er habe die Feststellungen zu den als problematisch
angesehenen Firmenverbindungen nicht weiterverfolgt, ist der Vorwurf nicht berechtigt.
Der Zeuge T. beschreibt bei seiner Vernehmung am 6. Juli 2007, dass die
Verwaltung bei der Zuwendung von Anfang an ein ungutes Gefühl hatte, erklärt im
Übrigen jedoch, dass ein konkreter Missbrauch bei der Prüfung des
Teilverwendungsnachweises nicht festgestellt worden ist. Die Beklagte legt nicht dar,
was der Kläger nach der Prüfung des Teilverwendungsnachweises konkret hätte
veranlassen müssen bzw. können, um nachzuweisen, dass durch die beteiligten Firmen
tatsächlich Zuwendungsmittel missbraucht wurden. Der Kläger hielt es für den
effizientesten Weg, die Kriminalpolizei über seinen - insbesondere in einem anderen
Zuwendungsfall aufgetretenen - Verdacht zu informieren, dass die Mittel insgesamt nicht
ordnungsgemäß verwendet wurden. Dazu legte er der Polizei im Dezember 2004 eine
Übersicht über Verflechtungen der verschiedenen Firmen vor. Enthalten waren darin
auch die als problematisch empfundenen Firmenverbindungen der Fa. T1. D2.
AG und U3. -AG. Die in der Folge durchgeführten strafrechtlichen Ermittlungen führten
59
nicht zum Beweis von Straftaten.
Nach alledem ist es nicht gerechtfertigt, dem Kläger anzulasten, er habe nach Vorlage
des Teilverwendungsnachweises schuldhaft unterlassen, die ordnungsgemäße
Verwendung der Zuwendungen zu überprüfen.
60
3. Prüfung des Abschlussnachweises
61
a)
62
Die zu den am 1. September 2004 vorgelegten Abschlussnachweis vom
Haushaltsdezernat und dem Kläger getroffenen Feststellungen wurden am 29. März
2005 in einem Vermerk zusammengefaßt. Darin wurden verschiedene Fehler im
Vergabeverfahren beanstandet (vor allem fehlender Nachweis für die Wirtschaftlichkeit
der Beauftragung eines Generalunternehmens bei der Errichtung des Gebäudes,
fehlender Aktenvermerk über die Dringlichkeitsbegründung für ein nicht offenes
Verfahren, fehlender Aktenvermerk für die Vergabe "Computernetzwerk" im nicht
offenen Verfahren; Verstoß gegen Regelungen der VOF (z. B. fehlende
Vergabebegründungen und Eignungsnachweise der Bewerber) bei Vergabe der
Beratungsleistungen an die Firmen T1. und D1. ). Diese Verstöße wurden in dem
Prüfbericht z. T. als schwere Verstöße gegen das Vergaberecht bewertet. In diesem
Zusammenhang wurde darauf hingewiesen, dass nach einem Erlass des MIWFT vom
10. Februar 2004 dies grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides
angezeigt erscheinen ließe. Im Rahmen der Erfolgskontrolle wurden darüber hinaus
Zweifel am Erfolg der Geschäftstätigkeit des J2. angemeldet.
63
Im Beschlussvorschlag wurden die Rektoratsmitglieder um Kenntnisnahme und um
Entscheidung über das weitere Vorgehen gebeten. Weiter heißt es: "Von einer
Bestätigung des Beauftragten für den Haushalt der Fachhochschule H. , dass die
Zuwendung korrekt verwendet wurde, wird angesichts der Verstöße gegen
vergaberechtliche Vorschriften abgesehen." Mit Schreiben vom 29. März 2005
übersandte der Kläger die Feststellungen zum Verwendungsnachweis der J1.
GmbH zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 30. März 2005 legte er den Prüfvermerk
den Rektoratsmitgliedern vor und stellte dabei nach entsprechender Absprache mit dem
Rektor in Aussicht, dass die Angelegenheit voraussichtlich Anfang Mai - nach Eingang
der Stellungnahme des J2. - ausführlich im Rektorat erörtert werde.
64
Am 6. Mai 2005 nahm der Geschäftsführer der J1. GmbH zu den Beanstandungen,
insbesondere zu den gerügten Vergabefehlern, vor allem zur Dringlichkeit der Vergabe
im nicht offenen Verfahren und zum Nachweis der Wirtschaftlichkeit im Einzelnen
Stellung. Dabei räumte er im Wesentlichen ein, dass sicherlich auf Grund der
Komplexität und der Besonderheiten des Projekts der eine oder andere
Dokumentationsfehler aufgetreten sei, dies jedoch hier keinen schweren
Vergabeverstoß darstelle, der zu zuwendungsrechtlichen Konsequenzen Anlass geben
könnte. Ein derart schwerer Vergabeverstoß läge nur vor, wenn gegen die
haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen
worden sei, wenn nämlich die entsprechenden Vergaben hierzu aus der VOL oder VOB
missachtet worden seien. Derartige Verstöße lägen jedoch in keinem der gerügten Fälle
vor. Soweit z. B. mündlich erklärte Nachweise von der Verwaltung als nicht ausreichend
betrachtet würden, könne ein schriftlicher Nachweis nachverlangt werden statt
zuwendungsrechtliche Konsequenzen zu treffen.
65
Ende Mai 2005 legte der Geschäftsführer der J1. GmbH dem Kläger den Prüfbericht
der O1. -Bank über die Folgeförderung (Bewilligungszeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai
2006) der J1. GmbH durch das Finanzministerium über insgesamt 7 019 937 Euro
vor. Darin wurde u. a. unter Ziff. 1 b) der Prüffeststellungen die Vorgehensweise der
J1. GmbH bei der Vergabe von Beratungsleistungen nach einer fachtechnischen
Bewertung durch die Bezirksregierung N2. , die ebenfalls vorgelegt wurde, für
unbedenklich gehalten.
66
Am 6. Juni 2005 fand zwischen dem Kläger, dem Rektor und Frau de W. eine
Besprechung zum weiteren Vorgehen statt. Dabei wurde vereinbart, dass Ende Juli
2005 eine Rektoratsvorlage erstellt werden sollte, aus der hervorgeht "dass mit der
ersten Zuwendung das Ziel erreicht worden sei. Allerdings seien Verfahrensmängel
festgestellt worden, die von Herrn S. zu verantworten seien und daher vom Rektorat
gerügt werden. Als Entlastung können jedoch die durch die Stadt H. verursachten
Probleme beim Bau des Gebäudes (siehe Brief X3. ) bewertet werden. Auch habe die
O1. -Bank bei der Prüfung der Folgezuwendung keine Beanstandungen festgestellt, so
dass davon auszugehen ist, dass inzwischen die vorgegebenen Verfahren beachtet
werden. Nach der Beschlussfassung vom Rektorat solle das Verfahren beendet
werden." Trotz mehrfacher Erinnerungen seitens der Verwaltung setzte der Rektor
jedoch keine Rektoratssitzung mit einem entsprechenden Tagesordnungspunkt an, so
dass eine förmliche Beschlussfassung zu der vorgesehenen Rektoratsvorlage nicht
gefasst werden konnte. Aus der Rektoratsvorlage vom 14. September 2006 sowie der
gemeinsamen Stellungnahme des Klägers und des Rektors vom 19. März 2007 geht
jedoch hervor, dass die Rektoratsmitglieder nach verschiedenen informellen
Gesprächen vor dem Hintergrund der vorerwähnten Stellungnahme der J1. GmbH
und der positiven Einschätzung des Prüfberichtes der O1. -Bank zu dem Ergebnis
gekommen waren, dass zuwendungsrechtliche Konsequenzen nicht in Betracht
gezogen wurden. Mit Rücksicht auch auf die Zielsetzung des Projekts, durch
Existenzgründungen zum Strukturwandel der Region beizutragen, sollte die Existenz
des J2. trotz der festgestellten Mängel nicht durch zuwendungsrechtliche
Konsequenzen gefährdet werden. Im Übrigen sollte die weitere Entwicklung der J1.
GmbH abgewartet werden. Dabei sollten die Ergebnisse der Geschäftstätigkeit des
J2. kritisch verfolgt werden. Seitens des Aufsichtsrates der GmbH wurden dem
Geschäftsführer ab dem 4. Quartal 2005 quantitative Zielvorgaben zur Geschäftstätigkeit
gesetzt.
67
Am 27. September 2006 fand eine Sitzung des Rektorats statt. In einer vom Rektor
vorbereiteten und von den Rektoratsmitgliedern (der Kläger wurde durch Frau de W.
vertreten) mehrheitlich beschlossenen Beratungsvorlage wurden die vorstehenden - wie
oben ausgeführt - bereits informell angestellten Überlegungen zum Absehen von
zuwendungsrechtlichen Konsequenzen trotz auch nach der Stellungnahme der J1.
GmbH verbleibender Mängel erstmals schriftlich fixiert. Im Übrigen wurde beschlossen,
zur Verbesserung der weiterhin unbefriedigenden wirtschaftlichen Situation u.a. die
Holding der Fachhochschule um Ablösung des Geschäftsführers zu bitten.
68
b)
69
aa) Dem Kläger wird insofern zur Last gelegt, er habe keinen abschließenden
Prüfvermerk gefertigt. Es kann dahinstehen, ob der am 29. März 2005 gefertigte
Prüfvermerk zunächst nur als vorläufiger Prüfbericht gedacht war und es daher der
70
Vollständigkeit halber noch einer abschließenden Stellungnahme bedurft hätte. Der
Kläger hat insoweit erklärt, dass er weitere Ausführungen für entbehrlich gehalten habe,
weil sich durch die Stellungnahme der J1. GmbH die Feststellungen gegenüber
dem früheren Vermerk nicht geändert hätten. Dass er dies nicht nochmals ausdrücklich
schriftlich festgehalten hat, stellt jedenfalls kein Dienstvergehen dar. Dies sieht
offensichtlich das MIWFT ebenso, wenn es ausführt, dass die Zeugen, Frau de W.
und Herr T. , die Sichtweise des Klägers bestätigt hätten, dies jedoch "zumindest die
erforderliche Interessenabwägung und Entscheidung nicht überflüssig" gemacht habe.
Die von dem Kläger als Beauftragter des Haushaltes und Mitglied des Rektorats
getroffenen Überlegungen zur Interessenabwägung bei der Frage
zuwendungsrechtlicher Konsequenzen gehörten nicht zu dem in den
Verwaltungsvorschriften vorgesehenen Inhalt des Prüfberichts.
bb) Wie bereits vorstehend angedeutet, wird dem Kläger in diesem Zusammenhang in
erster Linie vorgeworfen, er habe keine Interessenabwägung vorgenommen und nicht
zeitgerecht darüber entschieden, den Zuwendungsbescheid mit Rücksicht auf die
festgestellten Vergabeverstöße entsprechend den vom MIWFT übernommenen
Vorgaben des Erlasses des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 ganz oder
teilweise mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Nach den darin aufgezeigten
Leitlinien sei grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die
Neufestsetzung der Zuwendung angezeigt. Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen
der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer
Rückforderung überwiege. Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit
und Sparsamkeit komme auf Grund ihres hohen Stellenwertes beim Widerruf einer
Zuwendung ermessenslenkende Bedeutung zu. Durch seine Untätigkeit habe der
Kläger bewusst die in § 48 Abs. 4 sowie § 49 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 VwVfG
vorgesehene Jahresfrist für einen Widerruf und eine Rückforderung verstreichen lassen.
71
Der Kläger hat auch in diesem Zusammenhang nicht in disziplinarrechtlich relevanter
Weise gegen seine Amtspflichten verstoßen. Aus den vorliegenden
Verwaltungsvorgängen sowie der Einlassung des Klägers ergibt sich, dass er durchaus
rechtzeitig Überlegungen zu den zuwendungsrechtlichen Konsequenzen angestellt und
angeregt hat. Er selbst hat zunächst in dem an alle Rektoratsmitglieder versandten
Prüfbericht darauf hingewiesen, dass bei schweren Verstößen grundsätzlich ein
Widerruf der Zuwendung angezeigt ist. Im Übrigen haben laut Schreiben des Klägers
und des Rektors vom 19. März 2007 in der Folgezeit verschiedene - informelle -
Gespräche unter den Rektoratsmitgliedern stattgefunden, bei denen - auch unter
Berücksichtigung der Stellungnahme der J1. GmbH - abgewogen wurde, wie
gegenüber der J1. GmbH weiter vorgegangen werden sollte. Dabei ging es
naturgemäß auch um die Frage, ob Zuwendungen zurückgefordert werden sollten oder
nicht. Den v.g. Ausführungen des Klägers und des Rektors ist zu entnehmen, dass
offensichtlich - zumindest mehrheitlich - die Auffassung vertreten wurde, dass wegen der
festgestellten Vergabeverstöße ein Widerruf der Fördermittel von vornherein nicht in
Betracht kam. Es sollten lediglich die Ergebnisse der Geschäftsführung kritisch verfolgt
werden (z.B. ob die dem Geschäftsführer gesetzten quantitativen Zielvorgaben zur
Geschäftstätigkeit erreicht wurden).
72
Auch wenn den verschiedenen Einlassungen des Klägers zu entnehmen ist, dass er
selbst - ebenso wie die Verwaltung - die im Prüfbericht erwähnten Vergabeverstöße
auch nach der Stellungnahme der J1. GmbH nach wie vor kritischer bewertet hat
als die übrigen Rektoratsmitglieder, lässt sich doch nicht feststellen, dass er innerhalb
73
der Jahresfrist keine Ermessenserwägungen hinsichtlich der Frage vorgenommen hat,
ob zuwendungsrechtliche Konsequenzen notwendig waren. In seiner Stellungnahme
vom 21. Juni 2007 legt er dar, dass er sehr wohl diesbezügliche Überlegungen
angestellt hat und dabei zu der Auffassung gelangt war, dass unter Berücksichtigung
der besonderen Umstände des vorliegenden Falles ein Absehen vom Widerruf eine
vertretbare Ermessensentscheidung darstellte. Dies wird auch bestätigt durch den oben
zitierten Vermerk vom 6. Juni 2005, aus dem hervorgeht, dass zwischen dem Kanzler,
Frau de W. und dem Rektor die Erstellung einer Rektoratsvorlage vereinbart worden
war, in der festgehalten werden sollte, dass mit der ersten Zuwendung das Ziel erreicht
worden und die J1. -GmbH wegen der festgestellten Verfahrensmängel entlastet
sei. Laut Vermerk sollte nach der Beschlussfassung im Rektorat das Verfahren beendet
werden.
Die - nicht widerlegbar - seinerzeit getroffene Einschätzung des Klägers, eine
Rückforderung müsse nicht erfolgen, ist nicht zu beanstanden. Auch wenn unterstellt
wird, dass - bei zutreffender rechtlicher Beurteilung - die festgestellten Vergabeverstöße
tatsächlich vorlagen, als schwerwiegend zu beurteilen waren, und auch wenn ferner der
Erlass des Finanzministeriums vorsieht, dass in solchen Fällen das Ermessen
grundsätzlich dahin ausgeübt werden soll, dass eine Rückforderung auszusprechen ist,
hat die Bewilligungsbehörde eigenes Ermessen auszuüben und dabei die
Besonderheiten des Einzelfalles sowie die Interessen des Zuwendungsempfängers und
die öffentlichen Interessen gleichermaßen zu berücksichtigen.
74
Vgl. VG H. , Urteil vom 13. Juni 2008 - 15 K 3344/06 -, juris.
75
Der Kläger hat eine Reihe von Besonderheiten vorgetragen, die es als nachvollziehbar
erscheinen lassen, dass im vorliegenden Fall nach pflichtgemäßem Ermessen von einer
Rückforderung der gesamten Zuwendung oder eines Teils abgesehen wurde. Eine für
seine Entscheidung maßgebliche Besonderheit bestand z.B. darin, dass das Vermögen
der J1. GmbH im Wesentlichen nur aus den Fördermitteln bestand. Die
Geschäftstätigkeit des J2. war darauf angelegt, erst nach mehreren Jahren ohne
öffentliche Förderung auszukommen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über evtl.
Erstattungsansprüche befand sich die J1. GmbH unbestritten in einer wirtschaftlich
sehr ungünstigen Situation. Unter diesen Umständen musste befürchtet werden, dass
die Durchsetzung einer Rückforderung zu einer erheblichen Gefährdung des mit der
Förderung unterstützten Projekts geführt hätte. Dem Inkubatorprojekt wurde aber gerade
– wie oben bereits erwähnt - von allen Seiten (Politik, Ministerien, Fachhochschule
u.s.w.) eine hohe öffentliche Bedeutung beigemessen. Durch die von der J1. GmbH
angebotene Existenzgründungsberatung sollte langfristig ein Beitrag zur
wirtschaftlichen Strukturverbesserung in einer wirtschaftlich schwierigen Region
geleistet werden. Bei der Abwägung war insofern darüber hinaus dem Umstand
Rechnung zu tragen, dass das MWF das Projekt gerade zu diesem Zeitpunkt (Anfang
2005) durch eine Folgeförderung weiter vorantreiben wollte. Die Geltendmachung bzw.
Durchsetzung eines Erstattungsanspruches hätte sich angesichts der oben
beschriebenen finanziellen Situation der J1. GmbH dem gegenüber eher als
Beeinträchtigung des Projekts ausgewirkt; dies hätte die Folgeförderung negativ
beeinflussen können. Hinzu kam, dass im Rahmen der Förderungsprüfung für das
Finanzministerium das von der J1. GmbH praktizierte Vergabeverfahren für
Beratungsleistungen, das im Prüfbericht der Fachhochschule beanstandet worden war,
von der Bezirksregierung N2. für rechtmäßig gehalten wurde, ohne dass dies als
evident fehlerhaft zu erkennen war.
76
All diese z.T. erst nach Abfassung des Prüfberichts aufgetretenen Besonderheiten
lassen die Überlegungen des Klägers mindestens als vertretbar erscheinen, als Kanzler
und für die ordnungsgemäße Bewirtschaftung der Mittel verantwortlicher Beauftragter
des Haushaltes keine zuwendungsrechtlichen Konsequenzen ziehen zu müssen.
Soweit die Überlegungen des KIägers u.a. vom politischen Willen des Rektors bzw. den
Rektoratsmitgliedern beeinflusst worden sein mögen, ist der Vorwurf nicht gerechtfertigt,
der Kläger habe sich nicht im Rahmen seiner eigenen Verantwortlichkeit als Kanzler
durchgesetzt. Vielmehr durfte der Kläger auch als Beauftragter des Haushaltes den
hinter dem Projekt stehenden politischen Willen - wie oben ausgeführt - im Rahmen
einer sachgerechten Interessenabwägung mit berücksichtigen. Dies gilt auch, wenn
man - über den in der Disziplinarverfügung dargestellten Sachverhalt hinaus - zu Lasten
des Klägers davon ausgeht, dass er selbst auch eine Rückforderung für vertretbar hielt
und sogar eher zu einer Rückforderung von Zuwendungen tendiert hätte. Entscheidend
für die Beurteilung, ob er ein Dienstvergehen begangen hat, ist, dass es objektiv
mindestens als vertretbar anzusehen war, von zuwendungsrechtlichen Konsequenzen
abzusehen. Schließlich kann bei der Bewertung der Ermessenserwägungen auch der
Gesichtspunkt nicht außer Acht gelassen werden, dass die Interessenabwägung
maßgeblich durch das besondere von dem MIWFT unterstützte eigene Interesse der
Fachhochschule an der Förderung des Projekts beeinflusst sein musste. Dieses eigene
Interesse kommt zum einen dadurch zum Ausdruck, dass der Zuwendungsempfänger
eine GmbH war, deren Mehrheitseigner wiederum die Fachhochschule H. selbst
war, d.h. die Fachhochschule hatte die Kontrolle über die Fördermittel auszuüben,
obwohl sie selbst wirtschaftlich betrachtet durch die Zuwendung begünstigt war. Zum
anderen wird die besondere Interessenlage auch dadurch deutlich, dass der Rektor der
Fachhochschule selbst - wenn auch wohl in seiner Eigenschaft als
Aufsichtsratsvorsitzender der GmbH - die Fördermittel beantragt hat, obwohl er dafür
auch als Aufsichtsratsvorsitzender nicht einmal zuständig gewesen sein dürfte. Dem
Kläger kann es unter diesen Umständen nicht als disziplinarrechtlich relevantes
Fehlverhalten angelastet werden, wenn er auch solche Überlegungen in seine
Interessenabwägung bei der Frage zuwendungsrechtlicher Konsequenzen hat
einfließen lassen. Dies gilt umso mehr als der Kläger im Ministerium bereits
Interessenkonflikte für ihn als Beauftragten des Haushalts angesprochen hatte für die
Fälle, in denen sich die Fachhochschule in privatrechtlichen Gesellschaftsformen
betätigte.
77
Ausgehend davon, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Kanzler nicht verpflichtet
war, die Fördermittel zurückzufordern, brauchte er auch nicht dem für ihn erkennbaren
Willen das Rektorats - auch nicht im Rahmen einer von ihm zu initiierenden
Rektoratssitzung durch Einlegung eines Vetos - entgegenzutreten.
78
Selbst wenn man zu Lasten des Klägers davon ausginge, dass er selbst gar keine
Entscheidung getroffen hätte, weil er der - wiederum unterstellt irrigen - Auffassung war,
dass er eine solche Entscheidung nicht allein treffen dürfe, sondern die Entscheidung
dem Rektorat vorbehalten war, sind die Voraussetzungen für die Annahme eines
Dienstvergehens nicht erfüllt. Allein die Verkennung der eigenen
Entscheidungskompetenz stellt keine grob fahrlässige Nachlässigkeit dar, die
voraussehbar zu erheblichen Nachteilen geführt hat und ist erst recht nicht Ausdruck
einer pflichtwidrigen Diensteinstellung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger
auf Grund der vorstehenden Ausführungen objektiv schon gar nicht die Pflicht hatte, die
Fördermittel ganz oder zum Teil zu widerrufen, so dass kein dadurch eingetretener
79
Nachteil feststellbar ist, auch wenn es tatsächlich an einer letztverantwortlichen
Entscheidung durch den Kläger gefehlt hätte.
Im Übrigen ist dem Kläger nicht vorwerfbar, dass er die letzte Entscheidungskompetenz
beim Rektorat sah. Nach § 20 Hochschulgesetz in der insoweit maßgeblichen Fassung
vom 14. März 2000 (HG) leitete das Rektorat die Hochschule. In Ausübung dieser
Aufgabe oblagen ihm alle Angelegenheiten und Entscheidungen der Hochschule, für
die in diesem Gesetz nicht ausdrücklich eine andere Zuständigkeit festgelegt war. Es
hatte auch in Zweifelsfällen über die Zuständigkeit der Gremien und Funktionsträger zu
entscheiden. Es erscheint keineswegs als unvertretbar, dass der Kläger - wie übrigens
auch die Mitglieder des Haushaltsdezernates - die Rückforderung als Angelegenheit
von grundsätzlicher Bedeutung bewertet hat, die ihm nicht im Rahmen seiner
Zuständigkeit für Geschäfte der laufenden Verwaltung oblag. Als Beauftragter des
Haushaltes hatte er gemäß § 44 HG die Möglichkeit Entscheidungen des Rektorats mit
aufschiebender Wirkung zu widersprechen. Sofern eine Einigung nicht zustande kam,
hatte das Rektorat im Ministerium zu berichten.
80
Der Kläger selbst hat alle vernünftigen Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine
Rektoratsbefassung zu veranlassen. So hatte er den Prüfbericht mit dem Hinweis der
grundsätzlichen Rückforderung - in der Befürchtung, seine kritischen Bewertungen
könnten vom Rektor nicht weitergegeben werden - allen Rektoratsmitgliedern zugeleitet
mit der Aufforderung, eine Entscheidung über das weitere Vorgehen zu treffen. In der
Folgezeit hat er wiederholt den Rektor und einzelne Prorektoren daran erinnert, zur
Vorlage "J1. " eine Rektoratssitzung einzuberufen. Dass dies nicht geschehen ist,
lag nicht in seinem Verantwortungsbereich. Die Einberufung einer Rektoratssitzung war
Aufgabe des Rektors als Vorsitzender des Rektorats. Im Rahmen eines Gesprächs mit
dem Rektor über den Prüfbericht Ende März 2005 hat dieser nach der nicht widerlegten
Einlassung des Klägers im Übrigen erklärt und auch schriftlich bestätigt, er wolle in
dieser Angelegenheit selbst im Ministerium tätig werden. Dem Kläger kann daher auch
nicht angelastet werden, er habe sich nicht selbst mit dem Ministerium in Verbindung
gesetzt. Er konnte vielmehr davon ausgehen, dass das weitere Vorgehen vom Rektor
mit dem Ministerium abgestimmt war.
81
Ungeachtet der Tatsache, dass dem Kläger nicht die späte Rektoratsbefassung
angelastet werden kann, kommt ein disziplinarrechtliches Unterlassen auch deshalb
nicht in Betracht, weil der Kläger entsprechend seinem damaligen Erkenntnisstand und
eingehender Abwägung der Interessen in Übereinstimmung mit der ihm bekannten
Auffassung der Mehrheit der Rektoratsmitglieder eine Rückforderung der Zuwendung für
nicht angezeigt bzw. jedenfalls nicht für notwendig hielt. Untätigkeit im Zusammenhang
mit der Rektoratsbefassung könnte ihm allenfalls dann vorgeworfen werden, wenn er -
anders als die Mehrheit der Rektoratsmitglieder - die Rückforderung für notwendig
gehalten hätte bzw. hätte halten müssen.
82
Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger durch Untätigkeit bewusst
seine Pflichten als Beauftragter des Haushaltes verletzt hat, indem er von seinen
Befugnissen gegen den Willen des Rektors keinen Gebrauch gemacht und damit
bewusst die Jahresfrist für einen Widerruf und eine Rückforderung hat verstreichen
lassen.
83
Abschließend sei noch bemerkt, dass die Disziplinarverfügung selbst dann aufzuheben
wäre, wenn - entgegen der hier vertretenen Auffassung - unterstellt wird, dass der Kläger
84
durch das vorgeworfene Verhalten ein Dienstvergehen begangen hätte. Denn in diesem
Fall wäre die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme, abgesehen vom reinen
Zeitablauf und sonstigen mildernd zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, allein
deshalb nicht angezeigt, weil der Kläger schon vor der Verhängung der
Disziplinarmaßnahme von seiner Aufgabe als Kanzler der Fachhochschule H.
beurlaubt worden war und in den letzten 3 ½ Jahren auch nicht mehr in diesem Amt
eingesetzt wurde, vielmehr nach Bielefeld abgeordnet bzw. an die Bezirksregierung
E. versetzt wurde, wo er in einem Bereich tätig ist, der mit seinen früheren Aufgaben
nichts mehr zu tun hat. Diese - gegen den Willen des Klägers ausgesprochene -
Maßnahme hat ihn schon in sanktionsähnlicher Weise getroffen. Zudem haben das
Disziplinarverfahren und die damit zusammenhängenden Folgen den Kläger psychisch
sehr belastet. Ungeachtet der Frage, ob er noch einmal in sein Amt als Kanzler bzw. ein
nach dem neuen Hochschulgesetz vergleichbares Amt zurückkehren kann, bedarf es
keiner weiteren Pflichtenmahnung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG O1. i.V.m. § 154 VwGO. Die
Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 LDG O1.
i.V.m. § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
85