Urteil des VG Münster vom 21.04.2010

VG Münster (kläger, straftaten gegen das vermögen, gesetzliche vermutung, verurteilung, straftat, zeitpunkt, ausdrücklich, steuerhinterziehung, umstände, vermutung)

Verwaltungsgericht Münster, 9 K 494/09

Datum:

21.04.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Münster

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 K 494/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d

Der Kläger beantragte am 21. Oktober 2008 bei der Beklagten ihm eine Erlaubnis nach

§ 34 d Abs. 1 GewO zu erteilen und ihn in das Vermittlerregister nach § 11 a GewO

einzutragen. Sein Gewerbe "W. " hat er am 16. Oktober 2008 rückwirkend zum 1. Januar

2007 angemeldet. Das vom Kläger vorgelegte Führungszeugnis vom 12. November

2008 ergab, dass der Kläger durch das Amtsgericht Münster mit Urteil vom 14.

September 2006 rechtskräftig zu 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe sowie 180

Tagessätzen zu je 100,00 Euro Geldstrafe wegen Steuerhinterziehung in 6 Fällen,

wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, verurteilt worden ist.

Nach Anhörung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 10. Februar 2009 den Antrag des

Klägers im Wesentlichen mit der Begründung ab: Die Erlaubnis nach § 34 d Abs. 2 Nr. 1

GewO sei zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der

Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die

Verurteilung des Klägers wegen Steuerhinterziehung rechtfertige die Annahme, dass er

die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Ähnlich der in §

34 d Abs. 1 Nr. 1 GewO ausdrücklich genannten Straftaten handele es sich bei der

Steuerhinterziehung nach § 370 AO um eine vermögensrelevante Straftat. Geschädigter

sei der Fiskus und damit die Allgemeinheit. Die Tat sei daher ebenso wie die

ausdrücklich genannten Straftaten geeignet, eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit

anzunehmen. Sie stehe zudem in einem engen Zusammenhang mit der gewerblichen

Tätigkeit als Versicherungsmakler. Es gehe um die Hinterziehung durch den

Gewerbebetrieb erzielter Einnahmen. Die Höhe der zuerkannten Strafe belege eine

erhebliche Schwere der Tat. Zwar habe der Kläger richtig vorgetragen, dass die

Straftaten bereits bis zum Jahr 2002 geschehen seien und das Urteil erst mit einiger

zeitlichen Verzögerung nach der Tat ausgesprochen worden sei. Dies sei dem

Gesetzgeber jedoch auch bekannt gewesen. Trotzdem habe er als Anknüpfungspunkt

den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung gewählt, der insofern maßgeblich bleibe.

Die Versagungsentscheidung stelle unstreitig einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1

S. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit dar. Jedoch werde dieses Grundrecht

nicht schrankenlos gewährt. Um andere Rechtsgüter zu schützen, könne es durch

Gesetz eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung sei durch die Regelung des

§ 34 Abs. 2 GewO erfolgt, die Grundlage dieses Bescheides sei. Die Ausübung des

Berufs Versicherungsvermittler sei an die dort genannten Voraussetzungen geknüpft.

Der Gesetzgeber rechtfertige die Einschränkung der Berufsfreiheit mit dem Ziel des

Verbraucherschutzes (siehe Bundestagsdrucksache 16/1935, S. 1). Die Versagung der

Erlaubnis sei daher kein Verstoß gegen Art. 12 GG. Bei der Anwendung der Vorschrift

habe auch kein behördliches Ermessen bestanden, bei der das Grundrecht der

Berufsfreiheit abzuwägen gewesen wäre.

Gegen diesen ihm am 12. Februar 2009 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 11.

März 2009 die vorliegende Klage erhoben, mit der er geltend macht, bei der Straftat

gem. §§ 370 Abs. 1 und 2 AO, 53, 23, 22 StGB handele es sich um ein Vergehen;

dieses Vergehen werde in § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO nicht genannt. Die Aufzählung der

Straftaten sei nach dem Wortlaut des Gesetzes abschließend. Entgegen der Auffassung

der Beklagten sei auch nicht davon auszugehen, dass ein Antragsteller "in der Regel"

auch dann als unzuverlässig zu gelten habe, wenn er wegen einer anderen nicht

genannten Straftat verurteilt worden sei. Eine so weit gehende Auslegung wäre mit Art.

12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Eine solche Regelung könne nur dann als

verfassungsgemäß angesehen werden, wenn sie tatbestandsmäßig exakt die

Zulassungsvoraussetzungen beschreibe. Hinzukomme, dass die der Verurteilung des

Klägers zugrundeliegenden Handlungen in den Jahren 1997 bis 2001 und im Jahr 2002

als Versuch erfolgten. Der Zeitraum von 5 Jahren sei damit überschritten. Das Abstellen

auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung sei entgegen dem Wortlaut

unzulässig. Die Vorschrift müsse verfassungsfreundlich ausgelegt werden. Wenn ein

Angeklagter von seinem Recht Gebrauch mache, Rechtsmittel einzulegen, hänge es

letztlich davon ab, wie schnell ein Gericht ein Strafverfahren durchziehe. Auch könne

ein Angeklagter sich veranlasst sehen, schnell ein Geständnis abzulegen, um zu

verhindern, dass der 5-Jahreszeitraum noch weiter in die Zukunft hineinreiche. Deshalb

sei die Beklagte gehalten, die Zuverlässigkeit des Antragstellers eigenständig zu

würdigen. Dies habe sie aber ausdrücklich abgelehnt. Insbesondere habe dieser

keinerlei Straftaten begangen, die im Zusammenhang stehen könnten mit den in § 34 d

Abs. 1 S. 1 GewO genannten Tätigkeiten. Ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der

begangenen Straftat und der Tätigkeit, für die der Kläger eine Erlaubnis beantragt habe,

bestehe nicht.

Außerdem bestünden keinerlei Eintragungen zu Lasten des Klägers im

Gewerbezentralregister oder neue im Bundeszentralregister; der Kläger sei in Bezug auf

seine bisherige langjährige gewerbliche Tätigkeit unbescholten. Es sei daher davon

auszugehen, dass der Kläger die für den beantragten Gewerbebetrieb erforderlich

Zuverlässigkeit besitze.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 10. Februar 2009 zu verpflichten,

dem Kläger die Erlaubnis zur Vermittlung von Versicherungen nach § 34 d Abs. 1 GewO

zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen die Ausführungen in dem angefochtenen

Bescheid. Ergänzend wird vorgetragen, dass keine besonderen Umstände ersichtlich

seien, aufgrund derer trotz der erfolgten Verurteilung von einer Zuverlässigkeit des

Klägers ausgegangen werden könne. Der Zeitpunkt der Straftaten sei nach dem

Wortlaut der Vorschrift des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO nicht entscheidend. Entscheidend

sei der Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung. Diese liege im Falle des Klägers

weniger als 5 Jahre zurück. Selbst wenn man möglicherweise annehmen sollte, dass

die Regelvermutung bei einem Zeitraum von 10 Jahren seit Begehung der Straftat nicht

mehr greife, führe dies im konkreten Fall zu keinem anderen Ergebnis. Die

Tathandlungen, für die der Kläger verurteilt wurde, erstreckten sich bis in das Jahr 2002

hinein.

Die Ablehnung des Antrags sei auch verhältnismäßig. Insbesondere sei nicht

ersichtlich, wie den gesetzlichen Anforderungen des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO im

vorliegenden Fall genüge getan werden könnte, wenn die Erlaubnis etwa mit einer

Auflage als milderes Mittel erteilt worden wäre. Festzuhalten sei in diesem

Zusammenhang lediglich, dass er das Gewerbe als Versicherungsvermittler

zwischenzeitlich gar nicht mehr ausübte und es erst am 16. September 2008

rückwirkend zum 1. Januar 2007 wieder anmeldete. Die neuen gewerberechtlichen

Regelungen über Versicherungsvermittler seien zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt

gewesen. Sie seien am 19. Dezember 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBL I, Nr. 63, S.

3232) veröffentlicht worden. Ein besonderer Vertrauensschutz des Klägers aufgrund

einer langjährigen Tätigkeit zum Zeitpunkt der Neuregelung des Vermittlerrechts

bestehe daher nicht.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den

Inhalt der Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzende Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung

einer Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 der GewO als Versicherungsmakler. Gemäß § 34 d

Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme

rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche

Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht,

wer in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder

wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche,

Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig

verurteilt worden ist.

Der Kläger ist durch Urteil des Amtsgerichts Münster vom 14. September 2006 wegen

Steuerhinterziehung in mehreren Fällen verurteilt worden. Diese Straftat ist zwar nicht

ausdrücklich aufgeführt worden. Die Art der Straftat, nämlich Steuerhinterziehung, bzgl.

der Einnahmen, die er gerade in dem hier beantragten Gewerbe erzielt hat, erlaubt

einen Vergleich mit den ausdrücklich aufgeführten Straftatbeständen. Insoweit wird auf

die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid, denen sich das Gericht

anschließt, zur Begründung verwiesen.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Einfügung der Worte "in der Regel" die

Vermutung einer - im Gegensatz zur rechtlichen Vermutung - widerlegbaren

tatsächlichen Vermutung darstellt. Sie lässt die Möglichkeit offen, sowohl die

Unzuverlässigkeit auf andere, hier nicht genannte Tatsachen zu stützen, als auch den

Antragsteller wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl er

wegen der genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

Vgl. Marcks in Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung § 34 c Rdn. 92 ff.

(zu der insoweit wortgleichen Formulierung).

Der Katalog des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO spiegelt den Schutzzweck der Norm wider,

Vermögenswerte des Auftraggebers vor unseriösen Gewerbetreibenden zu schützen.

Daher wird allen Antragstellern der Zugang zu diesen Gewerben abgeschnitten, die

wegen eines Verbrechens oder der genannten Straftaten gegen das Vermögen anderer

rechtskräftig verurteilt worden sind.

Vgl. Landmann-Rohmer a. a. O.; OVG Bremen, Urteil vom 8. Oktober 1985 - GewArch

1986, 57, das auch einen Fall von u. a. Steuerhinterziehung betraf -.

Es ist auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, die gesetzliche Vermutung der

Unzuverlässigkeit nach § 34 d Abs. 2 Nr. 1 als widerlegt anzusehen, wenn die 5-

Jahresfrist seit Rechtskraft der Verurteilung noch nicht abgelaufen ist, die Straftat aber

weit zurückliegt und der Betroffene sich seither straffrei geführt hat. Vorliegend lagen die

Straftaten, die zur Verurteilung des Klägers geführt haben, zwar vor dem Jahr 2002,

bzw. reichten bis in das Jahr 2002 hinein. Zutreffend hat jedoch die Beklagte die

Umstände des Einzelfalls dahin gewürdigt, dass erschwerend zu berücksichtigen sei,

dass der Kläger die Straftaten gerade im Bereich der jetzt beantragten gewerblichen

Erlaubnis verübt hat. Das Gericht folgt der Beklagten auch in der Bewertung, dass es

sich bei den Steuerhinterziehungen nicht um Delikte mit Bagatellcharakter handelt, die

in keinem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung stünden. Eine Verurteilung zu

180 Tagessätzen und einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten ist keinesfalls so

gering, dass nicht mehr von dem Vorliegen eines Regelfalls im Sinne von § 34 d Abs. 2

Nr. 1 GewO ausgegangen werden könnte.

Zwar liegen seit den Straftaten bereits 8 Jahre zurück. Grundsätzlich hat das

Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Juli 1993 - 1 B 105.93 - in

Gewerbearchiv 1993, 414 aber klargestellt, dass sich dafür, dass die gesetzliche

Vermutung der Unzuverlässigkeit als widerlegt anzusehen ist, keine festen Zeiträume

angeben lassen, sondern es vielmehr auf die besonderen Umstände des Einzelfalles

ankomme. Erst nach einem Zeitraum von 10 Jahren seit der Straftat lasse sich

möglicherweise annehmen, die Regelvermutung greife nicht mehr Platz.

Vgl., BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 1993 a. a. O., OVG NRW, Beschluss vom 9.

November 2009 - 4 B 1422/09 -.

Soweit der Kläger meint, es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass er bislang

nicht vorbestraft gewesen sei und im Übrigen seinen Beruf ordnungsgemäß ausgeübt

habe, greifen diese Einwendungen nicht durch. Bei der Prüfung, ob die Regelvermutung

des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO entkräftet wird, sind die Schwere der Tat, Art und Höhe

der Strafe, die Situation, die zur Begehung der Tat geführt hat und das Verhalten des

Verurteilten nach der Straftat und nach der Verurteilung zu berücksichtigen. Es geht also

darum, die Besonderheit der Tat und das Verhältnis und die Einstellung des Verurteilten

zu seiner Tat zu würdigen. Dies ist bei der Strafzumessung des Strafgerichts

eingeflossen und hat zu der Verurteilung zu einer recht hohen Geldstrafe und einer nicht

unbeträchtlichen Freiheitsstrafe geführt. Es sind keine besonderen Umstände zu

erkennen, die ein Abweichen von der Regelvermutung für die Beklagte notwendig

erscheinen lassen mussten.

Auch die Tatsache, dass keine neuen Eintragungen im Bundeszentralregister erfolgt

sind, führt zu keiner anderen Einschätzung, denn dies kann grundsätzlich nur als Beleg

für ein selbstverständlich zu erwartendes ordnungsgemäßes Verhalten gewertet werden

und nicht als besonderer positiv zu berücksichtigender Umstand.

Hinzu kommt, dass davon auszugehen ist, dass gerade unter dem Druck dieses

Antrags-Verfahrens die besondere Beachtung der Rechtsvorschriften zu erwarten ist.

Soweit der Kläger geltend macht, die Versagungsentscheidung stelle einen Eingriff in

seine durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Berufsfreiheit dar, führt auch dies nicht zu

einer anderen Beurteilung. Grundsätzlich ist der Gesetzgeber befugt, Berufszulassungs-

und Ausübungsbeschränkungen zu erlassen. Dies ist vorliegend ausdrücklich durch die

Regelung des § 34 d Abs. 2 GewO, insbesondere mit dem Ziel des

Verbraucherschutzes geschehen. § 34 d GewO entspricht den Vorgaben des

diesbezüglich gegenüber dem Grundgesetz höherrangigen EU-Rechts in Form der EU-

RL. Weitergehende verfassungsrechtliche Fragen dürften sich hier nicht stellen, da die

in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts geforderte gerichtliche

Nachprüfbarkeit auf EU-Ebene hier anzunehmen ist. Bei der in Deutschland seit 1990

von der Versicherungswirtschaft praktizierten Prüfung hat sich der Gesetz- bzw.

Verordnungs-Geber an den Vorgaben des Berufsbildungswerkes der deutschen

Versicherungswirtschaft orientiert. Wegen des Rückgriffs auf dieses in der Praxis

bewährte und eingespielte Prüfungsverfahren dürften sich diesbezüglich keine

verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer zu hohen und damit dem

Berufszugang unverhältnismäßig einschränkenden Regelung ergeben.

Vgl. Schönleiter in Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung § 34 d Rdn. 10

ff. m. w. N.

Wegen der Begründung im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen gem. §

117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides

verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V.

m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.