Urteil des VG Münster vom 21.05.2010

VG Münster (stiftung, kunst und kultur, öffentliches recht, anerkennung, juristische person, zweck, stadt, vorschrift, einseitiges rechtsgeschäft, gemeindeordnung)

Verwaltungsgericht Münster, 1 K 1405/09

Datum:

21.05.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Münster

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 1405/09

Tenor:

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom

20. November 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom

22. Juni 2009 verpflichtet, die mit Stiftungsgeschäft vom 28. Dezember

2005 errichtete Stiftung bürgerlichen Rechts "Stadtwerke Stiftung für S."

mit Sitz in S. als rechtsfähig anzuerkennen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt die Anerkennung einer von ihr gegründeten Stiftung.

Sie ist als juristische Person des Privatrechts im Rahmen der örtlichen Daseinsvorsorge

tätig. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Stadtwerke S. GmbH, deren

Gesellschafterin wiederum zu 100 % die Stadt S. ist.

Durch Stiftungsgeschäft vom 28. Dezember 2005 errichtete die Klägerin die "Stadtwerke

Stiftung für S. " mit Sitz in S. . Zweck der Stiftung ist die Beschaffung von Mitteln für

steuerbegünstigte Körperschaften des privaten Rechts oder Körperschaften des

öffentlichen Rechts zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Rahmen der Bildung

und Erziehung, Kunst und Kultur, dem Umweltschutz, der Jugend- und Altenhilfe, des

Wohlfahrtwesens, Sportes und des Heimatgedankens. Als Anfangsvermögen zahlte die

Klägerin auf das Stiftungskonto eine Summe von 1 Mio. Euro ein. Ferner wird in dem

Stiftungsgeschäft festgelegt, dass das Stiftungsvermögen in seinem Wert und Bestand

dauernd und ungeschmälert zu erhalten sei. Hintergrund der Stiftungsgründung war,

dass sowohl die Stadt S. wie auch die Stadtwerke S. und die Klägerin in

unterschiedlichen Bereichen als Sponsoren auftraten, wodurch ein gewisser

"Wildwuchs" entstanden war. Mit der Stiftung sollen die sozialen Aktivitäten

organisatorisch zusammengefasst und die Kräfte gebündelt werden, um nicht zuletzt als

gemeinnützige Organisation auch Steuern zu sparen.

Bereits am 15. Dezember 2005 überreichte die Klägerin der Beklagten die Unterlagen

zum Stiftungsgeschäft und den Entwurf einer Satzung mit der Bitte, die Stiftung

anzuerkennen und die Anerkennungsurkunde auszuhändigen. In der Folgezeit

beteiligte das mit der Bearbeitung des Anerkennungsantrags befasste Dezernat der

Beklagten neben anderen Behörden auch andere Dezernate, u.a. das für die

Wahrnehmung der oberen Kommunalaufsicht zuständige Dezernat. Dieses äußerte

Bedenken gegen eine Anerkennung, weil es sich nach seiner Auffassung bei dem

Stiftungsvermögen mittelbar um Gemeindevermögen der Stadt S. handele und dies

nach der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW)

möglicherweise unzulässig sei. Gespräche über Kompromisslösungen scheiterten.

Mit Bescheid vom 20. November 2006 - zugegangen am 21. November 2006 -lehnte die

Beklagte die Anerkennung der von der Klägerin gegründeten Stiftung ab. Die Stiftung

unterliege den gesetzlichen Beschränkungen des § 100 Abs. 3 GO NRW. Da sie

100%ige "Enkeltochter" der Stadt S. sei, habe diese entscheidenden Einfluss.

Gemeindevermögen dürfe aber nur in absoluten Ausnahmefällen in Stiftungsvermögen

eingebracht werden. Auch das Vermögen der "Enkeltochter" zähle zum

Gemeindevermögen, weil ein anderweitiges Verständnis zu einer Umgehung der

Anforderungen des § 100 Abs. 3 GO NRW führe.

Hiergegen hat die Klägerin am 21. Dezember 2006 Widerspruch eingelegt, den sie mit -

nicht unterzeichnetem - Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. März 2007

begründete. Auf die nochmals am 20. Januar 2009 handschriftlich unterzeichnete

Widerspruchsbegründung wies die Beklagte den Widerspruch durch

Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2009 als unbegründet zurück.

Am 22. Juli 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt

sie vor: Sie habe gegen die Beklagte als Stiftungsaufsichtsbehörde einen Anspruch auf

Anerkennung. Die Gemeindeordnung sei im Fall der von ihr gegründeten Stiftung nicht

einschlägig. Sie sei eine eigenständige juristische Person des Privatrechts. Ihr

Vermögen sei auch nicht deshalb kommunalrechtlich zu bewerten, weil die Stadt S.

Alleingesellschafterin ihrer Gesellschafterin sei. Eine bloße "mittelbaren Beteiligung"

führe nicht zu einer Ausdehnung des § 100 Abs. 3 GO NRW auf jegliche "Generationen"

in städtischen Gesellschaften. Auf die Einflussnahme der Stadt könne es nicht

ankommen, da dann alle Stiftungserrichtungen, auf welche die Kommunen faktischen

oder rechtlichen Einfluss hätten, der Gemeindeordnung unterworfen werden müssten.

Insoweit könne die Gemeindeordnung nicht die gesellschafts- und handelsrechtlichen

Vorschriften verdrängen. Es existiere kein Rechtssatz, wonach das Vermögen aus

eigener wirtschaftlicher Betätigung zwingend der Stadt zur Erfüllung ihrer Aufgaben

zugewiesen müsse. Eine andere Auffassung sei auch nicht durch einen beherrschen

Einfluss der Stadt S. oder durch die Vorschriften des sog. Neuen Kommunalen

Finanzmanagements (NKF) begründbar.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 20. November 2006 in

der Gestalt ihres Widerspruchbescheides vom 22. Juni 2009 zu verpflichten, die mit

Stiftungsgeschäft vom 28. Dezember 2005 errichtete Stiftung bürgerlichen Rechts

"Stadtwerke Stiftung für S. " mit Sitz in S. durch Aushändigung der

Anerkennungsurkunde anzuerkennen. Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin wie folgt entgegen: Sofern

Kommunen und kommunale Gesellschaften als Stifter/innen oder Mitstifter/innen an

Stiftungsgründungen beteiligt seien, sei die Kommunalaufsicht in den

Anerkennungsprozess mit einzubeziehen. Auf Grund der Vorschrift § 100 Abs. 3 GO

NRW sei sie gehindert, die beantragte Stiftung anzuerkennen. Nach dem Willen des

Gesetzgebers könne eine Ausgliederung aus dem kommunalen Finanz- und

Sachvermögen nur zugelassen werden, wenn die konkrete kommunale Aufgabe nur in

der Rechtsform einer Stiftung und nicht ebenso gut in anderer Weise erfüllt werden

könne. Ansonsten könne die Willensbildung von dem Rat nur noch mittelbar gesteuert

werden. § 100 Abs. 3 GO NRW sei im vorliegenden Fall auch anwendbar, weil die Stadt

S. mittelbar an der Klägerin beteiligt und über die gemeindewirtschaftlichen Regelungen

in der Lage sei, beherrschenden Einfluss auf die Klägerin auszuüben. Ein Hoheitsträger

könne sich nicht dadurch, dass er sich privatrechtlicher Verwaltungsformen bediene,

aus seinen öffentlich-rechtlichen Bindungen befreien. Das Gemeindewirtschaftsrecht

ende nicht bei unmittelbaren Beteiligungen an Gesellschaften, sondern setze sich bei

mittelbaren Beteiligungen fort (arg. § 115 Abs. 2 GO NRW). Für die Beurteilung der

Frage, ob es sich bei dem Stiftungskapital um "Gemeindevermögen" handele, sei allein

der Umstand entscheidend, dass die Klägerin eine 100%ige Enkeltochter der Stadt S.

sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der

Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen

Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg.

Sie ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung

(VwGO) statthaft, weil die Klägerin mit der Anerkennung der von ihr errichteten Stiftung

die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes

begehrt.

Die Verpflichtungsklage ist auch sonst zulässig. Die Klägerin ist im Sinne des § 42 Abs.

2 VwGO klagebefugt, weil nach ihrem Klagevorbringen nicht offensichtlich und

eindeutig ausgeschlossen werden kann, dass ihr als Stifterin aus § 80 Abs. 2 BGB ein

subjektiv-öffentliches Recht auf die abgelehnte Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig

zusteht.

Richtige Klagegegnerin ist die Beklagte als für die Anerkennung zuständige

Stiftungsbehörde gemäß § 15 Abs. 2 des Stiftungsgesetzes für das Land Nordrhein-

Westfalen (StiftG NRW) i.d.F. vom 9. Februar 2010, GV.NRW. S. 111 ff., i.V.m. § 78 Abs.

1 Nr. 2 VwGO. Die Klage ist auch begründet.

Die Ablehnung der beantragten Anerkennung der von der Klägerin gegründeten Stiftung

ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Anerkennung der von ihr gegründeten

"Stadtwerke Stiftung für S. ".

Die Anerkennung einer Stiftung nach § 80 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches

(BGB) ist ein gebundener Verwaltungsakt. Bei Vorliegen der gesetzlichen

Voraussetzungen besteht kein Raum mehr für verwaltungsbehördliches Ermessen,

vielmehr wird ein Rechtsanspruch auf Anerkennung der Stiftung begründet. So führt der

Gesetzgeber in seiner Begründung aus:

"Die Aufnahme einer entsprechenden Norm mit Anspruchsqualität im Hinblick auf die

Entstehung der juristischen Person "Stiftung" verbürgt zu Gunsten des Stifters ein

subjektiv-öffentliches Recht und macht dieses "Recht auf Stiftung" für den Bürger

sichtbar."

Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen, BT-

Drucks. 14/8277 vom 20.02.2002, S. 6; vergl. auch Schulte, Die kommunalen Stiftungen

in den (novellierten) Landesstiftungsgesetzen, ZSt 2005. 160 (161). Die Klägerin hat

gegen die Beklagte aus § 80 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 StiftG

NRW einen Rechtsanspruch auf Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig. Dies folgt

daraus, dass § 80 Abs. 2 BGB ein zwingendes subjektiv-öffentliches Recht begründet,

die Anerkennungsvorsetzungen nach dem BGB sämtlich erfüllt sind und die Beklagte

als die gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 StiftG NRW zuständige Landesbehörde die

Verpflichtete des Anerkennungsanspruches ist.

Die vom Bundesrecht in dem § 80 Abs. 1 und Abs. 2 BGB abschließend geregelten

Voraussetzungen für die Anerkennung einer Stiftung bürgerlichen Rechts als

rechtsfähig, auf die § 2 StiftG NRW nur verweist, liegen alle vor. Nach § 80 Abs. 2 BGB

ist eine Stiftung als rechtsfähig anzuerkennen, wenn das Stiftungsgeschäft den

Anforderungen des § 81 Abs. 1 genügt, die dauernde und nachhaltige Erfüllung des

Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht

gefährdet. Die Vorschrift nennt damit drei - bundeseinheitlich abschließende -

Voraussetzungen für diesen Rechtsanspruch. Weitere landesgesetzliche

Anforderungen gelangen nicht zur Anwendung. Nachdem der Bund von seiner

konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art 72 Abs. 1 i.V.m. 74 Abs. 1 Nr. 1

GG durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts abschließend Gebrauch

gemacht hat,

vgl. Gesetz vom 15. Juli 2002 (BGBl. I S. 2634), ferner BT-Drucks. 14/8277, S. 5, 6 und

BT-Drucks. 14/8894, S. 2, haben die Bundesländer ihre Gesetzgebungsbefugnisse auf

diesem Gebiet verloren.

Der von der Klägerin verfolgte Stiftungszweck gefährdet nicht das Gemeinwohl. Zum

Begriff der Gemeinwohlgefährdung führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung

aus:

"Zu der Frage, wann von einer Gemeinwohlgefährdung ausgegangen werden kann, hat

das Bundesverwaltungsgericht Stellung genommen. Danach besteht eine

Gemeinwohlgefährdung dann, wenn es wahrscheinlich ist, dass die Erlangung der

Rechtsfähigkeit und die Verfolgung des Stiftungszwecks durch die dann rechtsfähige

Stiftung zu einer Beeinträchtigung von Verfassungsgütern führen würde

(Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Februar 1998, in BVerwGE 106, 177-.186)."

So BT-Drucks. 14/8277, S. 6; BT-Drucks. 14/8894, S. 10. Eine Beeinträchtigung von

Verfassungsgütern ist mit dem von der "Stadtwerke Stiftung für S. " verfolgten Zweck

nicht verbunden. Der von der Klägerin ausweislich ihres Stiftungsgeschäfts und ihrer

Stiftungssatzung verfolgte Zweck liegt allein in der Förderung altruistischer

Zielsetzungen, nämlich der Beschaffung von Mitteln für steuerbegünstigte

Körperschaften des privaten Rechts oder Körperschaften des öffentlichen Rechts zur

Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Rahmen der Bildung und Erziehung, Kunst

und Kultur, Umweltschutz, Jugend- und Altenhilfe, Wohlfahrtwesen, Sport und dem

Heimatgedanken. Dass hiermit gegen Verfassungsgüter oder Verfassungsgrundsätze

verstoßen würde, ist weder ersichtlich noch von den Beteiligten vorgetragen. Vielmehr

haben auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung die ehrenwerten

Motive der Stiftung hervorgehoben und anerkannt. Dass es für die

Gemeinwohlgefährdung allein auf den Stiftungszweck ankommt, ergibt sich nicht nur

aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus dem gesetzessystematischen

Zusammenhang. § 87 BGB knüpft an die Gemeinwohlgefährdung durch den

Stiftungszweck an und sieht in diesem Fall die Vorgabe einer anderen

Zweckbestimmung vor bis hin zur Aufhebung der Stiftung.

Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszweckes als zweite

Voraussetzung für die Anerkennung einer Stiftung erscheint gesichert. Ausweislich der

Gesetzesbegründung und der Motive des Gesetzgebers soll durch diese Voraussetzung

zum einen die dauerhafte Existenz der mitgliederlosen juristischen Person des

Privatrechts zum Schutz des Rechtsverkehrs gewährleistet, zum anderen der auf Dauer

angelegten Rechtsform Rechnung getragen werden. Maßgeblicher Gesichtspunkt für

eine nachhaltige Sicherung des Stiftungszweckes ist nach dem Willen des

Gesetzgebers die Ausstattung der Stiftung mit einem angemessenen Vermögen. So

heißt es in der Begründung:

"Das Erfordernis der Gewährleistung der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des

Stiftungszwecks wird besonders durch die Vermögensausstattung der Stiftung tangiert.

Die dauerhafte Widmung eines Vermögens als prägnantes Kennzeichen einer Stiftung

ist mit dem vom Stifter vorgegebenen Zweck der Stiftung unmittelbar verknüpft. Da die

Stiftung als selbständige Rechtsperson grundsätzlich zeitlich unbeschränkt bestehen

soll, muss die Vermögensausstattung für die von der Stiftung zur Erfüllung des

Stiftungszwecks zu erledigenden Aufgaben angemessen sein."

So BT-Drucks. 14/8277, S. 6. Die Klägerin hat die von ihr gegründete Stiftung mit einem

Stiftungskapital von 1 Mio. Euro ausgestattet. Die Summe hat die Klägerin ausweislich

des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Zahlungsbelegs der Stiftung in

Gründung auf deren Konto überwiesen. Damit ist eine ausreichende und angemessene

Vermögensausstattung zur Erreichung der verfolgten Stiftungszwecke gegeben. Der

Geschäftsführer der Klägerin legte in der mündlichen Verhandlung dar, dass seit der

Stiftungsgründung und seit der Überweisung des Stiftungskapitals die verfolgten

Stiftungszwecke aus dem Erlös des Vermögens bestritten wurden. Die

Finanzausstattung der Stiftung führe auf der einen Seite zu einem konsolidierten

Haushalt des Unternehmens, da dort die Sponsoring-Beiträge wegfielen, auf der

anderen Seite aber auch zu effektiven gezielten Fördermaßnahmen in kulturellen und

sportlichen Bereichen, die durch die Ausgliederung in eine Stiftung um die Hälfte hätten

reduziert werden können. Die Fördermaßnahmen seien ohne weiteres aus dem Erlös

des Stiftungskapitals zu erbringen. Angesichts der Stiftungssumme und der Einlassung

des Geschäftsführers zu der seit Stiftungsgründung geübten Praxis hat die Kammer

keinen Zweifel, dass die Stiftung ihre satzungsmäßigen Zwecke dauerhaft und

nachhaltig wird erbringen können.

Schließlich genügt das Stiftungsgeschäft der "Stadtwerke Stiftung für S. " den

Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB. Es enthält namentlich eine verbindliche Erklärung

der Stifterin im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ferner entspricht es den

Mindesterfordernissen des § 81 Abs. 2 BGB.

Das Stiftungsgeschäft ist auch nicht unwirksam. Es handelt sich um ein einseitiges

Rechtsgeschäft, auf welches die allgemeinen Vorschriften über die Wirksamkeit von

Rechtsgeschäften Anwendung finden. Dies gilt namentlich für die Tatbestände der §§

134, 138 BGB, welche von der Anerkennungsbehörde nach § 80 Abs. 2 BGB zu prüfen

sind, mit der Folge, dass bei einem gegen diese Vorschriften verstoßenden

Stiftungsgeschäft die Anerkennung zu versagen ist.

Vgl. Muscheler, Stiftung und Gemeinwohlgefährdung, NJW 2003, 3161 (3162).

Allerdings braucht die Stiftungsbehörde nicht ungefragt von sich aus, quasi von Amts

wegen, auf Fehlersuche bei der Prüfung der Wirksamkeit des Stiftungsgeschäfts gehen.

Nur sich aufdrängende, d.h. offensichtliche Unwirksamkeitsgründe werden von ihr im

Anerkennungsverfahren zu berücksichtigen sein. Das kann jedoch letztlich auf sich

beruhen.

Die schriftliche Erklärung der Klägerin vom 28. Dezember 2005, der Stiftung ein

Vermögen von 1 Mio. Euro zuzusichern und das Stiftungsvermögen in seinem Wert und

Bestand dauernd und ungeschmälert zu erhalten, verstößt nicht - was hier einzig als

Unwirksamkeitsgrund in Betracht kommt - gegen ein zur Nichtigkeit führendes

gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Zwar können grundsätzlich auch

landesrechtliche Vorschriften solche Verbotsnormen darstellen,

vgl. Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2001, § 134

Rn. 30. Bei der insoweit einzig in Betracht kommenden Regelung des § 100 Abs. 3 GO

NRW handelt es sich aber nicht um ein gesetzliches Verbot, dessen Verletzung zur

Nichtigkeit des Stiftungsgeschäftes führt.

Ob ein Gesetz ein Rechtsgeschäft mit Nichtigkeitsfolge verbietet, ist durch Auslegung zu

ermitteln, weil weder jedes Gesetz, das Rechtsgeschäfte beschränkt oder an bestimmte

Voraussetzungen bindet, ein Verbotsgesetz darstellt, noch jeder Verstoß gegen eine

solche Norm die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes nach sich zieht. Fehlt eine

verbotseigene Rechtsfolgenregelung, so sind Sinn und Zweck der verletzten Vorschrift

entscheidend. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit dem Sinn und

Zweck der Vorschrift vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft

getroffene Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen. Entscheidend ist, ob das

Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch

gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen

Erfolg.

Vgl. BayObLG, Urt. v. 5. März 2001 - 5Z RR 174/99 -, BayVBl. 2001, 539 ff. = juris Rn. 25

m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Gegen die Auslegung des § 100

Abs. 3 GO NRW als Verbotsnorm spricht zunächst der Wortlaut der Vorschrift.

Gemeindevermögen "darf" danach "nur ... eingebracht werden, wenn der mit der Stiftung

verfolgte Zweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann". Die gesetzliche

Formulierung deutet auf eine bloße Handlungsanweisung an die Gemeinde hin, wie mit

Gemeindevermögen in Bezug auf örtliche Stiftungen umgegangen werden soll, nicht

aber auf den Ausschluss oder gar das Verbot, Gemeindevermögen in eine Stiftung

einzubringen, zumal die Handlungsanweisung auch noch unter einer Bedingung steht.

Hätte der Landesgesetzgeber sich für eine Verbotsnorm aussprechen wollen, hätte es

nahegelegen, die Formulierung "darf nicht" zu verwenden, um so deutlich zu machen,

dass die Rechtsordnung die Vornahme diesbezüglicher Rechtsgeschäfte mit

Nichtigkeitssanktion missbilligt.

Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 30. Aufl., 2006, § 14 Rn. 321; Mayer-

Maly/Armbrüster, in: Münchner Kommentar zum BGB, § 134 Rn. 44. Gegen den

Verbotscharakter des § 100 Abs. 3 GO NRW sprechen die vom Landesgesetzgeber in

dieser Norm verwandten offenen und unbestimmten Rechtsbegriffe wie

"Gemeindevermögen", "Aufgabenerfüllung", "Zweckerreichung auf andere Weise". Die

bei der Handhabung von § 134 BGB besonders gebotene Orientierung am Zweck des

Verbotsgesetzes fordert eine Beschränkung auf klare und inhaltlich bestimmte

Geltungsanforderungen.

Desweiteren sprechen auch die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck des §

100 Abs. 3 GO NRW gegen eine Einordnung als allgemein zu beachtende

Verbotsvorschrift. Die Vorgängerregelung des § 100 Abs. 3 GO NRW, nämlich § 87 Abs.

4 GO NRW, wurde mit der Änderung der Gemeindeordnung im Jahr 1971 eingefügt.

Ausweislich der Gesetzesbegründung handelte es sich um eine Ergänzung der

bisherigen Vorschriften über die örtlichen Stiftungen. So ist in den Motiven des

Gesetzgebers zu § 87 Abs. 4 GO NRW zu lesen:

"Die Form der Stiftung mag in besonderen Fällen das geeignete Mittel für die Erfüllung

öffentlicher Aufgaben sein. Von dieser Möglichkeit sollte aber im Interesse der

Einheitlichkeit der Verwaltung und der Haushaltswirtschaft der Gemeinde sowie der

Wahrung der Mitwirkungsrechte des Rates nur Gebrauch gemacht werden, wenn der

Zweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann.

Vgl. LT-Drucks. 7/1143 vom 12. Oktober 1971, S. 47. Dieser Begründung entsprechend

wollte der Gesetzgeber die Einbringung von Gemeindevermögen in Stiftungsvermögen

nicht schlechthin ausschließen bzw. verbieten, sondern vielmehr im Einzelfall von der

besseren Zweckverfolgung im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben abhängig

machen. Damit wird die Möglichkeit, Gemeindevermögen in das Vermögen örtlicher

Stiftungen einfließen zu lassen, als Ausnahmefall deutlich,

vgl. Kasper, in: Kleerbaum/Palmen (Hrsg.), Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen,

2008, Erl. zu § 100, S. 1030, nicht aber als grundsätzliche Verbotsnorm. Ob der Zweck

einer Stiftung, in dessen Vermögen zur Aufgabenerfüllung auch Gemeindevermögen

eingebracht worden ist, im Einzelfall nicht auf andere Weise erreicht werden kann,

betrifft allein die Einhaltung einer kommunalverfassungsrechtlichen Vorschrift, die der

allgemeinen Aufsicht gemäß § 120 GO NRW unterliegt. Sofern Anhaltspunkte vorliegen

sollten, die Zweifel daran begründen, dass eine Gemeinde im Einklang mit den

Gesetzen verwaltet wird (vgl. § 119 Abs. 1 GO NRW), gibt das Kommunalaufsichtsrecht

den Aufsichtsbehörden in § 122 GO NRW ein entsprechendes

Handlungsinstrumentarium an die Hand. Von diesem Handlungsinstrumentarium ist im

vorliegenden Fall aber kein Gebrauch gemacht worden. Die Beteiligung des die obere

Kommunalaufsicht wahrnehmenden Dezernats gehört nicht hierzu. Zwar bewegt sich

die Anerkennung einer Stiftung eines kommunalen Unternehmens an der Nahtstelle

zweier unterschiedlicher Rechtsgebiete, so Andrick, Im Dickicht des Rechts, ZSt 2004,

191 (194), doch stehen die Beurteilungsperspektiven - die des Stiftungsrechts und die

des Kommunalverfassungsrechts - grundsätzlich nebeneinander und begründen

unterschiedliche, getrennt zu beurteilende Aufsichtsbefugnisse,

so auch Schlüter/Krüger, Die Gemeinde als Stifter, DVBl. 2003, 830 (831).

Auch der gesetzessystematische Zusammenhang, in dem § 100 Abs. 3 GO NRW steht,

streitet gegen die Einordnung als Verbotsnorm. Die Vorschrift befindet sich im 9. Teil:

Sondervermögen, Treuhandvermögen, welches sich an den 8. Teil der

Gemeindeordnung: Haushaltswirtschaft (§§ 75 bis 96 GO NRW) anschließt. Mit der

Vorschrift des § 100 Abs. 3 GO wird den unterschiedlichen Zielvorstellungen des

Stiftungsrechts einerseits und der im 8. Teil der GO NRW geregelten

Haushaltswirtschaft der Gemeinden andererseits Rechnung getragen. Mit der in § 100

Abs. 3 GO NRW (87 Abs. 4 GO NRW a.F.) niedergelegten Handlungsanweisung soll

der Grundsatz der Einheit und Vollständigkeit des Haushaltsplans auch bei örtlichen

Stiftungen sichergestellt werden. Der gesetzgeberische Grund, warum das Ausgliedern

öffentlichen Vermögens an bestimmte, restriktive Voraussetzungen geknüpft wurde, war

der Schutz des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch die Transparenz der kommunalen

Entscheidung.

Vgl. Held/Becker u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand: Oktober 2009, § 100

Erl. 3, S. 2.; Schlüter/Krüger, Die Gemeinde als Stifter, DVBl. 2003, 830 (834). Hieraus

ergibt sich ebenfalls, dass ein Verbot der Einbringung öffentlichen Vermögens in eine

örtliche Stiftung und eine damit einhergehende Nichtigkeit des zugrunde liegenden

Rechtsgeschäftes vom Gesetzgeber nicht intendiert war. Zudem besteht in der

Rechtsprechung die zutreffende Auffassung, dass sich die Haushaltsvorschriften der

Kommunalverfassung an die Verwaltungen richten und damit grundsätzlich lediglich

internen Charakter haben. Dies gilt jedenfalls, soweit es nicht um unentgeltliche

Zuwendungen an Private geht, die unter keinerlei Gesichtspunkten durch die Verfolgung

legitimer öffentlicher Aufgaben einer an rechtsstaatlichen Grundsätzen orientierten

Verwaltung gerechtfertigt sind.

Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13. Mai 2003 - 11 U 82/02 -, OLG-NL 2003,

243 ff. = juris Rn. 31; BGH, Urt. v. 30. Januar 1967 - III ZR 35/65 -, BGHZ 47, 30 ff. = juris.

Insoweit kommt dem sog. Verschleuderungsverbot (vgl. § 90 Abs. 1 GO NRW), bei dem

es um die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen oder um die

Veräußerung von gemeindlichen Vermögensgegenständen unter ihrem Wert geht, die

Wirkung eines Verbotsgesetzes zu.

Vgl. Bay. ObLG, Beschl. v. 22. Juni 1995 - 2Z BR 42/95 -, BayVBl. 1995, 667 ff. = NVwZ-

RR 1996, 342 ff.; vgl. dazu auch Bockamp/Tesfaiesus, Die Gebietskörperschaft als

Stifterin, KommJur 2009, 88 (93). Um diese der tatsächlichen und rechtlichen Struktur

nach klar einzugrenzenden Fälle geht es bei der gemeindewirtschaftlichen Regelung

zum Stiftungsvermögen nicht. Untermauert wird das Auslegungsergebnis für § 100 Abs.

3 GO NRW ferner durch § 130 GO Abs. 2 NRW. Dort hat der Gesetzgeber ausdrücklich

die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen bestimmte Verbotsnormen verstoßen,

geregelt. Die dort fehlende Aufführung des § 100 Abs. 3 GO NRW ist als Anzeichen

dafür zu werten, dass der Gesetzgeber in dieser Vorschrift - wie dargelegt - keine

Verbotsnorm sieht.

Fehlt es damit an einer die Nichtigkeit des Stiftungsgeschäftes begründenden

Voraussetzung und sind die - bundesrechtlich abschließenden - gesetzlichen

Anforderungen an eine Stiftung erfüllt, kann die Anerkennung der Stiftung als

rechtsfähig nicht verwehrt werden, selbst wenn die zuständige Behörde für die

entstehende Stiftung weitere Regelungen und Erfordernisse für zweckmäßig hält.

Vgl. Begründung zu § 81, BT-Drucks. 14/8277, S. 7; ebenso: Andrick/Suerbaum,

Stiftung und Aufsicht, 2001, S. 150 Rn. 26; Schulte, Die kommunalen Stiftungen in den

(novellierten) Landesstiftungsgesetzen, ZSt 2005, 160 (161); vgl. zu sonstigen

staatlichen und kommunalen Einflussnahmen Heuwinkel, Kommunale Stiftungen, DVP

2002, 311 (312). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 711, 708

Nr. 11 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

zugelassen, weil die Frage nach den Auswirkungen der kommunalrechtlichen

Vorschriften auf die stiftungsrechtliche Anerkennungsentscheidung von Stiftungen

kommunaler Unternehmen grundsätzliche Bedeutung hat.