Urteil des VG Minden, Az. 4 K 3309/03
VG Minden: mehrarbeit, verordnung, eugh, form, vergütung, genehmigung, bereitschaftsdienst, dienstplan, anwendungsbereich, katastrophenschutz
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3309/03
Datum:
03.03.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Minden
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 K 3309/03
Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4.7.2002 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2003 verpflichtet,
die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er
künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich
mehr als 48 Stunden leisten muss. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7/8 und
die Beklagte zu 1/8. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig
vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des Vollstreckungsbetrages
abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand:
1
Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst der beklagten Stadt. Seit mehreren
Jahren ist er in der Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr N. als Disponent tätig.
2
Gemäß den für die Kreisleitstelle festgesetzten Dienstplänen wird der Kläger in 24-
stündigen Schichten eingesetzt, die jeweils auch Bereitschaftszeiten umfassen.
Während der Bereitschaftszeiten hat er sich in den Räumen der Kreisleitstelle
aufzuhalten. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beträgt einschließlich der
Bereitschaftszeiten wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden.
3
Mit Schreiben vom 8.4.2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten, bei der
Festsetzung seiner Dienstzeiten die Richtlinie der Europäischen Union zur Arbeitszeit
sowie die Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 3.10.2000 - C-303/98 - und des
erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 - zu beachten, um den Anfall von
Mehrarbeit künftig zu vermeiden. Sofern eine kurzfristige Umgestaltung des
Dienstplanes nicht möglich sei und demgemäß zunächst weiterhin Mehrarbeit entstehe,
bitte er um Genehmigung bzw. Anordnung der Mehrarbeit. Für die Zeit ab dem 8.1.2002
mache er Mehrarbeitsvergütung geltend.
4
Diese Anträge lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 4.7.2002 mit der Begründung
ab, nach ihrer Ansicht falle beim Kläger keine Mehrarbeit an. Der für den Bereich der
Kreisleitstelle geltende Dienstplan entspreche nationalstaatlichen Rechtsvorschriften,
5
die mit europäischem Recht vereinbar seien. Zeiten, die der Kläger in der Kreisleitstelle
in Bereitschaft verbracht habe, könnten wegen der dabei gegebenen geringen
Arbeitsbelastung nicht in vollem Umfang als Arbeitszeit bewertet werden. Unabhängig
von der dargelegten Rechtslage werde jedoch eine Änderung der Dienstplangestaltung
geprüft werden.
Gegen den Bescheid vom 4.7.2002 legte der Kläger am 26.7.2002 Widerspruch ein.
Hierzu trug er vor, aus dem Urteil des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 ergebe
sich eindeutig, dass in der Kreisleitstelle der Beklagten Mehrarbeit anfalle. In dem Urteil
sei ein Anspruch auf Vergütung dieser Mehrarbeit nur deshalb abgelehnt worden, weil
das Gericht angenommen habe, die Mehrarbeit sei nicht nur vorübergehender Natur und
könne deshalb weder angeordnet noch genehmigt werden. Da die Beklagte nunmehr
allerdings eine Änderung des hier maßgeblichen Dienstplanes beabsichtige, sei davon
auszugehen, dass Mehrarbeit nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum anfalle und
also genehmigt werden könne und müsse.
6
Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid vom
12.2.2003 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, im Urteil des erkennenden
Gerichts vom 21.11.2001 sei die Zeit der Anwesenheit der Feuerwehrbeamten in der
Kreisleitstelle sowohl mit der Arbeitszeit als auch - zu Unrecht - mit der Zeit des
Arbeitsdienstes gleichgesetzt worden. Das Verhältnis zwischen Arbeitsdienst und
Bereitschaftsdienst innerhalb der Arbeitszeit könne nicht auf der Grundlage von
europarechtlichen Vorschriften, sondern ausschließlich anhand der nationalstaatlichen
Regelungen zur Arbeitszeit von Feuerwehrbeamten beurteilt werden. Außerdem seien
die im genannten Urteil herangezogenen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil dem Besonderheiten der spezifischen
Tätigkeit des Klägers bei der Feuerwehr entgegenstünden.
7
Am 3.3.2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht über sein bisheriges Vorbringen
hinaus geltend, die von ihm geleisteten Bereitschaftsdienste einschließlich der von
ihnen mitumfassten Bereitschaftszeiten seien nach europäischen Rechtsvorschriften in
vollem Umfang als Arbeitszeit zu bewerten, weil er während der Bereitschaftszeiten auf
der Dienststelle persönlich anwesend sein müsse. Daraus folge, dass seine Arbeitszeit
die gesetzlich festgelegte Höchstgrenze von 38,5 Stunden pro Woche im
Jahresdurchschnitt bei weitem übersteige. Der bisher für ihn geltende Dienstplan lasse
die Einhaltung dieser Höchstgrenze nicht zu und müsse folglich geändert werden. Er
habe auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die ab der Rechtskraft des Urteils
des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 angefallene Mehrarbeit genehmige und
vergüte. Denn seit jenem Zeitpunkt müsse der Beklagten bewusst sein, dass die
Einhaltung der Dienstpläne betreffend die Kreisleitstelle für die Disponenten mit einer
Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit verbunden sei. Demgemäß habe sie auch
im Frühjahr 2002 erfolglos versucht, das bisherige Dienstplanmodell zu ändern. Die
Verweigerung der nachträglichen Genehmigung von Mehrarbeit und der Gewährung
eines Geld- und Freizeitausgleichs sei in seinem Fall nach alledem treuwidrig.
8
Der Kläger beantragt,
9
1. den Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 12.2.2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Dienstplangestaltung
für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten muss,
10
2.
11
3. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung
der Mehrarbeit ab dem 8.1.2002 zu verpflichten und Mehrarbeitsvergütung ab diesem
Zeitpunkt zu zahlen,
12
4.
13
hilfsweise,
14
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die ab Februar 2002 geleistete Mehrarbeit
Freizeitausgleich zu gewähren, soweit eine Vergütung der geleisteten Mehrarbeit nicht
möglich ist.
15
Die Beklagte beantragt,
16
die Klage abzuweisen.
17
Sie trägt ergänzend vor, der vom Kläger zu leistende Bereitschaftsdienst sei auch bei
Beachtung der Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften nicht als Arbeitszeit,
sondern als Ruhezeit zu bewerten. Damit sei der durch nationalstaatliche Regelungen
vorgegebene Arbeitszeitrahmen mit europarechtlichen Vorschriften vereinbar, und zwar
insbesondere auch insoweit, als wöchentliche Höchstarbeitszeiten bestimmt worden
seien.
18
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
19
Entscheidungsgründe:
20
Die Klage ist nur zum Teil erfolgreich.
21
I.
22
Hinsichtlich des Klageantrages zu 1. ist die Klage zulässig und teilweise begründet.
23
Der Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 und der Widerspruchsbescheid vom
12.2.2003 sind rechtswidrig, soweit darin eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit
des Klägers von durchschnittlich mehr als 48 Stunden zu Grunde gelegt wird; die
Beklagte ist verpflichtet, den Dienstplan für den Kläger entsprechend Abs. 1 des Tenors
der vorliegenden Entscheidung des erkennenden Gerichts abzuändern.
24
Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie
der Kläger - in Schichten Dienst leisten, beträgt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den
Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-
Westfalen (AZVOFeu) in der seit dem 1.1.1999 geltenden Fassung unter
Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden.
Davon sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu in der Regel nicht mehr als 23 Stunden
25
wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Die Regelungen des § 1
Abs. 1 AZVOFeu basieren auf der Vorstellung, dass diejenige Zeit, in der ein Beamter
des feuerwehrtechnischen Dienstes (lediglich) Bereitschaft leistet, nicht in gleicher
Weise wie die Zeit des Arbeits- und Ausbildungsdienstes als Arbeitszeit zu qualifizieren
ist.
Für die Beurteilung der Frage, ob Arbeitszeit zu bejahen ist, sind Inhalt, Umfang und
Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme maßgeblich.
26
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.2.1996 - 12 K 3866/93 - Bl. 7 der Urteilsabschrift
m.w.N.
27
Weiterhin sind insoweit die Regelungen der Europäischen Gemeinschaften zur
Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zu
berücksichtigen. Gem. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993
(RL 93/104/EG) ist Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie jede Zeitspanne, während der ein
Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder
Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit
ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass Zeiten,
in denen ein Arbeitnehmer Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit im
Bereich des Arbeitgebers leistet, Arbeitszeiten darstellen; bei Bereitschaftsdienst in
Form ständiger Erreichbarkeit (Rufbereitschaft) ist hingegen nur diejenige Zeit, die für
die tatsächliche Erbringung von Dienstleistungen aufgewandt wird, als Arbeitszeit
anzusehen.
28
Vgl. EuGH, Urteile vom 3.10.2000 - C-303/98 - Bl. I-17 ff. des Urteilsabdrucks - und vom
9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971 (2972 ff.).
29
Art. 2 RL 93/104/EG ist gem. Art. 1 Abs. 3 RL 93/104/EG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der
(Grund)Richtlinie 89/391/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
12.6.1989 (RL 89/391/EWG) grundsätzlich auf alle privaten oder öffentlichen
Tätigkeitsbereiche anwendbar. Abweichend hiervon finden die genannten Richtlinien
gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG keine Anwendung, soweit dem
Besonderheiten bestimmter Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften
oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den
Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Die Voraussetzungen der
letztgenannten Vorschrift sind vorliegend nicht gegeben.
30
Sowohl aus dem Ziel der Grundrichtlinie 89/391/EWG, der Verbesserung der Sicherheit
und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, als auch aus dem
Wortlaut ihres Art. 2 Abs. 1 ergibt sich, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie weit
zu verstehen ist. Folglich sind die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der
Grundrichtlinie einschließlich der in ihrem Art. 2 Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen eng
auszulegen.
31
EuGH, Urteil vom 3.10.2000 - C 303/98 - Bl. I-16 des Urteilsabdrucks.
32
Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der Katastrophenschutzdienste zu
berücksichtigen. Ihnen unterfallen staatliche Dienste, die bei schwerwiegenden
Gefahren für die Allgemeinheit sowie bei außerordentlich schweren Unglücksfällen oder
Naturkatastrophen eingesetzt werden. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die auf
33
Grund ihrer Natur ein besonderes Gefahrenmoment bergen, weil sie mit nicht
voraussehbaren menschlichen oder natürlichen Faktoren im Zusammenhang stehen.
Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C-
303/98 des EuGH.
34
Einsätze im Rahmen des Katastrophenschutzes unterscheiden sich von anderen
(Rettungs-)Einsätzen maßgeblich durch den Umfang der Notlagen, die persönlichen
und sachlichen Mittel, die innerhalb eines kurzen Zeitraums zu mobilisieren sind, durch
das Erfordernis von Planung, Koordinierung und Leitung von verschiedenen öffentlichen
und privaten Diensten sowie durch die Tatsache, dass der Katastrophenschutz die
Mitarbeit unterschiedlichster Rettungs- und Brandbekämpfungsdienste, von
Angehörigen der Berufe des Gesundheitswesens und auch von Privaten verlangen
kann. Nur bei derartigen Tätigkeiten stehen deren Besonderheiten im Sinne von Art. 2
Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG der Anwendung der Richtlinie zwingend entgegen.
Hieraus folgt, dass der Einsatz beispielsweise von Notärzten oder Feuerwehrleuten
zwar zu den Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zu rechnen ist, die
außerhalb des Anwendungsbereichs der Grundrichtlinie verbleiben, wenn sie in
außergewöhnlichen Situationen wie Erdbeben, Naturunglücken oder technologischen
Katastrophen eingesetzt werden; hingegen fallen Tätigkeiten, die Angehörige der
genannten oder anderer im Katastrophenschutz einsetzbarer Berufsgruppen unter
"normalen" Bedingungen ausüben, in den Anwendungsbereich der Grundrichtlinie.
35
Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C-
303/98 des EuGH; VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003 - 9 K 511/03 -.
36
Demgemäß sind Tätigkeiten von Angehörigen der auch in Katastrophenfällen
heranzuziehenden Berufsgruppen nicht bereits grundsätzlich unter die
Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG zu subsumieren. Das gilt
insbesondere auch für die Tätigkeiten von Feuerwehrbeamten, und zwar unabhängig
davon, ob sie im Einsatzdienst oder als Disponenten der Leitstelle verwendet werden.
Angehörige der Feuerwehr werden zwar mitunter in Katastrophenfällen herangezogen,
überwiegend jedoch in vielen anderen Situationen eingesetzt, in denen eine
Katastrophe keineswegs vorliegt, so z.B. bei Bränden nicht extremen Ausmaßes, im
Rahmen der vorbeugenden Brandverhütung, zur technischen Hilfe bei Unfällen und bei
der Bergung von Verletzten oder der Rettung von Menschen und Tieren aus
lebensbedrohlichen Lagen. Im Hinblick hierauf ist es nicht gerechtfertigt, gemäß Art. 2
Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG Angehörige der Feuerwehr aus dem Geltungsbereich der
von den Europäischen Gemeinschaften zur Verbesserung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer erlassenen Richtlinien 89/391/EWG und
93/104/EG generell herauszunehmen.
37
Dieses Ergebnis steht mit einer systematischen Auslegung der genannten beiden
Richtlinien im Einklang: Aus dem Umstand, dass in Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c
Ziffer iii RL 93/104/EG unter im Einzelnen festgelegten Voraussetzungen
Abweichungen von bestimmten Vorschriften der Richtlinie u.a. für Ambulanz-,
Feuerwehr- oder Katastrophenschutzdienste zugelassen werden, ergibt sich im
Umkehrschluss, dass die Richtlinien 93/104/EG und 89/391/EWG auch bei Feuerwehr-
und Katastrophenschutzdiensten grundsätzlich anwendbar sein sollen.
38
Vgl. hierzu insgesamt VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003 - 9 K 511/03 -; ebenso im
39
Ergebnis: ArbG Freiburg, Beschluss vom 28.11.2001 - 12 BV 1/01 -; offen gelassen vom
BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -; a.A.: BAG, Urteil vom 29.5.2002 - 5
AZR 370/01 -.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass insbesondere die Verwendung der in Art. 2 Nr. 1 RL
93/104/EG enthaltenen Begriffsbestimmung zur Arbeitszeit in dem hier gegebenen
Tätigkeitsbereich der ordnungsgemäßen Berufsausübung entgegenstehen könnte: Die
genannte Vorschrift definiert nämlich lediglich einen arbeitsrechtlichen Begriff,
beinhaltet hingegen selbst keine konkreten Arbeitnehmerrechte, wie beispielsweise
Ansprüche auf Ruhezeiten, Pausen, Arbeitszeiten oder Ähnliches, die mit der Tätigkeit
eines Beamten der Feuerwehr unter gewissen Umständen unvereinbar sein könnten.
40
Vgl. VG Minden, Urteil vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 -.
41
Unter Beachtung der somit im vorliegenden Fall verbindlichen Vorschrift des Art. 2 Nr. 1
RL 93/104/EG sind die gesamten Zeiten einschließlich der Bereitschaftszeiten, die der
Kläger im Verlaufe seiner 24-stündigen Dienstschichten in der Leitstelle der
Berufsfeuerwehr N. verbracht hat, als Arbeitszeiten zu bewerten. Hieraus ergibt sich,
dass die von der Beklagten festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit des Klägers
durchschnittlich 54 Stunden beträgt. Eine derartige Festsetzung ist jedoch mit dem
Recht der Europäischen Gemeinschaften unvereinbar.
42
Gemäß Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen
Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro
Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.
Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall unmittelbar geltendes Recht, weil die
Umsetzungsfrist des Art. 18 Abs. 1 Buchstabe a RL 93/104/EG zum 23.11.1996
abgelaufen ist, es sich bei der Beklagten als Gebietskörperschaft des öffentlichen
Rechts um eine staatliche Arbeitgeberin handelt und die Regelung inhaltlich
hinreichend bestimmt und unbedingt ausgestaltet ist.
43
Vgl. BAG, Urteile vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 - und vom 18.2.2003 - 1 ABR 2/02 -.
44
Der Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG steht auch Art. 2 Absatz 2 RL
89/391/EWG nicht entgegen. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die in der
Richtlinie 93/104/EG enthaltenen Arbeitsschutzvorschriften bei Tätigkeiten von Beamten
der Feuerwehr eingreifen, sofern es sich nicht - ausnahmsweise - um Tätigkeiten im
Rahmen eines Einsatzes in einem Katastrophenfall handelt. Das gilt vornehmlich auch
für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG,
zumal nicht erkennbar ist, dass die Einhaltung einer durchschnittlichen wöchentlichen
Arbeitszeit von 48 Stunden im (normalen) Feuerwehrdienst nicht möglich ist.
45
Die Voraussetzungen, unter denen Art. 17 Abs. 1 RL 93/104/EG eine Abweichung u.a.
von Art. 6 RL 93/104/EG erlaubt, sind hier offensichtlich nicht gegeben. Von der
Abweichungsmöglichkeit nach Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b Ziffer i RL 93/104/EG hat die
Bundesrepublik Deutschland keinen Gebrauch gemacht.
46
Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971 (2975); BVerwG,
Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -.
47
Abgesehen hiervon ist die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift davon
abhängig, dass sich der einzelne Arbeitnehmer selbst mit einer Überschreitung der
wöchentlichen Höchstarbeitszeit einverstanden erklärt hat.
48
Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -.
49
Eine solche Bereitschaftserklärung hat der Kläger nicht abgegeben.
50
Hiernach ist die von der Beklagten für den Kläger festgesetzte regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit insoweit rechtswidrig, als sie durchschnittlich 48 Stunden in
dem in Art. 16 Satz 1 Nr. 2 RL 93/104/EG genannten Bezugszeitraum von vier Monaten,
der gemäß Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c Ziffer iii, Abs. 4 Satz 1 RL 93/104/EG für
die Feuerwehr auf bis zu sechs Monate verlängert werden kann, überschreitet.
51
Hingegen kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, dass seine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit auf durchschnittlich unter 48 Stunden verringert wird.
Insbesondere gebietet der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine
derartige Reduzierung.
52
Allerdings beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für die Mehrzahl der Beamten des Landes
NW gemäß §§ 78 Abs. 1 Satz 1 LBG, 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die
Arbeitszeit der Beamten im Lande NW (ArbZV) seit dem 1.1.2004 wöchentlich (nur) 41
Stunden, während der Kläger nach den obigen Ausführungen 48 Stunden pro Woche zu
leisten hat. Es ist jedoch insoweit zu beachten, dass der Dienstherr im Rahmen eines
weit gesteckten Ermessens berechtigt ist, für verschiedene Beamtengruppen im Hinblick
auf Besonderheiten der jeweiligen Dienstverhältnisse unterschiedliche Regelungen
bezüglich der Arbeitszeiten zu treffen. Demgemäß sind beispielsweise die Arbeitszeiten
der Lehrer in der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz und des
Hochschulpersonals der Universitäten und staatlichen Fachhochschulen in der
Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen völlig
anders als diejenigen der § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV unterliegenden Beamten geregelt
worden.
53
Auch bei den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst
leisten, bestehen Besonderheiten, die eine von § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV abweichende
Bestimmung der Wochenarbeitszeit rechtfertigen und das Land NW veranlasst haben,
die Wochenarbeitszeit für jene Beamten in § 1 Abs. 1 AZVOFeu gesondert festzulegen.
Bei dieser Bestimmung zur Wochenarbeitszeit hat sich der Verordnungsgeber - wie
oben ausgeführt - von der Erwägung leiten lassen, die von den Beamten in Form der
Bereitschaft in den Räumen des Dienstherrn verbrachten Zeiten seien nicht in gleicher
Weise wie die Zeiten voller Arbeitsleistung zu bewerten. Das ist rechtlich nicht zu
beanstanden: Auch wenn Bereitschaftszeit angesichts europarechtlicher Vorschriften
der Arbeitszeit zuzurechnen ist, so ist sie ihrem Wesen nach doch lediglich eine
Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Pflicht, bei einem vom Arbeitgeber
erkannten Arbeitsbedarf sofort tätig zu werden; die dienstliche Inanspruchnahme in
Zeiten der Bereitschaft ist erheblich geringer als in Zeiten, in denen volle Arbeitsleistung
zu erbringen ist.
54
Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -; OVG Rheinland- Pfalz, Urteil vom
19.3.2003 - 2 A 10045/03 -.
55
Nach alledem stellt es nach Ansicht der Kammer keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG
dar, wenn die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten,
durchschnittlich 48 Stunden beträgt, zumal jene Beamten gemäß § 1 Abs. 1 AZVOFeu
den überwiegenden Teil ihres Dienstes in Form von Bereitschaft leisten.
56
II.
57
Bezüglich des Klageantrages zu 2. ist die Klage zulässig, jedoch unbegründet. Denn
der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Mehrarbeitsvergütung für seine Tätigkeit in der
Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr der beklagten Stadt.
58
Als Rechtsgrundlage für die Gewährung der begehrten Mehrarbeitsvergütung kommt
ausschließlich § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und den Regelungen der
Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) in
Betracht.
59
Die genannte Verordnung ist im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Der Kläger
erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt (§ 2 Abs. 1
MVergV) und übt seine Tätigkeit als Disponent in der Kreisleitstelle im Rahmen eines
Schichtdienstes i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 MVergV aus.
60
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147.
61
Weiterhin steht fest, dass der Kläger auf Grund der Dienstplangestaltung der Beklagten
in der Vergangenheit regelmäßig mehr Arbeitsstunden pro Woche geleistet hat, als
unter Beachtung der oben beschriebenen Rechtslage zu leisten gewesen wären.
Jedoch ist die überschießende, dem Kläger zu Unrecht abverlangte Arbeitszeit vom
Beklagten nicht als Mehrarbeit angeordnet worden.
62
Schicht- oder Dienstpläne u.s.w., durch welche die Einteilung des Klägers in Schichten
und die Abgrenzung von Arbeits- und Bereitschaftszeiten vorgenommen worden ist,
stellen keine Anordnungen von Mehrarbeit dar, sondern lediglich innerdienstliche
Weisungen, mit denen Arbeit angeordnet worden ist. Demgegenüber kann Mehrarbeit
allein mittels eines Verwaltungsakts angeordnet werden; dabei hat der Dienstherr zu
prüfen, ob nach der dienstlichen Notwendigkeit Mehrarbeit überhaupt zwingend
erforderlich ist (vgl. § 78 a Abs. 1 LBG), welchem Beamten sie übertragen werden soll
und ob sie durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann (vgl. § 78 a Abs. 1 und 2
LBG). Derartige Entscheidungen hat die Beklagte in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers
in der Kreisleitstelle - soweit erkennbar - zu keinem Zeitpunkt getroffen.
63
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147 (148).
64
Durch die Aufstellung und Praktizierung der Schicht- bzw. Dienstpläne hat die Beklagte
keine Mehrarbeit im Umfang der die zulässige Wochenarbeitszeit übersteigenden
Stunden angeordnet. Vielmehr hat sie die regelmäßige Arbeitszeit rechtswidrig zu hoch
festgesetzt.
65
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 35.02 -.
66
Eine nachträgliche Genehmigung der zu viel geleisteten Arbeitszeit als Mehrarbeit kann
67
der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. Denn eine ständige, regelmäßig bei
jeder Dienstschicht sich ergebende Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit in dem
hier anzunehmenden Umfang ist gar nicht genehmigungsfähig: Mehrarbeit darf nur
angeordnet oder genehmigt werden, wenn die Umstände, auf denen sie beruht, lediglich
vorübergehender Natur sind und eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen
Verhältnissen darstellen. Mehrarbeit darf hingegen nicht zur Regel werden, weil es sich
sonst um eine unzulässige Verlängerung der regulären Wochenarbeitszeit unter
Umgehung der diesbezüglichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen handeln würde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147 (150).
68
Ist somit Mehrarbeit weder vorab angeordnet worden noch im Nachhinein zu
genehmigen, ist ein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit gemäß § 78 a Abs. 2 LBG,
§ 3 Abs. 1 MVergV nicht gegeben.
69
Dem Ergebnis, dass der Kläger für die von ihm zu viel geleistete Arbeitszeit keine
Vergütung beanspruchen kann, stehen die Vorschriften der o.g. beiden Richtlinien der
Europäischen Gemeinschaften nicht entgegen. Jene Richtlinien haben ausschließlich
die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer im Auge und die Zielrichtung, die
Arbeitszeit zu begrenzen; sie sind jedoch nicht dazu bestimmt, den finanziellen
Interessen der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Berechnung des Entgelts für
ihre Arbeit zu dienen.
70
Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C-
303/98 des EuGH.
71
III.
72
Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten zur
Gewährung eines Freizeitausgleichs für die Zeit ab Februar 2002 beansprucht, ist die
Klage unzulässig.
73
Gemäß §§ 68 ff. VwGO, 126 Abs. 3 BRRG ist u.a. bei allen Klagen von Beamten aus
dem Beamtenverhältnis vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen, das der
zuständigen Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eröffnen soll, Anträge oder
Widersprüche von Betroffenen vor einer etwaigen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts selbst zu prüfen und darüber zu befinden. An einem solchen
Vorverfahren fehlt es hier.
74
Mit seinem Schreiben vom 8.4.2002 und im gesamten Verlauf des sich anschließenden
Verwaltungsverfahrens hat der Kläger bei der Beklagten ausschließlich eine Änderung
der Dienstplangestaltung und die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung begehrt.
Einen Freizeitausgleich für bereits geleistete Arbeitszeit hat er hingegen bei der
Beklagten bis zur Klageerhebung nicht geltend gemacht. Demgemäß hat sich die
Beklagte mit einem derartigen Begehren des Klägers zu keinem Zeitpunkt befasst. Auf
den erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hilfsweise gestellten Antrag des
Klägers, die Beklagte zur Gewährung von Freizeitausgleich zu verpflichten, hat sich die
Beklagte nicht sachlich eingelassen. Insoweit hat sie auch nicht auf die Durchführung
eines Vorverfahrens verzichtet.
75
Damit ist die Kammer an einer Sachentscheidung bezüglich des Hilfsantrages des
76
Klägers gehindert. Auf einen entsprechenden Antrag des Klägers, der bei der Beklagten
zu stellen wäre, hätte diese darüber zu befinden, ob sie dem Kläger im Hinblick auf
dessen über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeitszeit Freizeitausgleich
gewährt,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 27/02 -,
77
gegebenenfalls, in welcher Weise und in welcher Zeitspanne ein Ausgleich
durchgeführt werden kann und wie die zu viel erbrachte Arbeitszeit im Hinblick darauf zu
bemessen ist, dass sie teilweise in Form von Bereitschaft erbracht worden ist.
Insbesondere die letztgenannten Fragen, die zumindest teilweise den
Ermessensspielraum der Beklagten als Dienstherrin berühren dürften, lassen deutlich
werden, dass die Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung im
vorliegenden Fall keineswegs entbehrlich ist.
78
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 VwGO.
79
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
80