Urteil des VG Münster vom 26.01.2001

VG Münster: juristische person, ausgleichsabgabe, kleine und mittlere unternehmen, beschäftigungspflicht, beihilfe, abgabepflicht, befreiung, berufsfreiheit, handel, begriff

Verwaltungsgericht Münster, 10 K 2759/97

Datum:

26.01.2001

Gericht:

Verwaltungsgericht Münster

Spruchkörper:

10. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 K 2759/97

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf

die Vollstreckung durch Hinterlegung des oder Sicherheitsleistung in

Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Zahlung der Ausgleichsabgabe nach dem

Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr 1995.

Die Klägerin betreibt zahlreiche Frisiersalons im gesamten Bundesgebiet.

Durch Bescheid vom 12. Dezember 1996 teilte die Hauptfürsorgestelle des Beklagten

der Klägerin mit, da diese im Jahr 1995 weniger als 6 % Schwerbehinderte beschäftigt

habe, habe sie gemäß § 11 SchwbG eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 236.800,- DM

zu zahlen. Den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe stellte der Beklagte - unter

Anrechnung eines Guthabens in Höhe von 5.800,- DM - auf 231.000,- DM fest.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 2. Januar 1997 Widerspruch mit

der Begründung, die Festsetzung der Ausgleichsabgabe sei auf Grund einer

unzulässigen Zusammenfassung ihrer Einzelbetriebe erfolgt. Den Widerspruch wies der

Widerspruchsausschuss der Hauptfürsorgestelle des Beklagten durch

Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997 zurück. Zur Begründung führte er im

Wesentlichen aus, die zu zahlende Ausgleichsabgabe sei zutreffend auf 231.000,- DM

festgesetzt worden. Für die Erhebung der Ausgleichsabgabe sei es unerheblich, aus

welchen Gründen der Arbeitgeber unbesetzte Pflichtplätze nicht durch Einstellung von

anrechnungsfähigen Personen besetzt. Sowohl § 5 sowie § 8 SchwbG bezögen sich auf

den Arbeitgeber und nicht auf den Betrieb oder einzelne Betriebsteile. Die

Rechtsmittelbelehrung erfolgte dahingehend, dass Klage beim Verwaltungsgericht

Gelsenkirchen erhoben werden könne.

Mit bei Gericht am 4. April 1997 beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

eingegangenem Schreiben hat die Klägerin Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht

Gelsenkirchen hat sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das

Verwaltungsgericht Münster verwiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zusammenfassung von mehreren Einzelbetrieben

werde bei verfassungskonformer, an Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und dem Übermaßverbot

und der Verhältnismäßigkeit orientierter Auslegung von § 5 Abs. 1 SchwbG nicht

getragen. In ihren sämtlichen Filialbetrieben seien weniger als 16 Arbeitnehmer

beschäftigt. Eine Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten und

dementsprechend eine Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe bestehe

deshalb nicht. Die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG

sei betriebsbezogen, nicht bezogen auf die juristische Person zu sehen. Die

Zusammenrechnung der Beschäftigung in den Einzelbetrieben belaste „Filialisten" wie

die Klägerin im Vergleich mit Einzelbetrieben unverhältnismäßig und sei ungeeignet,

den Gesetzeszweck zu erreichen, den Arbeitgeber zur Einstellung von

Schwerbehinderten anzuhalten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus der

Beschäftigungspflicht und der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe

werde damit gerechtfertigt, dass Arbeitgeber mit einer kleineren Betriebsgröße in

Anbetracht der geringen oder fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für

Schwerbehinderte ausgenommen werden sollten. Diese Erwägung sei nicht geeignet,

Arbeitgeber mit mehreren Kleinbetrieben zur Beschäftigung anzuhalten. Die

Beschäftigungsmöglichkeit stelle gerade auf den Betrieb als technische und

organisatorische Einheit ab. Es sei kein Unterschied zu sehen, ob verschiedene

Betriebe in unterschiedliche juristische Personen aufgeteilt oder unter dem Dach einer

juristischen Person tätig seien. Die demgegenüber aufgestellte Erwägung, das

Abstellen auf den juristischen Arbeitgeberbegriff sei notwendig, um es dem Arbeitgeber

zu verwehren, sich durch entsprechende Gestaltung der Einzelbetriebe seiner

Beschäftigungspflicht zu entziehen, sei nicht tragfähig. Die Struktur eines einzelnen

Betriebes, insbesondere seine Größe, sei durch wirtschaftliche, technische und

organisatorische Sachzwänge vorgegeben. Es wäre unklug, auf die Einstellung einer

zusätzlichen Kraft nur deshalb zu verzichten, weil dann die Zahlengrenze nach dem

SchwbG überschritten würde. Denn hierdurch entgingen einem Geschäftsmann

Umsätze und daraus sich ergebende Ertragsaussichten. Auch im Arbeitsrecht gelte ein

funktionaler Arbeitgeberbegriff, nach dem jeweils „der Betrieb" als Arbeitgeber gelte und

unerheblich sei, ob dieser Betrieb von mehreren Unternehmen gehalten werde. Daher

könne umgekehrt die formale Zusammenfassung mehrerer selbstständig geleiteter

Einzelbetriebe unter einem Dach nicht dazu führen, dass die Beschäftigungspflicht vom

funktionalen Arbeitgeberbegriff gelöst würde. Der vom Beklagten zu Grunde gelegte

formale Arbeitgeberbegriff verletze auch übermäßig das Recht der Klägerin auf

Berufsausübungsfreiheit gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Entsprechend der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 des

Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der bis zum 30. Juni 1991 geltenden Fassung sei

die Entlastung von Kleinbetrieben verfassungsrechtlich geboten. Was für die

„Auferlegung der sozialen Folgekosten" der Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer als

dem Übermaßverbot unterliegender Berufsausübungsregelung gelte, könne beim

„Ausgleich von Belastungen" nach dem SchwbG nicht anders sein. § 5 SchwbG sei

auch mangels einer abgestuften Kleinbetriebsregelung verfassungswidrig, die nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG allein dem

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspräche. Die Unverhältnismäßigkeit der Anknüpfung

an den formalen Arbeitgeberbegriff im Fall der Klägerin ergebe sich daraus, dass diese

eben keine zentrale Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und kein zentrales

Management habe, sondern jede Filiale durch die örtliche Filialleiterin selbstständig

geleitet werde. Somit verstoße die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern nach § 5 Abs. 1

SchwbG auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG und das

Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. § 5 Abs. 1

SchwbG sei in der vom Beklagten vorgenommenen Auslegung auch mit dem Beihilfe-

Verbot des Art. 92 Abs. 1 des EG-Vertrages unvereinbar. Bei der Auferlegung der Pflicht

zur Beschäftigung Schwerbehinderter, ersatzweise einer Abgabepflicht, handele es sich

um die Gewährung von Vorteilen aus staatlichen Mitteln in einem anderen Gewande. Es

mache für die Behandlung als „Beihilfen" i.S.v. Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag keinen

Unterschied, ob einer Gruppe von Unternehmen Mittel zugewandt, oder ob einer

anderen Gruppe von Unternehmen Abgaben auferlegt würden.

Die Klägerin beantragt,

den Feststellungsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember 1996 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 21. März 1997 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf den Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu

den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten, der Sitzungsniederschrift, der vom

Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie der Gerichtsakte 10 L

588/99 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage hat in der Sache

keinen Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 12. Dezember 1996 und sein Widerspruchsbescheid

vom 21. März 1997 sind nicht rechtswidrig und verletzen die Klägerin nicht in ihren

Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Wie bereits im Beschluss vom 19. August 1999 in dem Verfahren gleichen Rubrums

hinsichtlich der Ausgleichsabgabe für das Jahr 1997 (10 L 588/99) dargelegt, liegen die

gesetzlichen Voraussetzungen für die Heranziehung der Klägerin zur

Ausgleichsabgabe vor. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, solange

sie die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen, für jeden

unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Dabei trifft die

Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG u.a. private

Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 (SchwbG)

verfügen; sie haben auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte

zu beschäftigen.

Die Klägerin ist private Arbeitgeberin i.S.d. § 5 Abs. 1 SchwbG. Bei der Bestimmung des

Begriffes des - privaten - Arbeitgebers ist auch im Rahmen des

Schwerbehindertengesetzes vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen.

Danach ist - ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Unternehmensgestaltung oder

Rechtsform - Arbeitgeber, wer einen anderen in abhängiger, entgeltlicher Arbeit als

Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt oder dessen Dienste annimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, Buchholz 436.61 § 4 SchwbG Nr. 1;

OVG NW, Urteil vom 30. Oktober 1985 - 10 A 2930/84 -; VG Münster, Urteil vom 13.

September 1984 - 5 K 1788/83 -; Wiegand, Kommentar zum SchwbG, § 5 Rn. 9; jeweils

mit weiteren Nachweisen.

Damit ist die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben

Beschäftigten, da sie nach ihren Angaben Vertragspartnerin von Arbeitsverträgen in

ihren Filialen ist. Sie verfügt auch - unstreitig - insgesamt über mehr als 16 Arbeitsplätze

(i.S.d. § 7 SchwbG). Zwar sind in sämtlichen der von ihr betriebenen Filialen jeweils

weniger als 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aber

bei der Berechnung der Pflichtplätze nach § 5 Abs. 1 SchwbG bei Arbeitgebern mit

mehreren Betrieben nicht jeweils auf die Zahl der Arbeitsplätze in den einzelnen

Betrieben abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr allein, über wie viele Arbeitsplätze der

Arbeitgeber insgesamt verfügt. Das Schwerbehindertengesetz unterscheidet deutlich

zwischen den Begriffen des Arbeitgebers und des Betriebes. Dies zeigt etwa die

Bestimmung des § 13 Abs. 1 SchwbG, wonach die Arbeitgeber u.a. gesondert für jeden

Betrieb ein Verzeichnis der bei ihnen beschäftigten Schwerbehinderten zu führen und

den zuständigen Behörden vorzuzeigen haben. Schon dadurch, dass der Begriff des

Betriebes in § 5 SchwbG nicht übernommen ist, hier vielmehr allein der Begriff des

Arbeitgebers verwendet wird, wird deutlich, dass die Beschäftigungspflicht gemäß § 5

Abs. 1 SchwbG entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht betriebsbezogen ist.

Dies belegt vor allem auch der Vergleich zur früher geltenden Bestimmung über die

Verpflichtung zur Beschäftigung Schwerbeschädigter des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961

(i.d.F. vom 14. August 1961, BGBl. I S. 1233), wonach "von den Arbeitgebern ... die

öffentlichen und privaten Betriebe auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze

Schwerbeschädigte beschäftigen" mussten: Während die Beschäftigungspflicht

hiernach an den "Betrieb" anknüpfte, also die Zahl der Pflichtplätze für

Schwerbeschädigte für jeden einzelnen Betrieb eines Arbeitgebers gesondert zu

berechnen war, stellt § 5 Abs. 1 SchwbG in der heutigen Fassung allein auf den Begriff

des "Arbeitgebers" ab. Daraus folgt, dass es für die Frage nach der

Beschäftigungspflicht nunmehr allein auf die Summe der Arbeitsplätze im

Direktionsbereich eines Arbeitgebers ankommt, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze

über mehrere Betriebe verteilt sind. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der

Klägerin auch unerheblich, ob ein sog. Filialist seine verschiedenen Betriebe zentral

verwaltet oder die einzelnen Filialen jeweils selbstständig geleitet werden, ihnen also

möglicherweise jeweils "funktional" eine Arbeitgeberstellung zukommt. Nach dem oben

Dargelegten gilt im Rahmen des Schwerbehindertengesetzes gerade nicht ein

"funktionaler" Arbeitgeberbegriff. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber hier eindeutig für

die Zusammenrechnung sämtlicher Arbeitsplätze der Betriebe eines Arbeitgebers und

damit für den "formalen" Arbeitgeberbegriff entschieden. So war es das erklärte Ziel der

Neufassung des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961, "die Beschäftigungspflicht nicht mehr den

Betrieben und Verwaltungen, sondern den Arbeitgebern" aufzuerlegen (BT-Drucks.

7/656, S. 27 zu Nr. 8 Buchst. b). Das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für die

Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers ist somit nicht

mehr geltendes Recht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O., mit weiteren Nachweisen; Großmann in

Gemeinschaftskommentar zum SchwbG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 60-65;

Damit sind im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG

zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet. Denn im hier maßgeblichen

Kalenderjahr 1995 beschäftigte sie keine Schwerbehinderten und erfüllte damit ihre

nach dem Vorstehenden bestehende Beschäftigungspflicht nicht.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Inanspruchnahme der Klägerin bestehen

nicht. Weder die gesetzliche Anknüpfung an den Arbeitgeberbegriff noch die

arbeitgeberbezogene Auslegung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht der § 5 Abs. 1,

11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG verstößt gegen höherrangiges Recht. Eine Verletzung von

Grundrechten oder ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegen nicht vor.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Zusammenrechnung der Arbeitsplätze eines

Arbeitgebers mit mehreren Betrieben nach § 5 Abs. 1 SchwbG verstoße gegen Art. 12

Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG, greift dies nicht durch.

Prüfungsmaßstab ist insoweit vor allem die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der

Klägerin, die ihr auch als juristische Person zusteht (Art. 19 Abs. 3 GG). Die genannten

gesetzlichen Regelungen greifen zwar in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein;

diese Eingriffe sind jedoch gerechtfertigt (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegen Regelungen wie die vorliegende

Beschäftigungs- und Abgabepflicht zwar außerhalb der eigentlichen Berufsausübung,

stellen aber wegen ihres inneren Zusammenhangs mit dem Beruf und ihrer

Rückwirkungen auf die Berufsausübung dennoch einen Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit dar.

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u. a., BVerfGE 57, 139 (158).

Die arbeitgeberbezogene Anordnung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht ist durch

vernünftige Gründe des Gemeinwohls unter Wahrung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt.

Sinn der Regelung ist zum einen die Verwaltungsvereinfachung, indem auf die sonst

notwendige Einzelfallprüfung des Grades der organisatorischen Selbstständigkeit der

Filialen verzichtet wird. Zum anderen sollen Gestaltungen verhindert werden, durch die

Arbeitgeber sich - unter Beibehaltung der Vorteile, die eine einheitliche Führung der

Filialen unter dem Dach einer einzigen juristischen Person mit sich bringt - ihrer

Beschäftigungspflicht durch entsprechende organisatorische Gestaltung ihrer Filialen

entziehen. Beide Erwägungen stellen legitime Gemeinwohlzwecke dar. Dies gilt

insbesondere für den Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung im Hinblick darauf,

dass nach dem bis 1974 geltenden Rechtszustand der Verwaltungsaufwand beim

Vollzug des SchwbG als zu hoch empfunden wurde.

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973, BT-Drucks.

7/656, S. 20.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die getroffene Regelung auch geeignet, die

verfolgten Zwecke zu erreichen. Hinsichtlich der genannten Ziele, den

Verwaltungsaufwand zu reduzieren und Missbrauchsmöglichkeiten zu beschränken,

liegt dies auf der Hand. Die Eignung ist - anders als die Klägerin meint - auch

hinsichtlich des generell mit der Beschäftigungspflicht verfolgten Zieles der

Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeitsleben, ersatzweise der

Ausgleichsfunktion der Abgabepflicht, zu bejahen. An der Eignung einer gesetzlichen

Regelung fehlt es nur dann, wenn das eingesetzte Mittel objektiv oder schlechthin

ungeeignet ist, den gewünschten Erfolg zu fördern. Dabei genügt die abstrakte

Möglichkeit der Zielerreichung; ob der gewünschte Erfolg im Einzelfall tatsächlich

eintritt, ist für die Frage der Eignung eines Gesetzes ohne Belang.

BVerfG-Beschlüsse vom 4. Oktober 1983 - 1 BvR 1633/82 - u.a., BVerfGE 65, 116 (126),

vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - , BVerfGE 67, 157 (175) und vom 1. Juli 1986 - 1

BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (317); BVerfG-Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 -

u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

Bereits die Auferlegung einer Beschäftigungspflicht als solche ist auch bei

Filialbetrieben zur Eingliederung Schwerbehinderter geeignet. Angesichts der

vielfältigen Erscheinungsformen von Schwerbehinderungen sind viele

Schwerbehinderte durchaus in der Lage, auch in Kleinbetrieben einen Arbeitsplatz

auszufüllen.

So ausdrücklich Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 15. Januar

1974, BT-Drucks. 7/1515, S. 5.

In jedem Falle folgt die Eignung aber aus der ersatzweisen Auferlegung der

Ausgleichsabgabe. Diese hat sowohl eine Antriebsfunktion (Anreiz zur Erfüllung der

Beschäftigungspflicht, um die Zahlungspflicht zu vermeiden) als auch eine

Ausgleichsfunktion (finanzieller Beitrag derjenigen Arbeitgeber, die sich nicht an den

allgemeinen Lasten, die durch die unmittelbare Beschäftigung Schwerbehinderter

hervorgerufen werden, beteiligen).

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973, BT-Drucks.

7/656, S. 20; BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139

(167).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Schwerbehindertenausgleichsabgabe behält

die Abgabe ihre Eignung hinsichtlich der Ausgleichsfunktion auch dann, wenn in einer

bestimmten Branche keine (weiteren) Schwerbehinderten beschäftigt werden können.

Denn die Abgabe wirkt auch dahin, dass gegenüber bereits beschäftigten

Schwerbehinderten keine (zulässigen) Kündigungen ausgesprochen werden. Aber

selbst wenn keinerlei Antriebsfunktion mehr feststellbar wäre (etwa weil der Arbeitgeber

- wie die Klägerin - von vornherein keinen einzigen Schwerbehinderten beschäftigt),

würde bereits die reine Ausgleichsfunktion zur Bejahung der Eignung ausreichen. Denn

die Abgabe wirkt insoweit in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden Weise auf

Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastungen.

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (168).

Die Zusammenrechnung ist auch erforderlich, um die mit ihr verfolgten Ziele zu

erreichen. Eine Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber kein anderes, gleich

wirksames, aber das betroffene Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel hat

wählen können.

BVerfG, Beschlüsse vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - u.a., BVerfGE 30, 292 (316) und

vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (319); BVerfG, Urteil vom 23. Januar

1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

Ein solches Mittel ist hier nicht ersichtlich. Die von der Klägerin erstrebte

Einzelfallprüfung nach dem Grad der organisatorischen Selbstständigkeit der Filialen

bzw. das Abstellen auf den einzelnen Betrieb wären nicht ebenso geeignet, den

erstrebten Vereinfachungseffekt zu erreichen bzw. den befürchteten

Umgehungsgestaltungen entgegenzuwirken. So würde ein System der nach

Einzelbetrieben getrennten Pflichtsatzberechnung es dem Arbeitgeber gerade erlauben,

sich durch entsprechende Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner

Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen.

BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O.

Die demgegenüber vertretene Ansicht der Klägerin, diese Erwägung sei nicht tragfähig,

da die Struktur eines einzelnen Betriebes u.a. durch wirtschaftliche Sachzwänge

vorgegeben sei, sodass es unklug wäre, auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft nur

wegen des Überschreitens der Zahlengrenze des SchwbG zu verzichten, überzeugt

nicht. Die genannten Sachzwänge mögen vor allem für den einzelnen Kleinarbeitgeber

bestehen. Die Klägerin übersieht aber, dass Filialisten auf Grund ihrer Struktur und

Wirtschaftskraft vielfältige Möglichkeiten offen stehen, durch eine entsprechende

Organisation ihrer Filialen wirtschaftliche Sachzwänge zu relativieren. Im Übrigen

kommt das Zusammenrechnungsprinzip ihr gerade entgegen, indem sie die

Pflichtsatzquote zwar insgesamt, nicht aber in jedem einzelnen Filialbetrieb erfüllen

muss

- vgl. LSG NRW, Urteil vom 21. März 1996 - L 9 Ar 200/94 -, S. 14 des Abdrucks - und

dadurch einen weiten Spielraum zur Organisation ihrer Filialen behält.

Auch bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Grad der Schwere des mit der

Ausgleichsabgabe verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Filialisten und dem

Gewicht der rechtfertigenden Gründe ist die Grenze der Zumutbarkeit für die Klägerin

gewahrt. Auszugehen ist dabei von einer erheblichen Gestaltungsfreiheit des

Gesetzgebers zum einen generell in Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen,

zum anderen aber auch speziell bei der Festlegung der zu verfolgenden wirtschafts-,

arbeits- oder sozialpolitischen Ziele, die noch größer wird, wenn die getroffene

Regelung - wie vorliegend - keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter aufweist.

Zur Gestaltungsfreiheit vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. März 1974 - 1 BvL 27/72 -,

BVerfGE 37, 1 (21), vom 19. März 1975 - 1 BvL 20/73 -, BVerfGE 39, 210 (225), vom 12.

Oktober 1977 - 1 BvR 217/75 - u.a., BVerfGE 46, 120 (145), vom 25. Oktober 1977 - 1

BvR 173/75 -, BVerfGE 46, 246 (257), vom 22. Mai 1979 - 1 BvL 9/75 -, BVerfGE 51, 193

(208), vom 15. Dezember 1987 - 1 BvR 563/85 u.a., BVerfGE 77, 308 (332); Urteil vom

23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (189).

Die angeführten Gemeinwohlzwecke der Verwaltungsvereinfachung und der

Verhinderung von Umgehungsgestaltungen sind auch verfassungsrechtlich - gerade

wenn es um Abgaben geht, die in einem Massenverfahren erhoben werden - von

einigem Gewicht.

Zum Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung und Praktikabilität z.B. BVerfG,

Beschlüsse vom 14. März 1967 - 1 BvR 334/61 -, BVerfGE 21, 209 (217), vom 11. Juli

1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161), vom 2. Oktober 1969 - 1 BvL 12/68 -,

BVerfGE 27, 58 (67), vom 8. Oktober 1991 - 1 BvL 50/86 -, BVerfGE 84, 348 (359) und

vom 10. April 1997 - 2 BvL 77/92 -, BVerfGE 96, 1 (6); zum Gesichtspunkt der

Missbrauchsvermeidung z. B. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juli 1967 - 1 BvR 495/63 -,

BVerfGE 22, 156 (161) und vom 3. Juli 1973 - 1 BvR 369/65 - u.a., BVerfGE 35, 326

(341)

Demgegenüber ist die finanzielle Belastung der Arbeitgeber durch die

Ausgleichsabgabe mit 2.400 DM jährlich je unbesetzten Pflichtplatz nicht unzumutbar

hoch. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Pflicht der Arbeitgeber, der

Bundesanstalt für Arbeit das Arbeitslosengeld bestimmter von ihnen entlassener älterer

Arbeitnehmer zu erstatten (§ 128 AFG 1981/1984; jetzt § 147a SGB III), von der

Arbeitgeber mit nicht mehr als fünf Arbeitnehmern gleichfalls ausgenommen waren (§

128 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG 1984), die Erstattungs- und Ausgleichspflicht für zumutbar

angesehen,

Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O.,

obwohl diese für den Arbeitgeber ein Vielfaches der finanziellen Belastung durch die

Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG bedeutete. Dass der Eingriff durch die

Ausgleichsabgabe nicht unzumutbar schwer wiegt, bestätigt auch das Vorbringen der

Klägerin, sie würde auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft in einem Einzelbetrieb

angesichts der ihr ansonsten entgehenden Umsätze und Ertragsaussichten nicht

deshalb verzichten, weil dadurch die Beschäftigungspflichtgrenze nach § 5 Abs. 1

SchwbG überschritten würde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt eine andere, für sie günstigere Beurteilung

auch nicht aus der - oben bereits zitierten - Entscheidung des BVerfG zu § 128 AFG

1984. Zwar hat das BVerfG in dieser Entscheidung an einer Stelle den Begriff des

„Kleinbetriebs" verwendet und ausgeführt, eine Entlastung von „Kleinbetrieben" von der

Erstattungspflicht könne auch für die Zeit vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung

im Wege der Auslegung der bereits vorhandenen allgemeinen Härteklausel

verfassungsrechtlich geboten sein.

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (204).

Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine

Stellungnahme des Gerichts zur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen

Auslegung - die in keiner Weise Gegenstand der genannten Entscheidung war -

handeln sollte. Angesichts der Geläufigkeit des Begriffs „Kleinbetriebsklausel" statt des

an sich korrekten Begriffs „Kleinarbeitgeberklausel"

- vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl. 2000, § 622 Rdnr. 25, wo zunächst von einer

„Kleinbetriebsklausel" gesprochen wird, obwohl in der anschließenden Kommentierung

auf den „kleinen Arbeitgeber" abgestellt wird -

spricht vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung des BVerfG der „Kleinarbeitgeber"

gemeint ist.

Auch die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin ist nicht verletzt. Dabei kann offen

bleiben, ob das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG angesichts der vollständigen

Erfassung des vorliegenden Sachverhalts von der Berufsfreiheit nicht bereits durch

diese verdrängt ist. In jedem Fall wäre ein etwaiger Eingriff gerechtfertigt. Denn die

allgemeine Handlungsfreiheit stellt angesichts ihrer bereits im Verfassungstext

enthaltenen Schranken keine strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung eines

Eingriffs als die Berufsfreiheit.

So auch BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (159).

Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor. Die

Klägerin rügt der Sache nach eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als Filialistin und

den Frisöreinzelbetrieben, mit denen sie in vieler Hinsicht vergleichbar sei, die aber

nicht unter die Beschäftigungs- und Abgabepflicht des SchwbG fallen.

Die neuere Rechtsprechung des BVerfG wendet bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG je

nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche

Prüfungsmaßstäbe an, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an

Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können.

Vgl. dazu und zu den nachstehenden Unterscheidungen BVerfG, Beschluss vom 26.

Januar 1993 - 1 BvL 38/92 -, BVerfGE 88, 87 (96); grundlegend Beschluss vom 8. Juni

1993 - 1 BvL 20/85 -, BVerfGE 89, 15 (22); ferner Beschluss vom 10. Januar 1995 - 1

BvL 20/87 - u.a., BVerfGE 91, 389 (401); Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - u.a.,

BVerfGE 92, 365 (407 f).

Dabei wird zunächst die Zulässigkeit von Differenzierungen von der Natur des jeweils in

Frage stehenden Sachbereichs abhängig gemacht (bereichsspezifische Anwendung

des Gleichheitssatzes). Wesentlich ist ferner die Unterscheidung zwischen der

Ungleichbehandlung von Personen(gruppen) einerseits (strengere Prüfung wegen der

fehlenden Ausweichmöglichkeit) und Sachverhalten andererseits. Je mehr sich die

personenbezogenen Merkmale an die in Art. 3 Abs. 3 GG genannten

Differenzierungsverbote annähern, desto strenger wird der Maßstab. Zudem hängt der

Maßstab von der Beeinflussbarkeit der personenbezogenen Unterscheidungsmerkmale

ab. Auch gleichzeitige Auswirkungen auf die Ausübung grundrechtlich geschützter

Freiheiten können zu einem strengeren Prüfungsmaßstab beim Gleichheitssatz führen.

Der bei sachbezogenen Differenzierungskriterien grundsätzlich weitere Spielraum des

Gesetzgebers wird wiederum enger, wenn die Ungleichbehandlung von Sachverhalten

mittelbar die Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt.

Auf die von der Klägerin gerügte Differenzierung zwischen ihr als Filialistin und den

Frisöreinzelbetrieben ist lediglich ein großzügiger Prüfungsmaßstab anzuwenden, der

im Ergebnis nicht über ein Willkürverbot hinausgeht. Denn im vorliegenden Fall liegt

keine personenbezogene, sondern allenfalls nur eine sachbezogene

Ungleichbehandlung vor, die auf die Organisationsform des Unternehmens abstellt.

Zudem ist die Verwirklichung des Differenzierungsmerkmals (Betreiben des

Unternehmens als einheitliche juristische Person mit unselbständigen Filialen oder

Aufteilung in einen Konzern aus vielen kleinen rechtlich selbstständigen Einheiten, die

jeweils eine Filiale betreiben) durch die Klägerin beeinflussbar. Denn es steht ihr frei, ihr

Unternehmen - wie viele andere Filialisten auch - dergestalt umzustrukturieren, dass die

beschriebene Konzernstruktur aus zahlreichen rechtlich selbstständigen juristischen

Personen entsteht. In diesen Fällen lässt der Gleichheitssatz nach der Rechtsprechung

des BVerfG dem Gesetzgeber weit gehende Freiheit, Lebenssachverhalte entsprechend

dem Regelungszusammenhang verschieden zu behandeln. Es ist dann grundsätzlich

Sache der Betroffenen, sich auf diese Regelung einzustellen und nachteiligen

Auswirkungen durch eigenes Verhalten zu begegnen. Die Gestaltungsbefugnis des

Gesetzgebers wird in diesen Fällen lediglich durch das Willkürverbot begrenzt; sie

endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit

einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also

ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (206 f.), mit weiteren Nachweisen.

Bei einer Prüfung an dem sich so ergebenden großzügigen Maßstab erweisen sich die

der arbeitgeberbezogenen Betrachtung zu Grunde liegenden Gesichtspunkte als

sachgerecht. Das Abstellen auf den Arbeitgeber und nicht auf den einzelnen Betrieb

dient - wie oben bereits ausgeführt - der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung

von Umgehungsgestaltungen. Beide Gesichtspunkte sind - wie ebenfalls bereits

ausgeführt - legitim und vermögen die - im Hinblick auf den recht geringen Betrag pro

Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende - Ungleichbehandlung der Klägerin, die

sie zudem durch Änderung ihrer Organisationsform vermeiden könnte, zu rechtfertigen.

Die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der

Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstößt auch nicht gegen das Beihilfeverbot des im

Streitjahr 1995 noch maßgeblichen Art. 92 Abs. 1 EGV a.F. (seit 1. Mai 1999 ohne

textliche Änderung Art. 87 Abs. 1 EGV in der Fassung des Vertrages von Amsterdam).

Danach sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher

Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den

Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt

unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Letztlich kann es offen bleiben, ob die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16

Arbeitsplätzen von der Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe - anders als die

Befreiung der Kleinbetriebe von den Vorschriften des KSchG

Vgl. dazu das auf den Vorlagebeschluss des ArbG Reutlingen vom 3. Mai 1991 - 4 (2)

Ca 85/91 -, EuZW 1991, 608, ergangene Urteil des EuGH vom 30. November 1993 C-

189/91 EuZW 1994, 91, der hier entscheidend auf das Fehlen der Gewährung aus

staatlichen Mitteln abstellte -

eine Beihilfe darstellt. Denn selbst wenn man in der Befreiung der Kleinbetriebe eine

Beihilfe sehen wollte, würde diese jedenfalls den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht

beeinträchtigen.

Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten liegt vor, wenn das durch

die Beihilfe begünstigte Unternehmen infolge der durch die Beihilfe möglichen

Kosteneinsparungen auf dem Markt anderer Mitgliedstaaten seine Leistungen günstiger

anbieten kann als die dortigen Wettbewerber. Gleiches gilt, wenn das begünstigte

Unternehmen nur im Inland tätig ist, aber auf seinem Heimatmarkt mit

Leistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten konkurriert.

Vgl. Geiger, EGV, 2. Aufl., Art. 92 Rdnr. 16; Rawlinson in Lenz, EGV, 2. Aufl., Art 87

Rdnr. 13.

An solchen Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel fehlt es, wenn Beihilfen

an kleine und mittlere Unternehmen, z.B. für Dienstleistungen von rein lokaler

Bedeutung gewährt werden, die Auswirkungen der Beihilfe also lokal begrenzt bleiben.

Vgl. Rawlinson in Lenz, a.a.O., Art 87 Rdnr. 14.

Ein kleiner Einzelbetrieb des Frisörhandwerks hat ausschließlich lokale Kundschaft.

Der Betrieb wird seinen Einflussbereich auch nicht auf das Gebiet anderer

Mitgliedstaaten erweitern und dort in Wettbewerb zu nicht subventionierten Frisören

treten. Auch die Möglichkeit, dass ausländische Frisöre im Inland zu dem Einzelfrisör in

Konkurrenz treten und dabei Einbußen infolge von dessen Befreiung von der

Ausgleichsabgabe erleiden, dürfte eher theoretischer Natur sein.

Letztlich kann aber auch die Frage, ob die Befreiung kleiner Betriebe von der

Ausgleichsabgabe zu einer - wenn auch nur noch theoretischen - Beeinträchtigung des

Handels zwischen Mitgliedstaaten führt, offen bleiben. Denn die EU-Kommission hat im

Hinblick auf die häufig nicht mit letzter Sicherheit durchführbare Feststellbarkeit oder

Verneinung von Bagatellauswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel alle

Beihilfen, die bezogen auf ein einzelnes Unternehmen den Betrag von 100.000 ECU

(heute wohl: Euro) innerhalb von drei Jahren nicht übersteigen, sowohl von dem Verbot

des Art. 92 Abs. 1 EGV als auch von der Notifizierungspflicht des Art. 93 Abs. 3 EGV

freigestellt.

Vgl. zur Mitteilung der Kommission über „de minimis"-Beihilfen vom 6. Juni 1996, ABl.

1996 C Nr. 68 S. 9: Rawlinson, in: Lenz, EGV, a.a.O., Art. 87 Rdnr. 14.

Wären die Einzelbetriebe mit weniger als 16 Arbeitsplätzen nicht von der

Beschäftigungspflicht freigestellt, so hätten sie nach der Berechnungsformel des § 5

Abs. 1 SchwbG und der Rundungsregel des § 8 Satz 2 SchwbG höchstens einen

Pflichtplatz zu besetzen (Arbeitgeber mit 8 bis 15 Arbeitsplätzen). Nach § 11 Abs. 2

SchwbG würde sich eine Ausgleichsabgabe von höchstens 2.400 DM je Unternehmen

und Jahr ergeben. Innerhalb von drei Jahren ergibt sich ein Betrag, der weit unterhalb

der Betragsgrenze in der von der EU-Kommission veröffentlichten „de-minimis"-Regel

liegt. Bei der Ermittlung der Bagatellgrenze ist entgegen der vom Bevollmächtigten der

Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung allein auf das Maß der

„Begünstigung" des betreffenden Kleinbetriebs abzustellen, nicht dagegen auf die

Auswirkungen der Beihilfe auf die wirtschaftliche Situation eines möglichen

Konkurrenten. Denn nach der genannten Regel kommt es erkennbar allein auf die Höhe

der gewährten Beihilfe an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß §

188 Satz 2 VwGO nicht erhoben. Da Mehrkosten durch die Anrufung des örtlich

unzuständigen Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen nicht entstanden sind, ist eine

Entscheidung über eine etwaige anderweitige Kostenverteilung entbehrlich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.