Urteil des VG Minden vom 03.03.2004, 4 K 3309/03

Aktenzeichen: 4 K 3309/03

VG Minden: mehrarbeit, verordnung, eugh, form, vergütung, genehmigung, bereitschaftsdienst, dienstplan, anwendungsbereich, katastrophenschutz

Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3309/03

Datum: 03.03.2004

Gericht: Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper: 4. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 4 K 3309/03

Tenor: Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4.7.2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2003 verpflichtet, die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden leisten muss. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand: 1

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst der beklagten Stadt. Seit mehreren Jahren ist er in der Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr N. als Disponent tätig.

3Gemäß den für die Kreisleitstelle festgesetzten Dienstplänen wird der Kläger in 24stündigen Schichten eingesetzt, die jeweils auch Bereitschaftszeiten umfassen. Während der Bereitschaftszeiten hat er sich in den Räumen der Kreisleitstelle aufzuhalten. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beträgt einschließlich der Bereitschaftszeiten wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden.

4Mit Schreiben vom 8.4.2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten, bei der Festsetzung seiner Dienstzeiten die Richtlinie der Europäischen Union zur Arbeitszeit sowie die Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 3.10.2000 - C-303/98 - und des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 - zu beachten, um den Anfall von Mehrarbeit künftig zu vermeiden. Sofern eine kurzfristige Umgestaltung des Dienstplanes nicht möglich sei und demgemäß zunächst weiterhin Mehrarbeit entstehe, bitte er um Genehmigung bzw. Anordnung der Mehrarbeit. Für die Zeit ab dem 8.1.2002 mache er Mehrarbeitsvergütung geltend.

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Diese Anträge lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 4.7.2002 mit der Begründung ab, nach ihrer Ansicht falle beim Kläger keine Mehrarbeit an. Der für den Bereich der Kreisleitstelle geltende Dienstplan entspreche nationalstaatlichen Rechtsvorschriften, 2

die mit europäischem Recht vereinbar seien. Zeiten, die der Kläger in der Kreisleitstelle in Bereitschaft verbracht habe, könnten wegen der dabei gegebenen geringen Arbeitsbelastung nicht in vollem Umfang als Arbeitszeit bewertet werden. Unabhängig von der dargelegten Rechtslage werde jedoch eine Änderung der Dienstplangestaltung geprüft werden.

6Gegen den Bescheid vom 4.7.2002 legte der Kläger am 26.7.2002 Widerspruch ein. Hierzu trug er vor, aus dem Urteil des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 ergebe sich eindeutig, dass in der Kreisleitstelle der Beklagten Mehrarbeit anfalle. In dem Urteil sei ein Anspruch auf Vergütung dieser Mehrarbeit nur deshalb abgelehnt worden, weil das Gericht angenommen habe, die Mehrarbeit sei nicht nur vorübergehender Natur und könne deshalb weder angeordnet noch genehmigt werden. Da die Beklagte nunmehr allerdings eine Änderung des hier maßgeblichen Dienstplanes beabsichtige, sei davon auszugehen, dass Mehrarbeit nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum anfalle und also genehmigt werden könne und müsse.

7Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid vom 12.2.2003 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, im Urteil des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 sei die Zeit der Anwesenheit der Feuerwehrbeamten in der Kreisleitstelle sowohl mit der Arbeitszeit als auch - zu Unrecht - mit der Zeit des Arbeitsdienstes gleichgesetzt worden. Das Verhältnis zwischen Arbeitsdienst und Bereitschaftsdienst innerhalb der Arbeitszeit könne nicht auf der Grundlage von europarechtlichen Vorschriften, sondern ausschließlich anhand der nationalstaatlichen Regelungen zur Arbeitszeit von Feuerwehrbeamten beurteilt werden. Außerdem seien die im genannten Urteil herangezogenen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil dem Besonderheiten der spezifischen Tätigkeit des Klägers bei der Feuerwehr entgegenstünden.

8Am 3.3.2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht über sein bisheriges Vorbringen hinaus geltend, die von ihm geleisteten Bereitschaftsdienste einschließlich der von ihnen mitumfassten Bereitschaftszeiten seien nach europäischen Rechtsvorschriften in vollem Umfang als Arbeitszeit zu bewerten, weil er während der Bereitschaftszeiten auf der Dienststelle persönlich anwesend sein müsse. Daraus folge, dass seine Arbeitszeit die gesetzlich festgelegte Höchstgrenze von 38,5 Stunden pro Woche im Jahresdurchschnitt bei weitem übersteige. Der bisher für ihn geltende Dienstplan lasse die Einhaltung dieser Höchstgrenze nicht zu und müsse folglich geändert werden. Er habe auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die ab der Rechtskraft des Urteils des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 angefallene Mehrarbeit genehmige und vergüte. Denn seit jenem Zeitpunkt müsse der Beklagten bewusst sein, dass die Einhaltung der Dienstpläne betreffend die Kreisleitstelle für die Disponenten mit einer Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit verbunden sei. Demgemäß habe sie auch im Frühjahr 2002 erfolglos versucht, das bisherige Dienstplanmodell zu ändern. Die Verweigerung der nachträglichen Genehmigung von Mehrarbeit und der Gewährung eines Geld- und Freizeitausgleichs sei in seinem Fall nach alledem treuwidrig.

Der Kläger beantragt, 9

101. den Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten muss,

2.11

123. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung der Mehrarbeit ab dem 8.1.2002 zu verpflichten und Mehrarbeitsvergütung ab diesem Zeitpunkt zu zahlen,

4.13

hilfsweise, 14

15die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die ab Februar 2002 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu gewähren, soweit eine Vergütung der geleisteten Mehrarbeit nicht möglich ist.

Die Beklagte beantragt, 16

die Klage abzuweisen. 17

18Sie trägt ergänzend vor, der vom Kläger zu leistende Bereitschaftsdienst sei auch bei Beachtung der Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften nicht als Arbeitszeit, sondern als Ruhezeit zu bewerten. Damit sei der durch nationalstaatliche Regelungen vorgegebene Arbeitszeitrahmen mit europarechtlichen Vorschriften vereinbar, und zwar insbesondere auch insoweit, als wöchentliche Höchstarbeitszeiten bestimmt worden seien.

19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 20

Die Klage ist nur zum Teil erfolgreich. 21

I. 22

Hinsichtlich des Klageantrages zu 1. ist die Klage zulässig und teilweise begründet. 23

Der Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 und der Widerspruchsbescheid vom 12.2.2003 sind rechtswidrig, soweit darin eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers von durchschnittlich mehr als 48 Stunden zu Grunde gelegt wird; die Beklagte ist verpflichtet, den Dienstplan für den Kläger entsprechend Abs. 1 des Tenors der vorliegenden Entscheidung des erkennenden Gerichts abzuändern.

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Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten, beträgt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein- Westfalen (AZVOFeu) in der seit dem 1.1.1999 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Davon sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu in der Regel nicht mehr als 23 Stunden 24

wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Die Regelungen des § 1 Abs. 1 AZVOFeu basieren auf der Vorstellung, dass diejenige Zeit, in der ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes (lediglich) Bereitschaft leistet, nicht in gleicher Weise wie die Zeit des Arbeits- und Ausbildungsdienstes als Arbeitszeit zu qualifizieren ist.

26Für die Beurteilung der Frage, ob Arbeitszeit zu bejahen ist, sind Inhalt, Umfang und Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme maßgeblich.

27Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.2.1996 - 12 K 3866/93 - Bl. 7 der Urteilsabschrift m.w.N.

28Weiterhin sind insoweit die Regelungen der Europäischen Gemeinschaften zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Gem. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 (RL 93/104/EG) ist Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass Zeiten, in denen ein Arbeitnehmer Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit im Bereich des Arbeitgebers leistet, Arbeitszeiten darstellen; bei Bereitschaftsdienst in Form ständiger Erreichbarkeit (Rufbereitschaft) ist hingegen nur diejenige Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Dienstleistungen aufgewandt wird, als Arbeitszeit anzusehen.

29Vgl. EuGH, Urteile vom 3.10.2000 - C-303/98 - Bl. I-17 ff. des Urteilsabdrucks - und vom 9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971 (2972 ff.).

30Art. 2 RL 93/104/EG ist gem. Art. 1 Abs. 3 RL 93/104/EG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der (Grund)Richtlinie 89/391/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12.6.1989 (RL 89/391/EWG) grundsätzlich auf alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche anwendbar. Abweichend hiervon finden die genannten Richtlinien gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Die Voraussetzungen der letztgenannten Vorschrift sind vorliegend nicht gegeben.

31Sowohl aus dem Ziel der Grundrichtlinie 89/391/EWG, der Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, als auch aus dem Wortlaut ihres Art. 2 Abs. 1 ergibt sich, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie weit zu verstehen ist. Folglich sind die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Grundrichtlinie einschließlich der in ihrem Art. 2 Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen eng auszulegen.

EuGH, Urteil vom 3.10.2000 - C 303/98 - Bl. I-16 des Urteilsabdrucks. 32

33Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der Katastrophenschutzdienste zu berücksichtigen. Ihnen unterfallen staatliche Dienste, die bei schwerwiegenden Gefahren für die Allgemeinheit sowie bei außerordentlich schweren Unglücksfällen oder Naturkatastrophen eingesetzt werden. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die auf

Grund ihrer Natur ein besonderes Gefahrenmoment bergen, weil sie mit nicht voraussehbaren menschlichen oder natürlichen Faktoren im Zusammenhang stehen.

34Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C- 303/98 des EuGH.

35Einsätze im Rahmen des Katastrophenschutzes unterscheiden sich von anderen (Rettungs-)Einsätzen maßgeblich durch den Umfang der Notlagen, die persönlichen und sachlichen Mittel, die innerhalb eines kurzen Zeitraums zu mobilisieren sind, durch das Erfordernis von Planung, Koordinierung und Leitung von verschiedenen öffentlichen und privaten Diensten sowie durch die Tatsache, dass der Katastrophenschutz die Mitarbeit unterschiedlichster Rettungs- und Brandbekämpfungsdienste, von Angehörigen der Berufe des Gesundheitswesens und auch von Privaten verlangen kann. Nur bei derartigen Tätigkeiten stehen deren Besonderheiten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG der Anwendung der Richtlinie zwingend entgegen. Hieraus folgt, dass der Einsatz beispielsweise von Notärzten oder Feuerwehrleuten zwar zu den Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zu rechnen ist, die außerhalb des Anwendungsbereichs der Grundrichtlinie verbleiben, wenn sie in außergewöhnlichen Situationen wie Erdbeben, Naturunglücken oder technologischen Katastrophen eingesetzt werden; hingegen fallen Tätigkeiten, die Angehörige der genannten oder anderer im Katastrophenschutz einsetzbarer Berufsgruppen unter "normalen" Bedingungen ausüben, in den Anwendungsbereich der Grundrichtlinie.

36Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C- 303/98 des EuGH; VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003 - 9 K 511/03 -.

37Demgemäß sind Tätigkeiten von Angehörigen der auch in Katastrophenfällen heranzuziehenden Berufsgruppen nicht bereits grundsätzlich unter die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG zu subsumieren. Das gilt insbesondere auch für die Tätigkeiten von Feuerwehrbeamten, und zwar unabhängig davon, ob sie im Einsatzdienst oder als Disponenten der Leitstelle verwendet werden. Angehörige der Feuerwehr werden zwar mitunter in Katastrophenfällen herangezogen, überwiegend jedoch in vielen anderen Situationen eingesetzt, in denen eine Katastrophe keineswegs vorliegt, so z.B. bei Bränden nicht extremen Ausmaßes, im Rahmen der vorbeugenden Brandverhütung, zur technischen Hilfe bei Unfällen und bei der Bergung von Verletzten oder der Rettung von Menschen und Tieren aus lebensbedrohlichen Lagen. Im Hinblick hierauf ist es nicht gerechtfertigt, gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG Angehörige der Feuerwehr aus dem Geltungsbereich der von den Europäischen Gemeinschaften zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer erlassenen Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG generell herauszunehmen.

38Dieses Ergebnis steht mit einer systematischen Auslegung der genannten beiden Richtlinien im Einklang: Aus dem Umstand, dass in Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c Ziffer iii RL 93/104/EG unter im Einzelnen festgelegten Voraussetzungen Abweichungen von bestimmten Vorschriften der Richtlinie u.a. für Ambulanz-, Feuerwehr- oder Katastrophenschutzdienste zugelassen werden, ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Richtlinien 93/104/EG und 89/391/EWG auch bei Feuerwehrund Katastrophenschutzdiensten grundsätzlich anwendbar sein sollen.

Vgl. hierzu insgesamt VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003 - 9 K 511/03 -; ebenso im 39

Ergebnis: ArbG Freiburg, Beschluss vom 28.11.2001 - 12 BV 1/01 -; offen gelassen vom BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -; a.A.: BAG, Urteil vom 29.5.2002 - 5 AZR 370/01 -.

40Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass insbesondere die Verwendung der in Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG enthaltenen Begriffsbestimmung zur Arbeitszeit in dem hier gegebenen Tätigkeitsbereich der ordnungsgemäßen Berufsausübung entgegenstehen könnte: Die genannte Vorschrift definiert nämlich lediglich einen arbeitsrechtlichen Begriff, beinhaltet hingegen selbst keine konkreten Arbeitnehmerrechte, wie beispielsweise Ansprüche auf Ruhezeiten, Pausen, Arbeitszeiten oder Ähnliches, die mit der Tätigkeit eines Beamten der Feuerwehr unter gewissen Umständen unvereinbar sein könnten.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 -. 41

42Unter Beachtung der somit im vorliegenden Fall verbindlichen Vorschrift des Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind die gesamten Zeiten einschließlich der Bereitschaftszeiten, die der Kläger im Verlaufe seiner 24-stündigen Dienstschichten in der Leitstelle der Berufsfeuerwehr N. verbracht hat, als Arbeitszeiten zu bewerten. Hieraus ergibt sich, dass die von der Beklagten festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit des Klägers durchschnittlich 54 Stunden beträgt. Eine derartige Festsetzung ist jedoch mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften unvereinbar.

43Gemäß Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall unmittelbar geltendes Recht, weil die Umsetzungsfrist des Art. 18 Abs. 1 Buchstabe a RL 93/104/EG zum 23.11.1996 abgelaufen ist, es sich bei der Beklagten als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts um eine staatliche Arbeitgeberin handelt und die Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und unbedingt ausgestaltet ist.

Vgl. BAG, Urteile vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 - und vom 18.2.2003 - 1 ABR 2/02 -. 44

45Der Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG steht auch Art. 2 Absatz 2 RL 89/391/EWG nicht entgegen. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die in der Richtlinie 93/104/EG enthaltenen Arbeitsschutzvorschriften bei Tätigkeiten von Beamten der Feuerwehr eingreifen, sofern es sich nicht - ausnahmsweise - um Tätigkeiten im Rahmen eines Einsatzes in einem Katastrophenfall handelt. Das gilt vornehmlich auch für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG, zumal nicht erkennbar ist, dass die Einhaltung einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden im (normalen) Feuerwehrdienst nicht möglich ist.

46Die Voraussetzungen, unter denen Art. 17 Abs. 1 RL 93/104/EG eine Abweichung u.a. von Art. 6 RL 93/104/EG erlaubt, sind hier offensichtlich nicht gegeben. Von der Abweichungsmöglichkeit nach Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b Ziffer i RL 93/104/EG hat die Bundesrepublik Deutschland keinen Gebrauch gemacht.

47Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971 (2975); BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -.

48Abgesehen hiervon ist die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift davon abhängig, dass sich der einzelne Arbeitnehmer selbst mit einer Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit einverstanden erklärt hat.

Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -. 49

Eine solche Bereitschaftserklärung hat der Kläger nicht abgegeben. 50

51Hiernach ist die von der Beklagten für den Kläger festgesetzte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit insoweit rechtswidrig, als sie durchschnittlich 48 Stunden in dem in Art. 16 Satz 1 Nr. 2 RL 93/104/EG genannten Bezugszeitraum von vier Monaten, der gemäß Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c Ziffer iii, Abs. 4 Satz 1 RL 93/104/EG für die Feuerwehr auf bis zu sechs Monate verlängert werden kann, überschreitet.

52Hingegen kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf durchschnittlich unter 48 Stunden verringert wird. Insbesondere gebietet der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine derartige Reduzierung.

53Allerdings beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für die Mehrzahl der Beamten des Landes NW gemäß §§ 78 Abs. 1 Satz 1 LBG, 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande NW (ArbZV) seit dem 1.1.2004 wöchentlich (nur) 41 Stunden, während der Kläger nach den obigen Ausführungen 48 Stunden pro Woche zu leisten hat. Es ist jedoch insoweit zu beachten, dass der Dienstherr im Rahmen eines weit gesteckten Ermessens berechtigt ist, für verschiedene Beamtengruppen im Hinblick auf Besonderheiten der jeweiligen Dienstverhältnisse unterschiedliche Regelungen bezüglich der Arbeitszeiten zu treffen. Demgemäß sind beispielsweise die Arbeitszeiten der Lehrer in der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz und des Hochschulpersonals der Universitäten und staatlichen Fachhochschulen in der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen völlig anders als diejenigen der § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV unterliegenden Beamten geregelt worden.

54Auch bei den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, bestehen Besonderheiten, die eine von § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV abweichende Bestimmung der Wochenarbeitszeit rechtfertigen und das Land NW veranlasst haben, die Wochenarbeitszeit für jene Beamten in § 1 Abs. 1 AZVOFeu gesondert festzulegen. Bei dieser Bestimmung zur Wochenarbeitszeit hat sich der Verordnungsgeber - wie oben ausgeführt - von der Erwägung leiten lassen, die von den Beamten in Form der Bereitschaft in den Räumen des Dienstherrn verbrachten Zeiten seien nicht in gleicher Weise wie die Zeiten voller Arbeitsleistung zu bewerten. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden: Auch wenn Bereitschaftszeit angesichts europarechtlicher Vorschriften der Arbeitszeit zuzurechnen ist, so ist sie ihrem Wesen nach doch lediglich eine Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Pflicht, bei einem vom Arbeitgeber erkannten Arbeitsbedarf sofort tätig zu werden; die dienstliche Inanspruchnahme in Zeiten der Bereitschaft ist erheblich geringer als in Zeiten, in denen volle Arbeitsleistung zu erbringen ist.

55Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -; OVG Rheinland- Pfalz, Urteil vom 19.3.2003 - 2 A 10045/03 -.

56Nach alledem stellt es nach Ansicht der Kammer keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten, durchschnittlich 48 Stunden beträgt, zumal jene Beamten gemäß § 1 Abs. 1 AZVOFeu den überwiegenden Teil ihres Dienstes in Form von Bereitschaft leisten.

II. 57

58Bezüglich des Klageantrages zu 2. ist die Klage zulässig, jedoch unbegründet. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Mehrarbeitsvergütung für seine Tätigkeit in der Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr der beklagten Stadt.

59Als Rechtsgrundlage für die Gewährung der begehrten Mehrarbeitsvergütung kommt ausschließlich § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und den Regelungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) in Betracht.

60Die genannte Verordnung ist im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Der Kläger erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt 2 Abs. 1 MVergV) und übt seine Tätigkeit als Disponent in der Kreisleitstelle im Rahmen eines Schichtdienstes i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 MVergV aus.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147. 61

62Weiterhin steht fest, dass der Kläger auf Grund der Dienstplangestaltung der Beklagten in der Vergangenheit regelmäßig mehr Arbeitsstunden pro Woche geleistet hat, als unter Beachtung der oben beschriebenen Rechtslage zu leisten gewesen wären. Jedoch ist die überschießende, dem Kläger zu Unrecht abverlangte Arbeitszeit vom Beklagten nicht als Mehrarbeit angeordnet worden.

63Schicht- oder Dienstpläne u.s.w., durch welche die Einteilung des Klägers in Schichten und die Abgrenzung von Arbeits- und Bereitschaftszeiten vorgenommen worden ist, stellen keine Anordnungen von Mehrarbeit dar, sondern lediglich innerdienstliche Weisungen, mit denen Arbeit angeordnet worden ist. Demgegenüber kann Mehrarbeit allein mittels eines Verwaltungsakts angeordnet werden; dabei hat der Dienstherr zu prüfen, ob nach der dienstlichen Notwendigkeit Mehrarbeit überhaupt zwingend erforderlich ist (vgl. § 78 a Abs. 1 LBG), welchem Beamten sie übertragen werden soll und ob sie durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann (vgl. § 78 a Abs. 1 und 2 LBG). Derartige Entscheidungen hat die Beklagte in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers in der Kreisleitstelle - soweit erkennbar - zu keinem Zeitpunkt getroffen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147 (148). 64

65Durch die Aufstellung und Praktizierung der Schicht- bzw. Dienstpläne hat die Beklagte keine Mehrarbeit im Umfang der die zulässige Wochenarbeitszeit übersteigenden Stunden angeordnet. Vielmehr hat sie die regelmäßige Arbeitszeit rechtswidrig zu hoch festgesetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 35.02 -. 66

Eine nachträgliche Genehmigung der zu viel geleisteten Arbeitszeit als Mehrarbeit kann 67

der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. Denn eine ständige, regelmäßig bei jeder Dienstschicht sich ergebende Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit in dem hier anzunehmenden Umfang ist gar nicht genehmigungsfähig: Mehrarbeit darf nur angeordnet oder genehmigt werden, wenn die Umstände, auf denen sie beruht, lediglich vorübergehender Natur sind und eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen darstellen. Mehrarbeit darf hingegen nicht zur Regel werden, weil es sich sonst um eine unzulässige Verlängerung der regulären Wochenarbeitszeit unter Umgehung der diesbezüglichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen handeln würde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147 (150). 68

69Ist somit Mehrarbeit weder vorab angeordnet worden noch im Nachhinein zu genehmigen, ist ein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit gemäß § 78 a Abs. 2 LBG, § 3 Abs. 1 MVergV nicht gegeben.

70Dem Ergebnis, dass der Kläger für die von ihm zu viel geleistete Arbeitszeit keine Vergütung beanspruchen kann, stehen die Vorschriften der o.g. beiden Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften nicht entgegen. Jene Richtlinien haben ausschließlich die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer im Auge und die Zielrichtung, die Arbeitszeit zu begrenzen; sie sind jedoch nicht dazu bestimmt, den finanziellen Interessen der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Berechnung des Entgelts für ihre Arbeit zu dienen.

71Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999 im Verfahren C- 303/98 des EuGH.

III. 72

73Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung eines Freizeitausgleichs für die Zeit ab Februar 2002 beansprucht, ist die Klage unzulässig.

74Gemäß §§ 68 ff. VwGO, 126 Abs. 3 BRRG ist u.a. bei allen Klagen von Beamten aus dem Beamtenverhältnis vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen, das der zuständigen Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eröffnen soll, Anträge oder Widersprüche von Betroffenen vor einer etwaigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbst zu prüfen und darüber zu befinden. An einem solchen Vorverfahren fehlt es hier.

75Mit seinem Schreiben vom 8.4.2002 und im gesamten Verlauf des sich anschließenden Verwaltungsverfahrens hat der Kläger bei der Beklagten ausschließlich eine Änderung der Dienstplangestaltung und die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung begehrt. Einen Freizeitausgleich für bereits geleistete Arbeitszeit hat er hingegen bei der Beklagten bis zur Klageerhebung nicht geltend gemacht. Demgemäß hat sich die Beklagte mit einem derartigen Begehren des Klägers zu keinem Zeitpunkt befasst. Auf den erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hilfsweise gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zur Gewährung von Freizeitausgleich zu verpflichten, hat sich die Beklagte nicht sachlich eingelassen. Insoweit hat sie auch nicht auf die Durchführung eines Vorverfahrens verzichtet.

Damit ist die Kammer an einer Sachentscheidung bezüglich des Hilfsantrages des 76

Klägers gehindert. Auf einen entsprechenden Antrag des Klägers, der bei der Beklagten zu stellen wäre, hätte diese darüber zu befinden, ob sie dem Kläger im Hinblick auf dessen über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeitszeit Freizeitausgleich gewährt,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 27/02 -, 77

78gegebenenfalls, in welcher Weise und in welcher Zeitspanne ein Ausgleich durchgeführt werden kann und wie die zu viel erbrachte Arbeitszeit im Hinblick darauf zu bemessen ist, dass sie teilweise in Form von Bereitschaft erbracht worden ist. Insbesondere die letztgenannten Fragen, die zumindest teilweise den Ermessensspielraum der Beklagten als Dienstherrin berühren dürften, lassen deutlich werden, dass die Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung im vorliegenden Fall keineswegs entbehrlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 VwGO. 79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 80

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