Urteil des VG Münster vom 14.06.2010

VG Münster (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, internet, angebot, gewinnspiel, rundfunk, echte konkurrenz, verhältnis zwischen, elektronischer geschäftsverkehr, aufschiebende wirkung, begriff)

Verwaltungsgericht Münster, 1 L 155/10

Datum:

14.06.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Münster

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 L 155/10

Schlagworte:

Gewinnspiel Telemedium vergleichbares Telemedium Untersagung

Sperrung Internet Internet-Angebot Rundfunk Glücksspiel

Hausverlosung Hausgewinnspiel

Normen:

RStV § 8a RStV § 58 Abs. 4 RStV § 59 Abs. 3 RStV § 59 Abs. 2 TMG §

1 Abs. 1 TKG § 3 Nr. 25

Leitsätze:

1) Angebote im Internet (hier Hausgewinnspiel) stellen ein dem

Rundfunk vergleichbares Telemedium dar, auf welches § 8a RStV

Anwendung findet.

2) Bei einem Angebot auf einer Internet-Homepage an

Nutzerinnen/Nutzer, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr an

Quizfragen teilzunehmen, um bei richtiger Beantwortung ein Haus oder

einen Warenpreis gewinnen zu können, handelt es sich um ein

Gewinnspiel.

Tenor:

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 200.000,- Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer

Klage gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, mit der der Antragstellerin ein sog.

Hausgewinnspiel im Internet untersagt wird.

Die Antragstellerin unterhält seit dem 19. Oktober 2009 unter der Adresse www.i-n.de

eine Internetseite, auf der sie gegen Überweisung einer Teilnahmegebühr von 39,99

Euro ein Wissens-Quiz über vier Level anbietet. Als 1. Preis lobt sie für den Gewinner

der richtig beantworteten Quiz-Fragen ein Einfamilienhaus in Münster aus. Als 2. und 3.

Preis sind Kraftfahrzeuge vorgesehen, ferner offeriert die Antragstellerin bis zum 10.

Preis LCD Fernseher und bis zum 20. Preis Marken-Notebooks. Für den Fall, dass

mehrere Teilnehmer die von ihr gestellten Quizfragen richtig beantworten und das 4.

Quiz-Level bestehen, will die Antragstellerin 30 Teilnehmer ermitteln und zu einer

"offline"-Finalrunde zu sich nach Münster einladen. Sollte wider Erwarten abzusehen

sein, dass nur eine geringe Teilnehmerzahl das 4. Level erreicht, sollen die am

weitesten vorgedrungenen Teilnehmer zu der "offline"-Finalrunde eingeladen werden.

Das Einfamilienhaus will die Antragstellerin in jedem Fall unter den Gewinnern der

richtig beantworteten Quiz-Fragen ausspielen.

Nach vorheriger Anhörung durch Schreiben vom 21. Oktober 2009 untersagte die

Antragsgegnerin der Antragstellerin durch Verfügung vom 17. März 2010 die

Veranstaltung von Gewinnspielen im Internet, insbesondere auf der Seite mit der

genannten Adresse, deren Entgelt mehr als 0.50 Euro beträgt, und forderte die

Antragstellerin auf, das auf der Internetseite veranstaltete Gewinnspiel innerhalb von

zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Gleichzeitig ordnete die

Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und drohte der Antragstellerin für den Fall

der nicht fristgerechten Einstellung des Gewinnspiels ein Zwangsgeld in Höhe von

50.000,- Euro an. Das Hausgewinnspiel über das Internet stelle einen Verstoß gegen

Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) dar, wonach Gewinnspiele in

vergleichbaren Telemedien nur zulässig seien, wenn für die Teilnahme ein Entgelt bis

zu 0,50 Euro verlangt werde. Die Verfügung sei geeignet, erforderlich und angemessen,

den Verstoß zu beseitigen.

Am 29. März 2010 hat die Antragstellerin Klage (1 K 646/10) beim erkennenden Gericht

erhoben. Gleichzeitig stellte sie den vorliegenden Eilantrag. Zur Begründung führt sie

an: Eine rechtliche Vorprüfung habe ergeben, dass es sich bei ihrem Internet-Quiz nicht

um ein Glücksspiel handele. Auf ihr Internet-Wissensquiz finde der RStV keine

Anwendung, da sich der RStV nur auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und

Fernsehanstalten beziehe. Entsprechende Vorschriften habe der Bayerische

Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) in einem vergleichbaren Verfahren für

verfassungswidrig erklärt. Zudem falle ihr Angebot unter die Bagatellgrenze, weil die

vorhandene technische Ausstattung zur Spielanmeldung weniger als 500 zeitgleiche

Seitenaufrufe zulasse. Ihr Internetauftritt entspreche nach den Teilnahmebedingungen

wie auch nach den Spielabläufen vergleichbaren Internetangeboten. In anderen

Bundesländern seien derartige Internetangebote als zulässig eingestuft worden. Ein

Abbruch ihres Wissensquiz würde für sie zu hohen finanziellen Verlusten führen. Die

Verfügung sei unverhältnismäßig, weil ihr sämtliche Veranstaltungen von

Gewinnspielen über 0,50 Euro untersagt würden, obwohl sie nur ein einziges

Internetangebot unterhalte.

Die Antragstellerin beantragt – sinngemäß -,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 646/10 gegen die Ordnungsverfügung der

Antragsgegnerin vom 17. März 2010 wiederherzustellen und hinsichtlich der

Zwangsgeldandrohung anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Die

Eingriffsermächtigung des § 59 Abs. 3 RStV verstoße nicht gegen die Verfassung.

Entsprechendes gelte für § 8 a RStV. Der BayVGH habe sich lediglich zur

Rechtmäßigkeit der Gewinnspielsatzung der Landesmedienanstalt verhalten und einige

Teile derselben für unwirksam erklärt. Bei dem Internetangebot der Antragstellerin

handele es sich um ein Gewinnspiel, auf welches die §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV

anzuwenden seien, weil die Homepage der Antragstellerin ein Telemedium sei. Das

Internet-Angebot der Antragstellerin falle auch nicht unter die Bagatellgrenze. Für

Gewinnspiele liege diese bei 0,50 Euro und werde von der Antragstellerin durch das

Teilnahmeentgelt um 39,44 Euro überschritten. Zudem sei das Angebot auch

gewerberechtlich nach § 33 d GewO unzulässig, weil es nach den eigenen

Teilnahmebedingungen der Antragstellerin darauf abziele, rund 50.000

Gewinnspielchancen zu verkaufen. Damit lägen die kalkulierten Gesamteinnahmen bei

ca. 2 Mio. Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der

Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen

Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist hinsichtlich der Untersagung der

Veranstaltung von Gewinnspielen und der Anordnung der Einstellung des aktuell

veranstalteten Gewinnspiels als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und in Bezug

auf die Zwangsgeldandrohung als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung

(§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 8 Satz 1 AG VwGO)

zulässig. Es hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen

Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und

dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Regelung

fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angezeigten summarischen Prüfung

spricht viel dafür, dass sich die angefochtene Untersagungsverfügung im

Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Sie findet ihre

Rechtsgrundlage in den §§ 1 Abs. 1, 2. Halbsatz; 59 Abs. 3 i.V.m. §§ 58 Abs. 4, 8 a des

Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV -) vom 31.

August 1991 in der Fassung des Dreizehnten Staatsvertrages zur Änderung

rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 9. Februar 2010 (vgl. GV. NRW. S. 144), in Kraft

getreten am 01.04.2010, wobei § 58 Abs. 4 RStV inhaltlich gleich wie § 58 Abs. 3 RStV

i. d. Fassung des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 2. April 2009, GV. NRW.

S. 199, lautet.

Die Antragsgegnerin, die gemäß § 1 Telemedienzuständigkeitsgesetz - TMZG -,

GV.NRW 2007 S, 137, die nach § 59 Abs. 2 RStV zuständige Aufsichtsbehörde für die

Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des RStV ist, trifft, wenn sie einen

Verstoß gegen die Bestimmungen mit Ausnahme der § 54, § 55 Abs. 2 und 3, § 56, 57

Abs. 2 oder der Datenschutzbestimmungen des TMG feststellt, die zur Beseitigung des

Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter. Sie kann insbesondere

nach § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen.

Für Telemedien gelten nach § 1 Abs. 1, 2. HS RStV nur der IV. bis VI. Abschnitt sowie §

20 Abs. 2 RStV. Gemäß § 58 Abs. 4 RStV (IV. Abschnitt) wird § 8a RStV auf

Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit

gerichtet sind) entsprechend angewandt. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind

Gewinnspiele zulässig; sie unterliegen aber nach § 8 a Abs. 1 Satz 5, 1. HS RStV der

Beschränkung, dass für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden

darf. Hiergegen verstößt die Antragstellerin.

Die im vorliegenden Streitfall erheblichen Regelungen des RStV sind, soweit dies im

Eilverfahren summarisch beurteilt werden kann, nicht wegen Verletzung höherrangigen

Rechts unwirksam. Sie verstoßen jedenfalls nicht offensichtlich gegen geltendes

Verfassungsrecht. Der RStV ist durch die nach Art. 66 Satz 2 der Landesverfassung

erteilte Zustimmung des Landtages in nordrhein-westfälisches Landesrecht transformiert

worden. Der Staatsvertrag hat damit als förmliches Gesetz den gleichen Rang wie ein

Parlamentsgesetz.

Vgl. auch BVerfG, v. 7. Mai 1974 – 2 BvL 17/73 -, BVerfGE 37, 191 (197).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich eine Verfassungswidrigkeit des

RStV nicht aus der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes

herleiten. Dieser hatte über die Gewinnspielsatzung der bayrischen

Landesmedienanstalt, nicht aber über den Rundfunkstaatsvertrag zu urteilen. Vielmehr

hat das Gericht, dem die entscheidende Kammer folgt, im Einzelnen ausgeführt, dass u.

a. gegen die Vorschrift des § 8 a RStV keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen

Bedenken bestehen. Es handele sich bei dieser Norm aus grundrechtssystematischer

Sicht um die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit. Mit der erlaubnisfreien

Zulassung von Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen werde zum Ausdruck

gebracht, dass gegen die entsprechenden Programminhalte keine grundsätzlichen

Bedenken bestünden. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die

einzelnen Landesmedienanstalten im RStV ermächtigt würden,

Durchführungsbestimmungen als Satzung zu erlassen. § 8 a RStV gebe hinreichend

genaue Vorgaben für solche gewinnspielbezogenen Durchführungsbestimmungen.

Eine Legaldefinition des Gewinnspiel-Begriffes sei auf Grund des lang eingeführten und

durch vielfältige Judikatur konturierten Rechtsbegriffes verzichtbar.

Vgl. BayVGH, Urt. v. 28. Oktober 2009 – 7 N 09.1377 -, AfP 2010, 204 ff. = juris, Rn. 29,

31, 39, 45, 47.

Das Internet-Angebot der Antragstellerin ist ein Telemedium. Der im RStV

vorausgesetzte Begriff der "Telemedien" wird im TMG bestimmt, das in § 1 Abs. 1 TMG

seinen Anwendungsbereich und eben den Begriff der "Telemedien" regelt und in § 1

Abs. 4 TMG darauf verweist, dass sich die an die Inhalte von Telemedien zu richtenden

Anforderungen aus dem RStV ergeben.

Nach § 1 Abs. 1 TMG ist das Gesetz anwendbar auf alle elektronischen Informations-

und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr.

24 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), die ganz in der Übertragung von Signalen

über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach §

3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 RStV sind (Telemedien). Die Antragstellerin

bietet mit ihrer Homepage www.i -n.de weder einen Telekommunikationsdienst noch

einen telekommunikationsgestützten Dienst an. Dass die Antragstellerin keinen

Telekommunikationsdienst, also einen in der Regel gegen Entgelt erbrachten Dienst

erbringt, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über

Telekommunikationsnetze besteht, ist offensichtlich. Maßgeblich hierfür wäre die

Bereitstellung eines Netzes zum Transport von Signalen, womit die Bereitstellung der

technischen Voraussetzungen für die Übertragung elektronischer oder sonstiger

Informationen sowie die Transportdienstleistung selbst gemeint ist, die aber von der

Antragstellerin offensichtlich nicht erbracht wird.Es handelt sich bei der von der

Antragstellerin im Internet bereitgestellten Plattform auch nicht um einen

telekommunikationsgestützten Dienst im Sinne des § 3 Nr. 25 TKG. Nach der dortigen –

insoweit missverständlichen – Legaldefinition handelt es sich um Dienste, die keinen

räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die

Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird. Anders

als bei der bloßen Telekommunikationsdienstleistung hat der

telekommunikationsgestützte Dienst weitere Inhaltsleistungen zum Gegenstand.

Ursprünglich sollte für diese Art der Kommunikationseinrichtung der Begriff "telefonnahe

Dienste" verwendet werden, der jedoch durch den Begriff der

"telekommunikationsgestützten Dienste" ersetzt wurde, um deutlich zu machen, dass

auch Dienste erfasst werden sollten, die nicht auf den herkömmlichen Sprachtelefonen

basieren.

Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), TKG, Kommentar, Berlin 2008, § 3 Rn. 87.

Auch wenn die von der Antragstellerin auf ihrer Homepage bereitgestellten Quizfragen

und – bei positiver Beantwortung derselben – die Erreichbarkeit des 4. Levels auf ihrer

Internetseite nur während der bestehenden aktiven Telekommunikationsverbindung

erfüllt werden können, handelt es sich hierbei nicht um einen

"telekommunikationsgestützten Dienst" i. S. d. § 3 Nr. 25 TKG. Dies ergibt sich bei

näherer Betrachtung, insbesondere bei historischer Auslegung des Begriffes eines

telekommunikationsgestützten Dienstes. Das Internet-Angebot eines Hausgewinnspiels,

wie es von der Antragstellerin auf ihrer Homepage unterhalten wird, ist vielmehr als ein

dem Rundfunk vergleichbares Telemedium anzusehen.

Aus der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von

Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste

(Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz – ElGVG), mit dem das

TMG eingeführt wurde (BGBl. 2007 I, S. 179 ff.), ergibt sich, dass das TMG grundsätzlich

für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste gelten soll, soweit es

sich nicht um Telekommunikation und Rundfunk handelt.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Unter den Oberbegriff der elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste

sollten die telekommunikationsgestützten Dienste aber schon deshalb nicht fallen, "weil

es sich weder um Abruf- noch um Verteildienste handelt. Vielmehr handelt es sich um

eine Individualkommunikation zwischen dem TK-Diensteanbieter (oder einem Dritten)

und TK-Kunden, in deren Rahmen der TK-Diensteanbieter (oder Dritte) gegenüber TK-

Kunden eine Inhaltsleistung erbringen. Da im Hinblick auf die

telekommunikationsgestützten Dienste häufig Unklarheiten bestehen, ob diese zugleich

den Tele- bzw. Mediendiensten zuzurechnen sind, erfolgt im TMG insoweit eine

Klarstellung".

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Anders als die allein auf die technischen Übertragungsvorrichtungen beschränkten

Telekommunikationsdienste, werden von den telekommunikationsgestützten Diensten

neben der Übertragungsleistung noch weitere, sog. Mehrdienste erbracht. Hierunter

verstand der Gesetzgeber "Angebote für Sonderdienste, die beispielsweise über

geografisch nicht gebundene Sondernummern wie 0190er- oder 0900er-Nummern

(Mehrwehrtdiensterufnummern) während der Telefonverbindung in Anspruch

genommen und über die Telefonabrechnung abgerechnet werden".

Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 58.

Ebenso wie andere Inanspruchnahmen der technischen Vorrichtung zur bloßen

Kommunikation mit anderen Personen (beispielsweise das Telefonieren über eine

Internetverbindung – VoIP (Voice over Internet Protocol) –, sah der Gesetzgeber hier

keinen äußerlich erkennbaren Unterschied zur herkömmlichen leitungsgebundenen

Telefonie. Er wertete diese "telekommunikationsgestützten Dienste" als einheitlichen

Lebensvorgang, die keiner anderen rechtlichen Bewertung als die herkömmliche

Sprachtelefonie unterliegen sollten und die daher ausschließlich der reinen

Telekommunikationsdienstleistung zuzurechnen seien, mit der Folge, dass hierfür

ausschließlich das Regelungsregime des TKG Anwendung finden solle.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Demgegenüber wollte der Gesetzgeber alle darüber hinausgehenden Informations- und

Kommunikationsdienste, mit weiterer Ausnahme des Rundfunks, also alle

Dienstleistungen, die die bloße Bereitstellung technischer Übertragungsmöglichkeiten

durch Signale verlassen, als Telemedien-Dienste verstanden wissen. Alle Tele- und

Mediendienste, die vormals in unterschiedlichen Gesetzen und Staatsverträgen geregelt

waren, sollten nach dem Willen des Gesetzgebers zentral in einem Gesetz, dem TMG

vereinheitlicht und zusammengefasst werden. Dabei hat sich der Gesetzgeber von der

Vorstellung leiten lassen, alle wirtschaftsbezogenen Anforderungen im TMG und die

inhaltsbezogenen Anforderungen der sonstigen elektronischen Informations- und

Kommunikationsdienste im geänderten Rundfunkstaatsvertrag unterzubringen.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13, ferner: Fetzer, Internet und Datenschutz im

Telemediengesetz, DRiZ 2007, 206; Hoeren, Das Telemediengesetz, NJW 2007, 801

(802).

Letztlich geht der Gesetzgeber von einer funktionalen Betrachtung der verschiedenen

Medien aus, wenn er in der Begründung zum TMG ausführt: Die Telemediendienste

"erstrecken sich auf einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die – sei es

über Abruf- oder Verteildienste – elektronisch in Form von Bild-, Text- oder Toninhalten

zur Verfügung gestellt werden." Bei Telemedien führte er beispielsweise ausdrücklich

auf:

- "Online-Angebote von Waren/Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit

(z.B. Angebot von Verkehrs-, Wetter-, Umwelt- oder Börsendaten, News-Groups,

Chatrooms, elektronische Presse, Fernseh-/Radiotext, Teleshopping)."

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, 13.

Das Angebot, welches die Antragstellerin hiernach in einem Telemedium unterbreitet,

ist ein Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV. Es erfüllt die Voraussetzungen des

nachfolgend gekennzeichneten Begriffs des Gewinnspiels, indem die Antragstellerin auf

ihrer Internet-Homepage allen geneigten Nutzerinnen und Nutzern weltweit anbietet,

nach Zahlung einer Teilnahmegebühr von 39,99 Euro an verschiedenen Quizfragen

unterschiedlicher Schwierigkeitsgrade (Level) teilzunehmen und bei richtiger

Beantwortung der Fragen zu dem Teilnehmerkreis zu gehören, unter denen sie in einer

Offline-Finalrunde das ausgelobte Haus als Hauptpreis verlost. Ob es sich hierbei auch

um Glücksspiel handelt, weil es letztlich vom Zufall abhängt, welcher der Gewinner das

Haus erhält, braucht die Kammer dabei nicht zu entscheiden.

In diesem Sinne Sterzinger, Zulässigkeit von Hausverlosungen im Internet und

steuerliche Konsequenzen, NJW 2009, 3690 (3691).

Der Begriff des Gewinnspiels ist in § 8 a RStV nicht legal definiert. Er ist insoweit aber

als übergeordneter Rechtsbegriff zu verstehen, der sowohl Geschicklichkeits- als auch

Glücksspiele umfassen kann, weil der Begriff allein auf das Merkmal des "Gewinns"

abstellt, ohne im Einzelnen zu differenzieren, wie die Gewinnentscheidung

herbeigeführt wird.

Vgl. Hüsken, Das Verhältnis zwischen glücksspielstaatsvertraglichem Glücksspielbegriff

gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV und rundfunkstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff gemäß §

8 a Abs. 1 RStV – Echte Konkurrenz oder kollisionsloser Gleichlauf?, ZfWG 2009, 153

(158); ebenso Bolay, Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Gewinnspiel? – Einheitlichkeit

zwischen straf- und glücksspielstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff, MMR 2009, 669

(673); Hambach/Münstermann, 50-Cent-Gewinnspiele: Im TV erlaubt, im Internet

verboten?, K&R (Kommunikation und Recht) 2009, 457 (458).

Der insoweit offene Rechtsbegriff ist damit der Auslegung durch die Rechtsprechung

zugänglich. Einen Anhaltspunkt für das Begriffsverständnis bietet hier die Definition der

Landesmedienanstalten in § 2 Nr. 1 der nach § 46 RStV erlassenen Satzung über

Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung), GV. NRW. 2009, S.

49. Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV ist danach ein Bestandteil u.a. eines

Telemedienangebots, der den Nutzerinnen und Nutzern im Falle der Teilnahme die

Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von Geld,

Waren oder Dienstleistungen, bietet. Damit wird der Gewinnspielbegriff sehr weit

aufgefasst. Je nachdem, ob die Gewinnerzielung ganz oder überwiegend von den

geistigen oder körperlichen Fähigkeiten der teilnehmenden Spieler abhängt

(Geschicklichkeitsspiel) oder ganz oder überwiegend vom Zufall (Glücksspiel), können

beide Formen dem Anwendungsbereich des Gewinnspiels unterfallen.

Diese Auslegung wird durch die amtliche Begründung zur Einführung des § 8 a RStV

belegt. Dort heißt es: "Satz 1 stellt klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele

im Fernsehen und Hörfunk zulässig sind, wenn nur ein Entgelt bis zu 0,50 €

einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verlangt wird. Die Regelungen des

Glückspielstaatsvertrages der Länder bleiben unberührt. Ein Glücksspiel im Sinne des

Glücksspielstaatsvertrages ist bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von

höchstens 0,50 € einschließlich gesetzlich geltender Mehrwertsteuer als unerheblich

angesehen wird."

Vgl. unter http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-

10/materialien/begruendung_B_01.php3

Danach sollten der im Glückspielstaatsvertrag, GV.NRW. 2007 S. 445, vorausgesetzte

Begriff des Glückspiels und seine sich darauf beziehenden Regelungen gerade keine

Rückwirkungen für die begriffliche Bestimmung des "Gewinnspiels" haben. In der

Literatur wird diese Begründung zum Teil dahingehend verstanden, dass die Länder

unter "Gewinnspiele" im Sinne des § 8 a RStV (auch) zufallsabhängige Spiele mit

einem Entgelt bis zu 0,50 Euro verstanden wissen wollten. So handele es sich bei den

in der Begründung in Bezug genommenen Sendungen um zufallsabhängige Spiele, die

nach der allgemeinen Terminologie unter den Glückspielbegriff fielen, jedoch wegen

ihres geringen bzw. unerheblichen Entgelts erlaubt seien. Da eine Erheblichkeitsgrenze

nur im Zusammenhang mit zufallsabhängigen Glücksspielen bedeutsam sei, ergebe

sich daraus, dass die Ländergesetzgeber auch diese vom Begriff des "Gewinnspieles"

hätten umfassen wollen.

So Bolay, a.a.O., S. 672; a.A. allerdings Hüsken, a.a.O., S. 159, der hierin gerade die

Intention des Gesetzgebers für einen im Glücksspielstaatsvertrag abschließend

geregelten Vorrang sieht.

Ferner sprechen teleologische Erwägungen für ein weites Begriffsverständnis der

"Gewinnspiele". "Anlass für die Einfügung des § 8 a RStV war es gerade, eine

Rechtsgrundlage für die Call-in-Gewinnspiele im Rundfunk zu schaffen, die nach

inzwischen einhelliger Meinung als zufallsabhängige und entgeltliche Spiele

eingeordnet werden. Um diese zu legalisieren, wurde das Gewinnspiel (als zufalls- oder

geschicklichkeitsabhängiges Spiel) geschaffen, bei dem nur unerhebliche Entgelte von

maximal Euro 0,50 pro Teilnahme anfallen dürfen.

So Bolay, a.a.O., S. 671.

Ausgehend von diesem weiten Begriffsverständnis unterfällt das Internetangebot eines

"Hausgewinnspiels" durch die Antragstellerin dem "Gewinnspielbegriff", weil die

Antragstellerin einer unbestimmten Zahl von Nutzerinnen und Nutzern die Möglichkeit

eröffnet, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr einen Vermögenswert, darunter eine

renovierte Immobilie, zu erhalten. Zudem bezeichnet die Antragstellerin selbst ihr

Internetangebot als "hausgewinnspiel-muenster".

Dieses Angebot ist entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch ein

Gewinnspiel in einem vergleichbaren Telemedium im Sinne des § 58 Abs. 4 RStV. Mit

dieser Regelung will der Gesetzgeber vergleichbare Angebote in Telemedien wie dem

Internet und dem Rundfunk/Fernsehen nicht zuletzt zum Schutz der Jugend einheitlich

regeln.

Bei dem Internetportal der Antragstellerin handelt es sich um ein mit dem Rundfunk

vergleichbares Telemedium, weil es sich an die Allgemeinheit richtet. Die

Legaldefinition in § 58 Abs. 4 und § 2 Abs. 2 Nr. 12 RStV geht zurück auf die bisherige

Begriffsbildung in § 50 RStV i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages. Gemeint

waren damit "solche Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind und denen

damit massenkommunikative Wirkung zukommt. Dies entspricht dem, was bisher als

Mediendienste vom Mediendienste-Staatsvertrag erfasst wurde."

Vgl. Begründung zum Neunten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher

Staatsverträge zu Nr. 19 unter: http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-

09/text/2007_02.php3

Der MDStV verstand in seinem § 2 unter Mediendienste das Angebot und die Nutzung

von an die Allgemeinheit gerichteten Informationen und Kommunikationsdienste, die im

MDStV exemplarisch in Abs. 2 verdeutlicht wurden. Hierunter fielen nach § 2 Abs. 2 Nr.

4 MDStV insbesondere "Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf

Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, ..., ferner

von Telespielen." (Hervorhebung vom Gericht)

Vgl. GV. NRW. 2003 S. 84.

Die Annahme eines vergleichbaren Telemediums setzt demnach nicht voraus, dass

über das Angebot des Gewinnspiels und die erläuternden Informationen auf der Seite

der Antragstellerin hinaus, weitere elektronische Informationen oder

Unterhaltungsinhalte angeboten werden. Ebenso wenig kommt es - wie die

Antragstellerin meint – auf eine gegebenenfalls beschränkte zeitgleiche

Zugriffsmöglichkeit auf ihre Internetseite an, vielmehr ist entscheidend, dass sich ihr

Internet-Angebot an eine unbestimmte Vielzahl von Nutzerinnen und Nutzern richtet, die

die Möglichkeit haben, das Angebot und damit den Erhalt eines der Preise

wahrzunehmen.

Das Gewinnspiel der Antragstellerin verstößt gegen § 58 Abs. 4 i.V.m. § 8 a Abs. 1 Satz

5, 1 HS RStV, wonach für die Teilnahme an Gewinnspielen in vergleichbaren

Telemedien nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden darf. Denn sie verlangt

einen Teilnahmebeitrag von 39,99 Euro und damit erheblich mehr als im RStV

vorgesehen.

Die Untersagungsverfügung ist ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die

Antragsgegnerin hat von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des

Ermessens nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Namentlich ist die verfügte

Untersagung und die Anordnung der Einstellung des Gewinnspiels zur Erreichung ihres

Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen.

Die Aufforderung, Gewinnspiele, deren Teilnahmeentgelt 0,50 Euro überschreitet, in mit

dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien zu unterlassen, ist geeignet, den Verstoß

gegen § 58 Abs. 4, § 8 a RStV zu beseitigen. Der Zweck, Gewinnspiele mit einem

Teilnahmeentgelt über 0,50 Euro nicht zulassungsfrei zu gewähren, kann nicht auf

andere Weise erreicht werden.

Die Untersagung ist erforderlich, weil ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel zur

Umsetzung des Verstoßes und Unterlassung unzulässiger Gewinnspiele im Internet

nicht ersichtlich ist. Insbesondere kann der Zweck nicht dadurch erreicht werden, dass

die Untersagung auf bestimmte Arten und Teile von Angeboten oder zeitlich beschränkt

wird (§ 59 Abs. 3 Satz 5 RStV). Die Antragsgegnerin hat sich bereits allein auf die

Untersagung des Gewinnspielangebots und damit auf einen begrenzten Teil des auf der

Homepage der Antragstellerin dargebotenen Internetauftritts beschränkt. Zwar bietet die

Antragstellerin derzeit über das Telemedium Internet nur auf einer Homepage ein

Hausgewinnspiel an. Dies schließt aber den Fall nicht aus, dass die Antragstellerin über

eine andere Homepage oder Internetseite das Gewinnspiel so oder anders fortsetzt. Mit

dem so bestimmten Tenor der Untersagungsverfügung ist die Antragsgegnerin diesem

Fall entgegengetreten.

Die Maßnahme steht schließlich nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des Eingriffs in

die allgemeine Handlungsfreiheit der Antragstellerin. Das Unterlassen des

Hausgewinnspiels über das Internet ist der Antragstellerin auch in Ansehung der für sie

daraus resultierenden wirtschaftlichen Auswirkungen zumutbar und

verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Zwar wird die Antragstellerin in ihrem Vorhaben, ihr Einfamilienhaus über das Internet

zu besseren wirtschaftlichen Konditionen an einen Dritten abzugeben, eingeschränkt,

doch steht das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit unter dem Vorbehalt,

dass die Inanspruchnahme des Freiheitsrechts nicht gegen die verfassungsmäßige

Ordnung verstößt. Damit ist die verfassungsmäßige Rechtsordnung, d.h. die Gesamtheit

der Nomen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind, gemeint,

vgl. seit BVerfG, Urt. v. 16. Januar 1957 – 1 BvR 253/56 -, BVerfGE 6, 32 (37); ferner

Lorenz, in: Bonner Kommentar zum GG, 2010, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 116 m.w.N.,

zu der auch die Vorschriften in dem RStV und den ihn ergänzenden Begleitgesetzen

zählen, an deren Inhalt die Gerichte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden sind.

Die Angemessenheit der Ordnungsverfügung wird ferner nicht dadurch in Frage gestellt,

dass die Antragstellerin möglicherweise finanzielle Verluste hinnehmen muss und sich

Rückforderungen der bereits registrierten Teilnehmern ausgesetzt sieht. Das Betreiben

des Hausgewinnspiels erfolgte allein auf Initiative der Antragstellerin, für die sie allein

auch das wirtschaftliche Risiko trägt. Es bleibt der Antragstellerin unbenommen, ihre

Immobilie über entsprechende Marktforen und Immobilienseiten im Internet anzubieten,

um einen aus ihrer Sicht ansprechenden Preis zu erzielen.

Die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist zur Einstellung des auf der Homepage der

Antragstellerin aktuell angebotenen Gewinnspiels innerhalb von zwei Wochen nach

Zustellung des Bescheides begegnet keinen Bedenken, zumal die Antragstellerin vom

Innenministerium des Landes NRW mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 auf rechtliche

Bedenken gegen ihr Internet-Angebot in der Form eines Gewinnspiels, welches das

Teilnahmeentgelt von 0,50 Euro überschreitet, hingewiesen wurde.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des angedrohten

Zwangsgeldes hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Zwangsgeldandrohung, die ihre

Grundlage in den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW findet, dürfte

weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden sein. Hierauf bezogene

Bedenken werden von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte

Wert ist wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens

mit der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzunehmenden wirtschaftlichen Wertes zu

bemessen. Bei einer von der Antragstellerin selbst erwarteten Einspielsumme von rund

2 Mio. Euro (49.999 erwartete Teilnehmer) verbleibt ihr bei pauschalierender

Betrachtungsweise nach Abzug der Gewinnausschüttungen (vgl. dazu BayVGH,

Beschl. v. 8. September 2009 – 10 C 09.864 -, juris Rn. 7) sowie nach Abzug der von

der Antragstellerin selbst angenommen Nebenkosten (Bl. 35 der Gerichtsakte) ein Erlös

von rd. 400.000,- Euro.