Urteil des VG Münster, Az. 1 L 155/10

VG Münster (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, internet, angebot, gewinnspiel, rundfunk, echte konkurrenz, verhältnis zwischen, elektronischer geschäftsverkehr, aufschiebende wirkung, begriff)
Verwaltungsgericht Münster, 1 L 155/10
Datum:
14.06.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Münster
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 155/10
Schlagworte:
Gewinnspiel Telemedium vergleichbares Telemedium Untersagung
Sperrung Internet Internet-Angebot Rundfunk Glücksspiel
Hausverlosung Hausgewinnspiel
Normen:
RStV § 8a RStV § 58 Abs. 4 RStV § 59 Abs. 3 RStV § 59 Abs. 2 TMG §
1 Abs. 1 TKG § 3 Nr. 25
Leitsätze:
1) Angebote im Internet (hier Hausgewinnspiel) stellen ein dem
Rundfunk vergleichbares Telemedium dar, auf welches § 8a RStV
Anwendung findet.
2) Bei einem Angebot auf einer Internet-Homepage an
Nutzerinnen/Nutzer, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr an
Quizfragen teilzunehmen, um bei richtiger Beantwortung ein Haus oder
einen Warenpreis gewinnen zu können, handelt es sich um ein
Gewinnspiel.
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 200.000,- Euro festgesetzt.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer
Klage gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, mit der der Antragstellerin ein sog.
Hausgewinnspiel im Internet untersagt wird.
3
Die Antragstellerin unterhält seit dem 19. Oktober 2009 unter der Adresse www.i-n.de
eine Internetseite, auf der sie gegen Überweisung einer Teilnahmegebühr von 39,99
Euro ein Wissens-Quiz über vier Level anbietet. Als 1. Preis lobt sie für den Gewinner
der richtig beantworteten Quiz-Fragen ein Einfamilienhaus in Münster aus. Als 2. und 3.
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Preis sind Kraftfahrzeuge vorgesehen, ferner offeriert die Antragstellerin bis zum 10.
Preis LCD Fernseher und bis zum 20. Preis Marken-Notebooks. Für den Fall, dass
mehrere Teilnehmer die von ihr gestellten Quizfragen richtig beantworten und das 4.
Quiz-Level bestehen, will die Antragstellerin 30 Teilnehmer ermitteln und zu einer
"offline"-Finalrunde zu sich nach Münster einladen. Sollte wider Erwarten abzusehen
sein, dass nur eine geringe Teilnehmerzahl das 4. Level erreicht, sollen die am
weitesten vorgedrungenen Teilnehmer zu der "offline"-Finalrunde eingeladen werden.
Das Einfamilienhaus will die Antragstellerin in jedem Fall unter den Gewinnern der
richtig beantworteten Quiz-Fragen ausspielen.
Nach vorheriger Anhörung durch Schreiben vom 21. Oktober 2009 untersagte die
Antragsgegnerin der Antragstellerin durch Verfügung vom 17. März 2010 die
Veranstaltung von Gewinnspielen im Internet, insbesondere auf der Seite mit der
genannten Adresse, deren Entgelt mehr als 0.50 Euro beträgt, und forderte die
Antragstellerin auf, das auf der Internetseite veranstaltete Gewinnspiel innerhalb von
zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Gleichzeitig ordnete die
Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und drohte der Antragstellerin für den Fall
der nicht fristgerechten Einstellung des Gewinnspiels ein Zwangsgeld in Höhe von
50.000,- Euro an. Das Hausgewinnspiel über das Internet stelle einen Verstoß gegen
Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) dar, wonach Gewinnspiele in
vergleichbaren Telemedien nur zulässig seien, wenn für die Teilnahme ein Entgelt bis
zu 0,50 Euro verlangt werde. Die Verfügung sei geeignet, erforderlich und angemessen,
den Verstoß zu beseitigen.
5
Am 29. März 2010 hat die Antragstellerin Klage (1 K 646/10) beim erkennenden Gericht
erhoben. Gleichzeitig stellte sie den vorliegenden Eilantrag. Zur Begründung führt sie
an: Eine rechtliche Vorprüfung habe ergeben, dass es sich bei ihrem Internet-Quiz nicht
um ein Glücksspiel handele. Auf ihr Internet-Wissensquiz finde der RStV keine
Anwendung, da sich der RStV nur auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und
Fernsehanstalten beziehe. Entsprechende Vorschriften habe der Bayerische
Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) in einem vergleichbaren Verfahren für
verfassungswidrig erklärt. Zudem falle ihr Angebot unter die Bagatellgrenze, weil die
vorhandene technische Ausstattung zur Spielanmeldung weniger als 500 zeitgleiche
Seitenaufrufe zulasse. Ihr Internetauftritt entspreche nach den Teilnahmebedingungen
wie auch nach den Spielabläufen vergleichbaren Internetangeboten. In anderen
Bundesländern seien derartige Internetangebote als zulässig eingestuft worden. Ein
Abbruch ihres Wissensquiz würde für sie zu hohen finanziellen Verlusten führen. Die
Verfügung sei unverhältnismäßig, weil ihr sämtliche Veranstaltungen von
Gewinnspielen über 0,50 Euro untersagt würden, obwohl sie nur ein einziges
Internetangebot unterhalte.
6
Die Antragstellerin beantragt – sinngemäß -,
7
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 646/10 gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 17. März 2010 wiederherzustellen und hinsichtlich der
Zwangsgeldandrohung anzuordnen.
8
Die Antragsgegnerin beantragt,
9
den Antrag abzulehnen.
10
Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Die
Eingriffsermächtigung des § 59 Abs. 3 RStV verstoße nicht gegen die Verfassung.
Entsprechendes gelte für § 8 a RStV. Der BayVGH habe sich lediglich zur
Rechtmäßigkeit der Gewinnspielsatzung der Landesmedienanstalt verhalten und einige
Teile derselben für unwirksam erklärt. Bei dem Internetangebot der Antragstellerin
handele es sich um ein Gewinnspiel, auf welches die §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV
anzuwenden seien, weil die Homepage der Antragstellerin ein Telemedium sei. Das
Internet-Angebot der Antragstellerin falle auch nicht unter die Bagatellgrenze. Für
Gewinnspiele liege diese bei 0,50 Euro und werde von der Antragstellerin durch das
Teilnahmeentgelt um 39,44 Euro überschritten. Zudem sei das Angebot auch
gewerberechtlich nach § 33 d GewO unzulässig, weil es nach den eigenen
Teilnahmebedingungen der Antragstellerin darauf abziele, rund 50.000
Gewinnspielchancen zu verkaufen. Damit lägen die kalkulierten Gesamteinnahmen bei
ca. 2 Mio. Euro.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin Bezug genommen.
12
II.
13
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
14
Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist hinsichtlich der Untersagung der
Veranstaltung von Gewinnspielen und der Anordnung der Einstellung des aktuell
veranstalteten Gewinnspiels als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und in Bezug
auf die Zwangsgeldandrohung als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung
(§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 8 Satz 1 AG VwGO)
zulässig. Es hat aber in der Sache keinen Erfolg.
15
Die Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen
Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und
dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Regelung
fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.
16
Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angezeigten summarischen Prüfung
spricht viel dafür, dass sich die angefochtene Untersagungsverfügung im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Sie findet ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 1 Abs. 1, 2. Halbsatz; 59 Abs. 3 i.V.m. §§ 58 Abs. 4, 8 a des
Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV -) vom 31.
August 1991 in der Fassung des Dreizehnten Staatsvertrages zur Änderung
rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 9. Februar 2010 (vgl. GV. NRW. S. 144), in Kraft
getreten am 01.04.2010, wobei § 58 Abs. 4 RStV inhaltlich gleich wie § 58 Abs. 3 RStV
i. d. Fassung des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 2. April 2009, GV. NRW.
S. 199, lautet.
17
Die Antragsgegnerin, die gemäß § 1 Telemedienzuständigkeitsgesetz - TMZG -,
GV.NRW 2007 S, 137, die nach § 59 Abs. 2 RStV zuständige Aufsichtsbehörde für die
Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des RStV ist, trifft, wenn sie einen
Verstoß gegen die Bestimmungen mit Ausnahme der § 54, § 55 Abs. 2 und 3, § 56, 57
18
Abs. 2 oder der Datenschutzbestimmungen des TMG feststellt, die zur Beseitigung des
Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter. Sie kann insbesondere
nach § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen.
Für Telemedien gelten nach § 1 Abs. 1, 2. HS RStV nur der IV. bis VI. Abschnitt sowie §
20 Abs. 2 RStV. Gemäß § 58 Abs. 4 RStV (IV. Abschnitt) wird § 8a RStV auf
Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit
gerichtet sind) entsprechend angewandt. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind
Gewinnspiele zulässig; sie unterliegen aber nach § 8 a Abs. 1 Satz 5, 1. HS RStV der
Beschränkung, dass für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden
darf. Hiergegen verstößt die Antragstellerin.
19
Die im vorliegenden Streitfall erheblichen Regelungen des RStV sind, soweit dies im
Eilverfahren summarisch beurteilt werden kann, nicht wegen Verletzung höherrangigen
Rechts unwirksam. Sie verstoßen jedenfalls nicht offensichtlich gegen geltendes
Verfassungsrecht. Der RStV ist durch die nach Art. 66 Satz 2 der Landesverfassung
erteilte Zustimmung des Landtages in nordrhein-westfälisches Landesrecht transformiert
worden. Der Staatsvertrag hat damit als förmliches Gesetz den gleichen Rang wie ein
Parlamentsgesetz.
20
Vgl. auch BVerfG, v. 7. Mai 1974 – 2 BvL 17/73 -, BVerfGE 37, 191 (197).
21
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich eine Verfassungswidrigkeit des
RStV nicht aus der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes
herleiten. Dieser hatte über die Gewinnspielsatzung der bayrischen
Landesmedienanstalt, nicht aber über den Rundfunkstaatsvertrag zu urteilen. Vielmehr
hat das Gericht, dem die entscheidende Kammer folgt, im Einzelnen ausgeführt, dass u.
a. gegen die Vorschrift des § 8 a RStV keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken bestehen. Es handele sich bei dieser Norm aus grundrechtssystematischer
Sicht um die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit. Mit der erlaubnisfreien
Zulassung von Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen werde zum Ausdruck
gebracht, dass gegen die entsprechenden Programminhalte keine grundsätzlichen
Bedenken bestünden. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die
einzelnen Landesmedienanstalten im RStV ermächtigt würden,
Durchführungsbestimmungen als Satzung zu erlassen. § 8 a RStV gebe hinreichend
genaue Vorgaben für solche gewinnspielbezogenen Durchführungsbestimmungen.
Eine Legaldefinition des Gewinnspiel-Begriffes sei auf Grund des lang eingeführten und
durch vielfältige Judikatur konturierten Rechtsbegriffes verzichtbar.
22
Vgl. BayVGH, Urt. v. 28. Oktober 2009 – 7 N 09.1377 -, AfP 2010, 204 ff. = juris, Rn. 29,
31, 39, 45, 47.
23
Das Internet-Angebot der Antragstellerin ist ein Telemedium. Der im RStV
vorausgesetzte Begriff der "Telemedien" wird im TMG bestimmt, das in § 1 Abs. 1 TMG
seinen Anwendungsbereich und eben den Begriff der "Telemedien" regelt und in § 1
Abs. 4 TMG darauf verweist, dass sich die an die Inhalte von Telemedien zu richtenden
Anforderungen aus dem RStV ergeben.
24
Nach § 1 Abs. 1 TMG ist das Gesetz anwendbar auf alle elektronischen Informations-
und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr.
24 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), die ganz in der Übertragung von Signalen
25
über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach §
3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 RStV sind (Telemedien). Die Antragstellerin
bietet mit ihrer Homepage www.i -n.de weder einen Telekommunikationsdienst noch
einen telekommunikationsgestützten Dienst an. Dass die Antragstellerin keinen
Telekommunikationsdienst, also einen in der Regel gegen Entgelt erbrachten Dienst
erbringt, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über
Telekommunikationsnetze besteht, ist offensichtlich. Maßgeblich hierfür wäre die
Bereitstellung eines Netzes zum Transport von Signalen, womit die Bereitstellung der
technischen Voraussetzungen für die Übertragung elektronischer oder sonstiger
Informationen sowie die Transportdienstleistung selbst gemeint ist, die aber von der
Antragstellerin offensichtlich nicht erbracht wird.Es handelt sich bei der von der
Antragstellerin im Internet bereitgestellten Plattform auch nicht um einen
telekommunikationsgestützten Dienst im Sinne des § 3 Nr. 25 TKG. Nach der dortigen –
insoweit missverständlichen – Legaldefinition handelt es sich um Dienste, die keinen
räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die
Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird. Anders
als bei der bloßen Telekommunikationsdienstleistung hat der
telekommunikationsgestützte Dienst weitere Inhaltsleistungen zum Gegenstand.
Ursprünglich sollte für diese Art der Kommunikationseinrichtung der Begriff "telefonnahe
Dienste" verwendet werden, der jedoch durch den Begriff der
"telekommunikationsgestützten Dienste" ersetzt wurde, um deutlich zu machen, dass
auch Dienste erfasst werden sollten, die nicht auf den herkömmlichen Sprachtelefonen
basieren.
Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), TKG, Kommentar, Berlin 2008, § 3 Rn. 87.
26
Auch wenn die von der Antragstellerin auf ihrer Homepage bereitgestellten Quizfragen
und – bei positiver Beantwortung derselben – die Erreichbarkeit des 4. Levels auf ihrer
Internetseite nur während der bestehenden aktiven Telekommunikationsverbindung
erfüllt werden können, handelt es sich hierbei nicht um einen
"telekommunikationsgestützten Dienst" i. S. d. § 3 Nr. 25 TKG. Dies ergibt sich bei
näherer Betrachtung, insbesondere bei historischer Auslegung des Begriffes eines
telekommunikationsgestützten Dienstes. Das Internet-Angebot eines Hausgewinnspiels,
wie es von der Antragstellerin auf ihrer Homepage unterhalten wird, ist vielmehr als ein
dem Rundfunk vergleichbares Telemedium anzusehen.
27
Aus der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von
Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste
(Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz – ElGVG), mit dem das
TMG eingeführt wurde (BGBl. 2007 I, S. 179 ff.), ergibt sich, dass das TMG grundsätzlich
für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste gelten soll, soweit es
sich nicht um Telekommunikation und Rundfunk handelt.
28
Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.
29
Unter den Oberbegriff der elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste
sollten die telekommunikationsgestützten Dienste aber schon deshalb nicht fallen, "weil
es sich weder um Abruf- noch um Verteildienste handelt. Vielmehr handelt es sich um
eine Individualkommunikation zwischen dem TK-Diensteanbieter (oder einem Dritten)
und TK-Kunden, in deren Rahmen der TK-Diensteanbieter (oder Dritte) gegenüber TK-
Kunden eine Inhaltsleistung erbringen. Da im Hinblick auf die
30
telekommunikationsgestützten Dienste häufig Unklarheiten bestehen, ob diese zugleich
den Tele- bzw. Mediendiensten zuzurechnen sind, erfolgt im TMG insoweit eine
Klarstellung".
Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.
31
Anders als die allein auf die technischen Übertragungsvorrichtungen beschränkten
Telekommunikationsdienste, werden von den telekommunikationsgestützten Diensten
neben der Übertragungsleistung noch weitere, sog. Mehrdienste erbracht. Hierunter
verstand der Gesetzgeber "Angebote für Sonderdienste, die beispielsweise über
geografisch nicht gebundene Sondernummern wie 0190er- oder 0900er-Nummern
(Mehrwehrtdiensterufnummern) während der Telefonverbindung in Anspruch
genommen und über die Telefonabrechnung abgerechnet werden".
32
Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 58.
33
Ebenso wie andere Inanspruchnahmen der technischen Vorrichtung zur bloßen
Kommunikation mit anderen Personen (beispielsweise das Telefonieren über eine
Internetverbindung – VoIP (Voice over Internet Protocol) –, sah der Gesetzgeber hier
keinen äußerlich erkennbaren Unterschied zur herkömmlichen leitungsgebundenen
Telefonie. Er wertete diese "telekommunikationsgestützten Dienste" als einheitlichen
Lebensvorgang, die keiner anderen rechtlichen Bewertung als die herkömmliche
Sprachtelefonie unterliegen sollten und die daher ausschließlich der reinen
Telekommunikationsdienstleistung zuzurechnen seien, mit der Folge, dass hierfür
ausschließlich das Regelungsregime des TKG Anwendung finden solle.
34
Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.
35
Demgegenüber wollte der Gesetzgeber alle darüber hinausgehenden Informations- und
Kommunikationsdienste, mit weiterer Ausnahme des Rundfunks, also alle
Dienstleistungen, die die bloße Bereitstellung technischer Übertragungsmöglichkeiten
durch Signale verlassen, als Telemedien-Dienste verstanden wissen. Alle Tele- und
Mediendienste, die vormals in unterschiedlichen Gesetzen und Staatsverträgen geregelt
waren, sollten nach dem Willen des Gesetzgebers zentral in einem Gesetz, dem TMG
vereinheitlicht und zusammengefasst werden. Dabei hat sich der Gesetzgeber von der
Vorstellung leiten lassen, alle wirtschaftsbezogenen Anforderungen im TMG und die
inhaltsbezogenen Anforderungen der sonstigen elektronischen Informations- und
Kommunikationsdienste im geänderten Rundfunkstaatsvertrag unterzubringen.
36
Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13, ferner: Fetzer, Internet und Datenschutz im
Telemediengesetz, DRiZ 2007, 206; Hoeren, Das Telemediengesetz, NJW 2007, 801
(802).
37
Letztlich geht der Gesetzgeber von einer funktionalen Betrachtung der verschiedenen
Medien aus, wenn er in der Begründung zum TMG ausführt: Die Telemediendienste
"erstrecken sich auf einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die – sei es
über Abruf- oder Verteildienste – elektronisch in Form von Bild-, Text- oder Toninhalten
zur Verfügung gestellt werden." Bei Telemedien führte er beispielsweise ausdrücklich
auf:
38
- "Online-Angebote von Waren/Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit
39
(z.B. Angebot von Verkehrs-, Wetter-, Umwelt- oder Börsendaten, News-Groups,
Chatrooms, elektronische Presse, Fernseh-/Radiotext, Teleshopping)."
Vgl. BT-Drucks. 16/3078, 13.
40
Das Angebot, welches die Antragstellerin hiernach in einem Telemedium unterbreitet,
ist ein Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV. Es erfüllt die Voraussetzungen des
nachfolgend gekennzeichneten Begriffs des Gewinnspiels, indem die Antragstellerin auf
ihrer Internet-Homepage allen geneigten Nutzerinnen und Nutzern weltweit anbietet,
nach Zahlung einer Teilnahmegebühr von 39,99 Euro an verschiedenen Quizfragen
unterschiedlicher Schwierigkeitsgrade (Level) teilzunehmen und bei richtiger
Beantwortung der Fragen zu dem Teilnehmerkreis zu gehören, unter denen sie in einer
Offline-Finalrunde das ausgelobte Haus als Hauptpreis verlost. Ob es sich hierbei auch
um Glücksspiel handelt, weil es letztlich vom Zufall abhängt, welcher der Gewinner das
Haus erhält, braucht die Kammer dabei nicht zu entscheiden.
41
In diesem Sinne Sterzinger, Zulässigkeit von Hausverlosungen im Internet und
steuerliche Konsequenzen, NJW 2009, 3690 (3691).
42
Der Begriff des Gewinnspiels ist in § 8 a RStV nicht legal definiert. Er ist insoweit aber
als übergeordneter Rechtsbegriff zu verstehen, der sowohl Geschicklichkeits- als auch
Glücksspiele umfassen kann, weil der Begriff allein auf das Merkmal des "Gewinns"
abstellt, ohne im Einzelnen zu differenzieren, wie die Gewinnentscheidung
herbeigeführt wird.
43
Vgl. Hüsken, Das Verhältnis zwischen glücksspielstaatsvertraglichem Glücksspielbegriff
gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV und rundfunkstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff gemäß §
8 a Abs. 1 RStV – Echte Konkurrenz oder kollisionsloser Gleichlauf?, ZfWG 2009, 153
(158); ebenso Bolay, Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Gewinnspiel? – Einheitlichkeit
zwischen straf- und glücksspielstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff, MMR 2009, 669
(673); Hambach/Münstermann, 50-Cent-Gewinnspiele: Im TV erlaubt, im Internet
verboten?, K&R (Kommunikation und Recht) 2009, 457 (458).
44
Der insoweit offene Rechtsbegriff ist damit der Auslegung durch die Rechtsprechung
zugänglich. Einen Anhaltspunkt für das Begriffsverständnis bietet hier die Definition der
Landesmedienanstalten in § 2 Nr. 1 der nach § 46 RStV erlassenen Satzung über
Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung), GV. NRW. 2009, S.
49. Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV ist danach ein Bestandteil u.a. eines
Telemedienangebots, der den Nutzerinnen und Nutzern im Falle der Teilnahme die
Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von Geld,
Waren oder Dienstleistungen, bietet. Damit wird der Gewinnspielbegriff sehr weit
aufgefasst. Je nachdem, ob die Gewinnerzielung ganz oder überwiegend von den
geistigen oder körperlichen Fähigkeiten der teilnehmenden Spieler abhängt
(Geschicklichkeitsspiel) oder ganz oder überwiegend vom Zufall (Glücksspiel), können
beide Formen dem Anwendungsbereich des Gewinnspiels unterfallen.
45
Diese Auslegung wird durch die amtliche Begründung zur Einführung des § 8 a RStV
belegt. Dort heißt es: "Satz 1 stellt klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele
im Fernsehen und Hörfunk zulässig sind, wenn nur ein Entgelt bis zu 0,50 €
einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verlangt wird. Die Regelungen des
Glückspielstaatsvertrages der Länder bleiben unberührt. Ein Glücksspiel im Sinne des
46
Glücksspielstaatsvertrages ist bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von
höchstens 0,50 € einschließlich gesetzlich geltender Mehrwertsteuer als unerheblich
angesehen wird."
Vgl. unter http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-
10/materialien/begruendung_B_01.php3
47
Danach sollten der im Glückspielstaatsvertrag, GV.NRW. 2007 S. 445, vorausgesetzte
Begriff des Glückspiels und seine sich darauf beziehenden Regelungen gerade keine
Rückwirkungen für die begriffliche Bestimmung des "Gewinnspiels" haben. In der
Literatur wird diese Begründung zum Teil dahingehend verstanden, dass die Länder
unter "Gewinnspiele" im Sinne des § 8 a RStV (auch) zufallsabhängige Spiele mit
einem Entgelt bis zu 0,50 Euro verstanden wissen wollten. So handele es sich bei den
in der Begründung in Bezug genommenen Sendungen um zufallsabhängige Spiele, die
nach der allgemeinen Terminologie unter den Glückspielbegriff fielen, jedoch wegen
ihres geringen bzw. unerheblichen Entgelts erlaubt seien. Da eine Erheblichkeitsgrenze
nur im Zusammenhang mit zufallsabhängigen Glücksspielen bedeutsam sei, ergebe
sich daraus, dass die Ländergesetzgeber auch diese vom Begriff des "Gewinnspieles"
hätten umfassen wollen.
48
So Bolay, a.a.O., S. 672; a.A. allerdings Hüsken, a.a.O., S. 159, der hierin gerade die
Intention des Gesetzgebers für einen im Glücksspielstaatsvertrag abschließend
geregelten Vorrang sieht.
49
Ferner sprechen teleologische Erwägungen für ein weites Begriffsverständnis der
"Gewinnspiele". "Anlass für die Einfügung des § 8 a RStV war es gerade, eine
Rechtsgrundlage für die Call-in-Gewinnspiele im Rundfunk zu schaffen, die nach
inzwischen einhelliger Meinung als zufallsabhängige und entgeltliche Spiele
eingeordnet werden. Um diese zu legalisieren, wurde das Gewinnspiel (als zufalls- oder
geschicklichkeitsabhängiges Spiel) geschaffen, bei dem nur unerhebliche Entgelte von
maximal Euro 0,50 pro Teilnahme anfallen dürfen.
50
So Bolay, a.a.O., S. 671.
51
Ausgehend von diesem weiten Begriffsverständnis unterfällt das Internetangebot eines
"Hausgewinnspiels" durch die Antragstellerin dem "Gewinnspielbegriff", weil die
Antragstellerin einer unbestimmten Zahl von Nutzerinnen und Nutzern die Möglichkeit
eröffnet, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr einen Vermögenswert, darunter eine
renovierte Immobilie, zu erhalten. Zudem bezeichnet die Antragstellerin selbst ihr
Internetangebot als "hausgewinnspiel-muenster".
52
Dieses Angebot ist entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch ein
Gewinnspiel in einem vergleichbaren Telemedium im Sinne des § 58 Abs. 4 RStV. Mit
dieser Regelung will der Gesetzgeber vergleichbare Angebote in Telemedien wie dem
Internet und dem Rundfunk/Fernsehen nicht zuletzt zum Schutz der Jugend einheitlich
regeln.
53
Bei dem Internetportal der Antragstellerin handelt es sich um ein mit dem Rundfunk
vergleichbares Telemedium, weil es sich an die Allgemeinheit richtet. Die
Legaldefinition in § 58 Abs. 4 und § 2 Abs. 2 Nr. 12 RStV geht zurück auf die bisherige
Begriffsbildung in § 50 RStV i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages. Gemeint
54
waren damit "solche Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind und denen
damit massenkommunikative Wirkung zukommt. Dies entspricht dem, was bisher als
Mediendienste vom Mediendienste-Staatsvertrag erfasst wurde."
Vgl. Begründung zum Neunten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher
Staatsverträge zu Nr. 19 unter: http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-
09/text/2007_02.php3
55
Der MDStV verstand in seinem § 2 unter Mediendienste das Angebot und die Nutzung
von an die Allgemeinheit gerichteten Informationen und Kommunikationsdienste, die im
MDStV exemplarisch in Abs. 2 verdeutlicht wurden. Hierunter fielen nach § 2 Abs. 2 Nr.
4 MDStV insbesondere "Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf
Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, ..., ferner
von Telespielen." (Hervorhebung vom Gericht)
56
Vgl. GV. NRW. 2003 S. 84.
57
Die Annahme eines vergleichbaren Telemediums setzt demnach nicht voraus, dass
über das Angebot des Gewinnspiels und die erläuternden Informationen auf der Seite
der Antragstellerin hinaus, weitere elektronische Informationen oder
Unterhaltungsinhalte angeboten werden. Ebenso wenig kommt es - wie die
Antragstellerin meint – auf eine gegebenenfalls beschränkte zeitgleiche
Zugriffsmöglichkeit auf ihre Internetseite an, vielmehr ist entscheidend, dass sich ihr
Internet-Angebot an eine unbestimmte Vielzahl von Nutzerinnen und Nutzern richtet, die
die Möglichkeit haben, das Angebot und damit den Erhalt eines der Preise
wahrzunehmen.
58
Das Gewinnspiel der Antragstellerin verstößt gegen § 58 Abs. 4 i.V.m. § 8 a Abs. 1 Satz
5, 1 HS RStV, wonach für die Teilnahme an Gewinnspielen in vergleichbaren
Telemedien nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden darf. Denn sie verlangt
einen Teilnahmebeitrag von 39,99 Euro und damit erheblich mehr als im RStV
vorgesehen.
59
Die Untersagungsverfügung ist ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die
Antragsgegnerin hat von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Namentlich ist die verfügte
Untersagung und die Anordnung der Einstellung des Gewinnspiels zur Erreichung ihres
Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen.
60
Die Aufforderung, Gewinnspiele, deren Teilnahmeentgelt 0,50 Euro überschreitet, in mit
dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien zu unterlassen, ist geeignet, den Verstoß
gegen § 58 Abs. 4, § 8 a RStV zu beseitigen. Der Zweck, Gewinnspiele mit einem
Teilnahmeentgelt über 0,50 Euro nicht zulassungsfrei zu gewähren, kann nicht auf
andere Weise erreicht werden.
61
Die Untersagung ist erforderlich, weil ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel zur
Umsetzung des Verstoßes und Unterlassung unzulässiger Gewinnspiele im Internet
nicht ersichtlich ist. Insbesondere kann der Zweck nicht dadurch erreicht werden, dass
die Untersagung auf bestimmte Arten und Teile von Angeboten oder zeitlich beschränkt
wird (§ 59 Abs. 3 Satz 5 RStV). Die Antragsgegnerin hat sich bereits allein auf die
62
Untersagung des Gewinnspielangebots und damit auf einen begrenzten Teil des auf der
Homepage der Antragstellerin dargebotenen Internetauftritts beschränkt. Zwar bietet die
Antragstellerin derzeit über das Telemedium Internet nur auf einer Homepage ein
Hausgewinnspiel an. Dies schließt aber den Fall nicht aus, dass die Antragstellerin über
eine andere Homepage oder Internetseite das Gewinnspiel so oder anders fortsetzt. Mit
dem so bestimmten Tenor der Untersagungsverfügung ist die Antragsgegnerin diesem
Fall entgegengetreten.
Die Maßnahme steht schließlich nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des Eingriffs in
die allgemeine Handlungsfreiheit der Antragstellerin. Das Unterlassen des
Hausgewinnspiels über das Internet ist der Antragstellerin auch in Ansehung der für sie
daraus resultierenden wirtschaftlichen Auswirkungen zumutbar und
verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
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Zwar wird die Antragstellerin in ihrem Vorhaben, ihr Einfamilienhaus über das Internet
zu besseren wirtschaftlichen Konditionen an einen Dritten abzugeben, eingeschränkt,
doch steht das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit unter dem Vorbehalt,
dass die Inanspruchnahme des Freiheitsrechts nicht gegen die verfassungsmäßige
Ordnung verstößt. Damit ist die verfassungsmäßige Rechtsordnung, d.h. die Gesamtheit
der Nomen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind, gemeint,
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vgl. seit BVerfG, Urt. v. 16. Januar 1957 – 1 BvR 253/56 -, BVerfGE 6, 32 (37); ferner
Lorenz, in: Bonner Kommentar zum GG, 2010, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 116 m.w.N.,
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zu der auch die Vorschriften in dem RStV und den ihn ergänzenden Begleitgesetzen
zählen, an deren Inhalt die Gerichte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden sind.
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Die Angemessenheit der Ordnungsverfügung wird ferner nicht dadurch in Frage gestellt,
dass die Antragstellerin möglicherweise finanzielle Verluste hinnehmen muss und sich
Rückforderungen der bereits registrierten Teilnehmern ausgesetzt sieht. Das Betreiben
des Hausgewinnspiels erfolgte allein auf Initiative der Antragstellerin, für die sie allein
auch das wirtschaftliche Risiko trägt. Es bleibt der Antragstellerin unbenommen, ihre
Immobilie über entsprechende Marktforen und Immobilienseiten im Internet anzubieten,
um einen aus ihrer Sicht ansprechenden Preis zu erzielen.
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Die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist zur Einstellung des auf der Homepage der
Antragstellerin aktuell angebotenen Gewinnspiels innerhalb von zwei Wochen nach
Zustellung des Bescheides begegnet keinen Bedenken, zumal die Antragstellerin vom
Innenministerium des Landes NRW mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 auf rechtliche
Bedenken gegen ihr Internet-Angebot in der Form eines Gewinnspiels, welches das
Teilnahmeentgelt von 0,50 Euro überschreitet, hingewiesen wurde.
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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des angedrohten
Zwangsgeldes hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Zwangsgeldandrohung, die ihre
Grundlage in den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW findet, dürfte
weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden sein. Hierauf bezogene
Bedenken werden von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte
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Wert ist wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens
mit der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzunehmenden wirtschaftlichen Wertes zu
bemessen. Bei einer von der Antragstellerin selbst erwarteten Einspielsumme von rund
2 Mio. Euro (49.999 erwartete Teilnehmer) verbleibt ihr bei pauschalierender
Betrachtungsweise nach Abzug der Gewinnausschüttungen (vgl. dazu BayVGH,
Beschl. v. 8. September 2009 – 10 C 09.864 -, juris Rn. 7) sowie nach Abzug der von
der Antragstellerin selbst angenommen Nebenkosten (Bl. 35 der Gerichtsakte) ein Erlös
von rd. 400.000,- Euro.