Urteil des VG Münster vom 09.06.2010
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Verwaltungsgericht Münster, 9 K 2508/09
Datum:
09.06.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Münster
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 K 2508/09
Schlagworte:
Erbenermittler Gewerbeeigenschaft
Normen:
Gewerbeordnung § 35 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz § 5
Einkommensteuergesetz § 18
Leitsätze:
Zur Frage der Gewerbeeigenschaft der Tätigkeit eines Erbenermittlers
(Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung)
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Zum Sachverhalt:
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Der Kläger wendet sich gegen die vom Beklagten verfügte erweiterte
Gewerbeuntersagung.
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Im August 2009 regte das Finanzamt J. beim Beklagten die Gewerbeuntersagung
gegen den Kläger wegen eines Steuerrückstandes in Höhe von über 113.000,00 Euro
an. Es verwies darauf, dass der Kläger erneut beim Amtsgericht U. im November
2008 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Weiter führte es aus, der Kläger
habe zwar bei der Stadt M. kein Gewerbe angemeldet. In der eidesstattlichen
Versicherung gebe er jedoch an, als selbstständiger Kaufmann im Bereich
Datenrecherche tätig zu sein.
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Mit Schreiben seiner Steuerberater ließ der Kläger darlegen, er sei beratend im Bereich
der "Erbenermittlung" tätig und übe damit einen freien Beruf aus, der dem Gewerberecht
nicht unterliege. In seinem Geschäftsfeld habe er viele Verbindungen geknüpft und
Spezialkenntnisse erworben. Mit seinem Know-how und auf der Basis vieler Daten
werde anschließend recherchiert und würden Erben gefunden, die bisher unbekannt
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gewesen seien. Aus dieser Tätigkeit versuche er seit geraumer Zeit auskömmliche
Einkünfte zu erzielen. Auch das Merkblatt der IHK Berlin (Zeichen: Lé/11.08.08) als
öffentlich zugängliche Verlautbarung gebe an, die Branche "Erbenermittler" sei ein -
gewerberechtlich - anmeldefreier Beruf.
Mit Ordnungsverfügung vom 25. November 2009 untersagte der Beklagte dem Kläger
auf Dauer die selbstständige Ausübung des Gewerbes mit dem Gegentand
"Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung". Ferner untersagte er dem
Kläger die selbstständige Ausübung aller anderen Gewerbearten sowie die Tätigkeit als
Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden bzw. als mit der Leitung eines
Gewerbebetriebes beauftragte Person.
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Mit seiner Klage, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung verfolgt, trägt der
Kläger vor, die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Berater in der Erbenermittlung und als
Erbenermittler zähle zu den freien Berufen. Es handele sich dabei um eine dem
Nachlasspfleger vergleichbare Tätigkeit, die ebenfalls den freien Berufen zugeordnet
werde. Insoweit liege eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 des
Einkommensteuergesetzes vor. Zum Arbeitsfeld des Erbenermittlers gehöre nicht allein
die Ermittlung bisher unbekannter Erben; der Tätigkeitsbereich sei wesentlich
umfassender, weil die Aufträge zur Erbenermittlung, Nachlassverwaltung und
Nachlassabwicklung durch verschiedenste Auftraggeber zustande kommen könnten.
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Der Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers unter Vertiefung seiner Argumentation
aus dem angegriffenen Bescheid, dass die Tätigkeit des Klägers im Bereich der
Erbenermittlung nicht als freier Beruf einzuordnen sei, entgegen.
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Aus den Gründen:
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Die Klage hat keinen Erfolg.
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...
10
Die Untersagung des ausgeübten Gewerbes sowie die darüber hinausgehende
erweiterte Gewerbeuntersagung finden ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 der GewO.
Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde – hier dem
Beklagten - ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern
die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten
erforderlich ist (Satz 1). Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als
Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines
Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe
erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist (Satz
2).
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Das Gericht teilt die in dem angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, dass die
derzeit von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit der "Datenrecherche/Beratung im Bereich
der Erbenermittlung" ein Gewerbe im Sinne der vorstehend zitierten Vorschriften
darstellt.
12
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das
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erkennende Gericht folgt, ist Gewerbe im Sinne des Gewerberechts jede nicht sozial
unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige
Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und die bloße Verwaltung und
Nutzung eigenen Vermögens.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152
ff.
14
Freiberuflich sind freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische
Tätigkeiten sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung
erfordern. Unter "höherer Bildung" ist dabei grundsätzlich ein abgeschlossenes
Hochschul- oder Fachhochstudium zu verstehen, wobei es nicht auf die subjektiven
Fähigkeiten des Betreffenden ankommt, sondern nur darauf, welche Ausbildung für die
ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit objektiv erforderlich ist.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1987 - 1 C 25.85 -, GewArch 1987, 331 ff.
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Der Kläger erfüllt den von ihm behaupteten Ausnahmetatbestand des freien Berufes
nicht. Das hier allein erhebliche Abgrenzungsmerkmal einer persönlichen
Dienstleistung höherer Art, die eine höhere Bildung erfordert, greift nicht zu seinen
Gunsten ein. Seine Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung erfordert kein Hochschul-
oder Fachhochschulstudium und damit keine höhere Bildung.
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Der Kläger, der selbst kein Hochschulstudium absolviert, sondern die beiden
Ausbildungsberufe Kaufmann und Landwirt erlernt hat, hat seine Tätigkeit im Bereich
der Erbenermittlung in der mündlichen Verhandlung unter anderem dahin erläutert, er
sei in der Vergangenheit von Erbengemeinschaften oder auch Nachlassgerichten
beauftragt worden, unbekannte Erben zu ermitteln. Dazu recherchiere er beispielsweise
in Kirchenarchiven, um die Erbenfolge feststellen zu können. Sei ein Erbe ermittelt,
kümmere er sich um die Beschaffung eines Erbscheines, der für den Notar vorformuliert
werde. Bezüglich der Datenrecherche im Bereich der Erbenermittlung habe er
genealogische Kenntnisse autodidaktisch erworben. Ebenfalls habe er sich juristische
Kenntnisse selbständig angeeignet.
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Schon gemessen an diesen vom Kläger mitgeteilten Anforderungen - unabhängig
davon, wie weit er einschlägige Fähigkeiten durch seine autodidaktischen Studien
aufweisen kann – bedarf es damit für die Tätigkeit eines Erbenermittlers keines
Hochschul- oder Fachhochschulstudiums. Die sogenannte Genealogie, die
Familienforschung, ist kein (eigenständiges) wissenschaftliches Fach, das an
Hochschulen gelehrt wird. Die Vermittlung von entsprechenden Kenntnissen erfolgt
allenfalls und eher beiläufig etwa im Bereich des Studienfaches Geschichte.
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Vgl. etwa Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl., Stichwort Genealogie.
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Die vom Kläger angesprochenen, als notwendig erachteten juristischen Kenntnisse sind
nur oberflächlicher Natur. Sie beruhen regelmäßig weder auf einem juristischen
Universitätsstudium noch einem Fachhochschulstudium (etwa zum Beruf des
Rechtspflegers), sondern sind vom Kläger ersichtlich mit Blick auf § 5 des
Rechtsdienstleistungsgesetzes angeführt worden. Denn danach sind
Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als
Nebenleistung zu bestimmten Berufs- oder Tätigkeitsbildern gehören, erlaubt. Nach § 5
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Abs. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz gilt dies unter anderem (Ziff. 1) im Zusammenhang
mit der Tätigkeit einer Testamentsvollstreckung. So mögen juristische Kenntnisse bei
der Erbenermittlung nützlich sein. Das Erfordernis einer höheren Bildung als
Voraussetzung für die persönliche Dienstleistung höherer Art ist damit aber nicht erfüllt,
so dass die Tätigkeit des Klägers auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als
freiberuflich eingeordnet werden kann. Der vom Kläger in diesem Zusammenhang
gezogene Vergleich mit einem Nachlasspfleger – unabhängig, ob dieser zu den freien
Berufen zu rechnen wäre -, ist hingegen unzulässig, weil dieser gerichtlich bestellt wird,
was für die Tätigkeit des Klägers nicht in Rede steht.
Auch mit Blick darauf, dass im Vordergrund seiner Tätigkeit - so, wie es der Kläger in
der mündlichen Verhandlung auf Frage des Gerichts erläutert hat – das Auffinden bisher
unbekannter Erben steht und Nachlassverwaltung und Nachlassabwicklung (dann) im
Verhältnis dazu untergeordnete Arbeitsbereiche darstellen, kann sich der Kläger nicht
darauf berufen, jedenfalls im Hinblick auf die letztgenannten Tätigkeitsfelder übe er
einen freien Beruf aus.
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Es besteht keine Veranlassung, von dem Grundsatz, dass für eine höhere Bildung ein
Hochschul- oder Fachhochschulstudium notwendig ist, im vorliegenden Fall eine
Ausnahme zu machen. Es kann dem Kläger zwar zugegeben werden, dass eine seriöse
Wahrnehmung einer Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung durchaus ein spezielles
Wissen in Teilbereichen der Genealogie, ggf. weiterhin die Vertrautheit mit historischen
Grundlagen und Schriften sowie möglicherweise auch der Wissenschaftssprache Latein
erforderlich machen. Dazu ist allerdings keine staatlich anerkannte – höhere -
Ausbildung zum Erbenermittler notwendig und vorgesehen. Das Wissen wird vielmehr
allein durch selbstständige Aneignung bzw. in Form von Unterweisung durch
Genealogen erworben. Ein festgelegter Ausbildungsplan, der für einen
Ausbildungsberuf "Erbenermittler" gültig wäre und Hochschulstudien verlangt, existiert
jedoch nicht. Das auf autodidaktischer oder Unterweisungsgrundlage erworbene
Wissen kann aber jedenfalls nicht mit einem Wissensumfang gleichgesetzt werden, wie
er während eines mehrjährigen Studiums vertieft erworben wird. Dass der Kläger
zwischenzeitlich - worauf er im Verwaltungsverfahren hingewiesen hat - durch die
Ausübung der Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung einschlägige und spezielle
Wissensvorsprünge erworben haben mag, ist hingegen der Gewinn einer jeden
selbstständigen Weiterbildung.
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Neben dem Mangel einer höheren Bildung als Voraussetzung zur Annahme einer
Freiberuflichkeit fehlt es ferner an dem Merkmal einer gewissen ideellen Motivation, die
vor allem das für eine gewerbliche Betätigung typische Gewinnstreben überlagert.
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Vgl. dazu Landmann/Rohmer, Loseblattkommentar zur GewO, Std.: August 2009,
Einleitung Rdnr. 69 m. N.
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Denn gerade insoweit hat der Kläger deutlich gemacht, mit der Erbenermittlung
erhebliche Einnahmen erzielen zu wollen, die u. a. seinen Lebensunterhalt sicherstellen
sollen.
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Auf das vom Kläger angeführte Merkblatt der IHK Berlin kommt es vorliegend nicht
entscheidungserheblich an. Träfe die Auffassung des Klägers zu, aus dem Inhalt dieses
Merkblatt ergebe sich, dass die Tätigkeit eines Erbenermittlers immer einem freien Beruf
im Sinne des Gewerberechts zuzuordnen sei, so wäre dies lediglich eine - im
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gerichtlichen Verfahren nicht zu beachtende - Rechtsmeinung. Unabhängig davon hat
der Kläger das Merkblatt allerdings missverstanden. Zu Recht weist der Beklagte in der
angegriffenen Ordnungsverfügung darauf hin, dass in Übereinstimmung mit der von ihm
eingeholten Äußerung der IHK Nord Westfalen das Merkblatt eine freiberufliche
Tätigkeit des Erbenermittlers nur für den Fall bejaht, wenn sie als Annex zu einem freien
Beruf, etwa von einem Anwalt, ausgeübt wird. Anders liegt es auch nach Auffassung der
IHK Berlin jedoch, wenn Erbenermittler ohne Auftrag und mit Blick auf einen Erfolgsfall
u. a. als Gesellschafter, Angestellte oder freie Mitarbeiter eines Unternehmens mit dem
Unternehmensgegenstand "Ermittlung von Erben" ihre Dienste anbieten (vgl. Abs. 1 des
Merkblattes einerseits und letzter Absatz andererseits des Merkblattes der IHK Berlin).
Gerade eine solche Konstellation ist hier jedoch nach dem Vortrag des Klägers
gegeben.
Ob die Tätigkeit des Klägers steuerrechtlich als freiberuflich im Sinne des § 18 Abs. 1
Nr. 1 oder auch Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes einzustufen ist, kann offen bleiben,
weil der steuerrechtliche Gewerbebegriff vorliegend nicht maßgeblich ist. Die
steuerliche Einordnung als freiberuflich im Sinne von § 18 des
Einkommenssteuergesetzes verfolgt nämlich andere Ziele als die gewerberechtliche
Beurteilung der Tätigkeit, die insoweit spezifisch ordnungsrechtliche Zielsetzungen hat.
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Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196 ff.
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Unabhängig davon rechnet allerdings ebenfalls nach der steuerrechtlichen
Rechtsprechung das Gewerbe der Erbenermittlung nicht zu den freien Berufen.
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Vgl. BFH, Urteil vom 24. Februar 1965 - 1 349/61 U -, BFHE 82, 46.
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Ist nach alledem davon auszugehen, dass der Kläger ein (im Übrigen nach § 14
Gewerbeordnung dann anmeldungspflichtiges) Gewerbe mit dem Gegenstand
"Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung" betreibt, teilt das Gericht
ferner die Auffassung des Beklagten, dass die Untersagung dieses ausgeübten
Gewerbes und die übergreifende Gewerbeuntersagung erforderlich sind, weil der Kläger
wegen der durch die Vernachlässigung seiner öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten
dokumentierten wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit gewerberechtlich unzuverlässig
ist. Dies ist im Einzelnen zutreffend und überzeugend in dem angefochtenen Bescheid
dargestellt worden.
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Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass der Kläger bereits seit mehreren
Jahren wirtschaftlich leistungsunfähig ist. Wird ausgeführt.
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