Urteil des VG Minden vom 29.06.2004

VG Minden: teilzeitbeschäftigung, familie, anspruch auf beschäftigung, militärische verteidigung, falsche rechtsmittelbelehrung, dienstzeit, angestelltenverhältnis, staat, elternurlaub, aufnehmen

Verwaltungsgericht Minden, 10 K 1109/04

Datum:

29.06.2004

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

10. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 K 1109/04

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin

wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn

nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe

leistet.

Tatbestand:

Die geborene Klägerin (derzeitiger Dienstgrad: Oberstabsarzt) trat zum 1. Juli 1990 als

Sanitätsoffiziersanwärterin in die Bundeswehr ein, wobei sie sich auf eine Dienstzeit

von 16 Jahren verpflichtete. Mit Bescheid vom 19. Juli 1991 wurde sie für die Dauer

eines Studiums der Humanmedizin, das sie im Oktober 1997 erfolgreich abschloss,

beurlaubt. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zum Sanitätsoffizier wurde das Ende ihrer

Dienstzeit mit Bescheid vom 30. Juni 1999 auf den 30. Juni 2006 festgesetzt. Die

Klägerin war zuletzt in den Standortsanitätszentren in I1. und B. als Ärztin eingesetzt.

Nach der Geburt ihrer Tochter (3. November 2003) beantragte die Klägerin, ihr vom 3.

November 2003 bis 30. November 2004 Elternzeit und vom 1. Dezember 2004 bis 30.

Juni 2006 Elternzeit mit Halbtagsbeschäftigung zu gewähren. Mit Bescheid vom 7.

Oktober 2003, der Klägerin zugestellt gegen Empfangsbekenntnis am 16. Oktober 2003,

gewährte das Personalamt der Bundeswehr ihr Elternzeit vom 4. November 2003 bis 30.

November 2004 und lehnte ihren Antrag im Übrigen ab: Elternzeit mit

Halbtagsbeschäftigung könne nicht gewährt werden, da die für Soldaten geltenden

gesetzlichen Bestimmungen eine solche Gestaltung der Elternzeit nicht vorsähen.

Allerdings könne die Klägerin mit vorheriger Zustimmung des Personalamtes der

Bundeswehr während der Elternzeit eine Beschäftigung als Arbeitnehmerin mit einem

Umfang von bis zu 30 Stunden in der Woche aufnehmen.

Mit weiterem Bescheid vom 14. Oktober 2003 wurde das Ende der Dienstzeit der

Klägerin wegen der gewährten Elternzeit unter Berufung auf § 40 Abs. 4 Soldatengesetz

(SG) auf den 27. Juli 2007 festgesetzt.

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2003 (Eingang beim Bundesministerium der

Verteidigung am 31. Oktober 2003) legte die Klägerin, vertreten durch ihren

Prozessbevollmächtigten, Beschwerde gegen den Bescheid vom 7. Oktober 2003 ein:

Eine Teilzeittätigkeit als Vertragsärztin während der Elternzeit sei für sie gegenüber

einer Teilzeittätigkeit als Soldatin mit zahlreichen Nachteilen verbunden. Die Teilnahme

an Auslandseinsätzen sei nur bei Teilzeit-, nicht aber bei einer Vollzeittätigkeit als

Soldatin ausgeschlossen. Bei einer dreijährigen Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung

würden ihre theoretischen und praktischen beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten

verblassen. Ferner müsse sie den Zeitraum, für den ihr Elternzeit ohne

Teilzeitbeschäftigung gewährt werde, gemäß § 40 Abs. 4 SG nachdienen; dies sei in

ihrem Fall besonders schwerwiegend, da es mit zunehmendem Alter immer schwieriger

werde, eine eigene Arztpraxis zu eröffnen. Eine Teilzeitbeschäftigung im Soldatenstatus

wäre im Unterschied zu einer Teilzeitbeschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage

sowohl auf Mindestbeförderungszeiten anrechenbar als auch ruhegehaltfähig.

Schließlich verliere sie bei Gewährung von Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung ihren

Anspruch, auch weiterhin auf ihrem bisherigen Dienstposten bzw. in ihrer bisherigen

Einheit bzw. an ihrem bisherigen Standort eingesetzt zu werden. Diese Nachteile seien

durch nichts gerechtfertigt, da es problemlos möglich sei, ihre bisherige Tätigkeit als

Ärztin in einem Standortsanitätszentrum im Soldatenstatus in Teilzeit auszuüben. Aus

diesem Grund müsse die derzeitige Gesetzes- und Erlasslage, auf die das Personalamt

der Bundeswehr sich bezogen habe, auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.

Mit Beschwerdebescheid vom 12. Februar 2004, der Klägerin per

Postzustellungsurkunde zugestellt am 17. Februar 2004, wies das Personalamt der

Bundeswehr die Beschwerde der Klägerin zurück: Die Beschwerde sei trotz

Überschreitens der Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO)

zulässig, da dem angefochtenen Bescheid eine falsche Rechtsmittelbelehrung

beigefügt gewesen sei. Die Beschwerde sei jedoch unbegründet. Die in Bezug auf die

Gewährung von Teilzeitbeschäftigung für Beamte, Richter und Arbeitnehmer einerseits

und Soldaten andererseits unterschiedliche Rechtslage sei durch die Besonderheiten

des militärischen Dienstes gerechtfertigt. Der Verfassungsauftrag der Streitkräfte

verlange die jederzeitige Einsatzbereitschaft aller Soldaten. Aus diesem Grund sei

Teilzeitbeschäftigung für Soldaten ausgeschlossen. Auch gebe es für Soldaten keine

Regelung der Dienstzeit, die als rechnerische Basis für eine Teilzeitbeschäftigung

herangezogen werden könnte. Für Soldaten gebe es nur eine Rahmendienstzeit, bei

der eine Teilzeitbeschäftigung nicht bestimmt werden könne. Eine Beschränkung der

Teilzeitbeschäftigung auf einzelne Gruppen von Soldaten wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1

Grundgesetz (GG) zu vereinbaren, da der Dienstherr im Rahmen seiner Fürsorgepflicht

auf eine Gleichbehandlung aller Soldaten zu achten habe. Die derzeit für

Sanitätssoldaten bestehenden Möglichkeiten, während der Elternzeit eine

Teilzeitbeschäftigung im Angestelltenverhältnis auszuüben, seien zudem geeignet,

einerseits die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und andererseits die

sanitätsdienstliche Versorgung der Bundeswehr zu gewährleisten.

Die Klägerin hat am 17. März 2004 Klage erhoben. Sie rügt die ihrer Ansicht nach

ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Beamten und Richtern, denen eine

Teilzeitbeschäftigung im Beamten- bzw. Richterstatus offen stehe. Die Beklagte habe

sich auch nicht mit den Nachteilen auseinander gesetzt, die ihr, der Klägerin, im

Unterschied zu diesen Berufsgruppen entstehen würden, wenn sie während der

Elternzeit eine Teilzeittätigkeit als Angestellte ausüben würde. Die Tatsache, dass der

Gesetzgeber die Einführung einer Teilzeitbeschäftigung für Soldaten plane, zeige

zudem, dass die Argumente der Beklagten nicht stichhaltig seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr

vom 7. Oktober 2003 sowie des Beschwerdebescheides des Personalamtes der

Bundeswehr vom 12. Februar 2004, soweit diese ihrem Begehren entgegen stehen, zu

verpflichten, sie in der Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 30. Juni 2006 als Sanitätsoffizier

der Bundeswehr in Teilzeit - halbtags - zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die analoge Anwendung der eine Teilzeitbeschäftigung betreffenden Normen des

Beamten- und Richterrechts auf Soldaten sei nicht möglich, da der Gesetzgeber eine

Teilzeitbeschäftigung für Soldaten bewusst ausgeschlossen habe. Die

Ungleichbehandlung gegenüber Beamten und Richtern sei aufgrund der

Besonderheiten des Soldatenberufs (Notwendigkeit der uneingeschränkten

Verfügbarkeit und ständigen Einsatzbereitschaft aller Soldaten, Laufbahn- und

Verwendungsaufbau geht vom Vollzeitdienst aus, keine feste Dienstzeit) gerechtfertigt.

Schließlich verstoße die derzeitige Gesetzeslage auch nicht gegen Art. 6 Grundgesetz

(GG): Zwar folge aus dieser Norm auch das Gebot, Ehe und Familie durch geeignete

Maßnahmen zu fördern. Der Staat sei aber nicht verpflichtet, die Familie ohne Rücksicht

auf sonstige Belange zu fördern. Seiner Förderungspflicht sei der Gesetzgeber dadurch

nachgekommen, dass § 28 Abs. 5 SG Soldaten die Möglichkeit einräume, zwecks

Kinderbetreuung unbezahlten Urlaub zu nehmen. Zudem könnten Soldaten während

der Elternzeit, d.h. bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, eine

Tätigkeit als Arbeitnehmer aufnehmen. Eine weitere Förderungspflicht, insbesondere

die Ermöglichung von Teilzeitbeschäftigung im Soldatenstatus lasse sich aus Art. 6 GG

nicht ableiten, da dem militärische Notwendigkeiten entgegen stünden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Gerichtsakte, die Personalakte der Klägerin (2 Bände) sowie den Verwaltungsvorgang

des Personalamtes der Bundeswehr (2 Hefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Zur Zulässigkeit der Klage ist zu bemerken:

Zweifel an der Zulässigkeit der Klage ergeben sich zunächst daraus, dass die

zweiwöchige Beschwerdefrist [§ 23 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung

(WBO)], die am Donnerstag, dem 30. Oktober 2003, endete, um einen Tag überschritten

wurde. Die im Beschwerdebescheid für die Zulässigkeit der Beschwerde trotz

Fristüberschreitung gegebene Begründung dürfte jedenfalls nicht zutreffend sein

- vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 22. August 1974 - Az.: 1 B

44.74; Sodan/Ziekow (Hrsg.), Kommentar zur VwGO, Stand: Januar 2003, § 58, Rz. 56 -.

Ob die dem Bescheid vom 7. Oktober 2003 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung aus

anderen Gründen fehlerhaft ist (Angabe des zur Entscheidung über die Beschwerde

nicht zuständigen Bundesministeriums der Verteidigung - § 9 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m.

§ 23 Abs. 4 WBO sowie der Allgemeinen Anordnung über die Übertragung von

Zuständigkeiten zur Entscheidung über Beschwerden nach der

Wehrbeschwerdeordnung im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom

27. September 1973 -; fehlende Angabe, wer "nächster Disziplinarvorgesetzter" ist) und

die Beschwerdefrist deswegen gewahrt wurde (§ 7 Abs. 1 und 2 WBO), bedarf keiner

abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls ist die Klage unbegründet, so dass

Fragen der Zulässigkeit offen bleiben können

- vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 - Az.: 5 B 32/01 -; eingehend

Sendler, DVBl. 1982, 923, 929 -.

Die Tatsache, dass der Beschwerdebescheid vom 12. Februar 2004 der Klägerin (und

nicht ihrem Prozessbevollmächtigten) zugestellt wurde, wirkt sich dagegen nicht auf die

Zulässigkeit der Klage, insbesondere die Frage, ob die Klage als Verpflichtungs- oder

Untätigkeitsklage statthaft ist, aus. Allerdings ist zweifelhaft, ob der

Beschwerdebescheid ordnungsgemäß zugestellt wurde. Gemäß § 23 Abs. 1 i.V.m. § 12

Abs. 1 Satz 2 WBO ist der Beschwerdebescheid dem Beschwerdeführer gegen

Empfangsschein auszuhändigen oder nach den sonstigen Vorschriften des

Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob

eine Postzustellungsurkunde ein Empfangsschein i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO ist und

ob die Verweisung auf das Verwaltungszustellungsgesetz § 8 Abs. 1 Satz 2 dieses

Gesetzes, wonach zwingend an den Bevollmächtigten zuzustellen ist, sofern dieser eine

schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, mitumfasst oder ob der Beschwerdebescheid

aufgrund der Wendung "dem Beschwerdeführer" in § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO

unabhängig davon, ob dieser einen Bevollmächtigten hat, stets letzterem zuzustellen ist.

Diese Fragen bedürfen jedoch ebenfalls keiner Entscheidung, da etwaige

Zustellungsmängel entweder die Wirksamkeit des Beschwerdebescheides gänzlich

unberührt lassen

- vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. Juni 1996 - Az.: 4 S 2427/95 -,

NVwZ 1997, 582 ff; Sodan/Ziekow (Hrsg.), Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung,

Stand: Januar 2003, § 73, Rz. 59 -

oder jedenfalls mangels Rüge bei Klageerhebung geheilt wären

- vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Oktober 1994 - Az.: 22 B 997/94 -,

NVwZ 1995, 395 f -.

B) Die Klage ist unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht

zu.

1. Anders als das Bundesbeamtengesetz (§§ 72a, 72b BBG) und das Deutsche

Richtergesetz (§§ 48 a, 48 c DRiG) enthalten weder das Soldatengesetz noch andere

Gesetze eine Rechtsgrundlage, die eine Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis

vorsieht. Gemäß § 28 Abs. 7 SG i.V.m. § 1 Abs. 1 und 2 der Elternzeitverordnung für

Soldaten (EltZSoldV) und § 15 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) haben

Soldaten Anspruch auf Elternzeit (= Urlaub ohne Dienstbezüge) bis zur Vollendung des

dritten Lebensjahres ihres Kindes. Während der Elternzeit dürfen Soldaten mit

Zustimmung des Dienstherrn eine Teilzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer mit bis zu 30

Wochenstunden aufnehmen (§ 4 EltZSoldV); ein Anspruch auf Beschäftigung als

Arbeitnehmer im Bereich des Bundesministers der Verteidigung besteht gemäß Nr. 15

der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über die Elternzeit für Soldaten

(AusfBestEltZSoldV) allerdings nicht . § 28 Abs. 5 SG eröffnet Soldaten darüber hinaus

die Möglichkeit, zwecks Kinderbetreuung unbezahlten Urlaub für eine Dauer von bis zu

insgesamt zwölf Jahren zu nehmen. Eine Teilzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer ist

während dieser Zeit allerdings nicht möglich.

2. §§ 72a Abs. 1 und 4 BBG, 48a Abs. 1 DRiG können auch nicht analog zugunsten der

Klägerin angewandt werden. Eine Analogie scheidet aus, wenn diese im

ausdrücklichen Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers steht. Der Gesetzgeber hat

wiederholt bewusst entschieden, dass eine Teilzeitbeschäftigung für Soldaten nicht in

Betracht kommt. Erstmals wurde diese Frage im Jahre 1975 anlässlich der erstmaligen

Öffnung der Bundeswehr für Frauen, die auf die Laufbahn der Offiziere des

Sanitätsdienstes beschränkt war, diskutiert und ausdrücklich verworfen

- Deutscher Bundestag, Drucksache (BT-Drs.) 7/3773, S. 3 -.

Das 1994 erlassene Frauenförderungsgesetz (FFG; BGBl. I S. 1406) sowie das 2001

erlassene Gleichstellungsdurchsetzungsgesetz (DGleiG; BGBl. I S. 3234) galt bzw. gilt

nicht für Soldaten (jeweiliger § 4 Abs. 1). Im Gesetzgebungsverfahren zum

Gleichstellungsdurchsetzungsgesetz wurde die Einbeziehung von Soldaten diskutiert.

Davon wurde jedoch Abstand genommen, "da die besondere Situation, die der Dienst in

den Streitkräften mit sich bringt, nicht ohne weiteres durch Regelungen für die zivile

Verwaltung abgedeckt werden kann"

- BT-Drs. 14/7074 -.

Der Deutsche Bundestag forderte die Bundesregierung jedoch auf, "unverzüglich einen

Gesetzentwurf für die Durchsetzung der Gleichstellung von Frauen und Männern in der

Bundeswehr zu erarbeiten ...." Der Gesetzentwurf solle "insbesondere verbindliche

Maßnahmen zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundeswehr sowie zur

Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Dienst in der Bundeswehr für

Soldatinnen und Soldaten enthalten"

- BT-Drs. 14/7074 -.

Dieser Aufforderung kommt die Bundesregierung mit dem Entwurf eines Soldatinnen-

und Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetz nach, der Soldaten die Möglichkeit

einer Teilzeitbeschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet (neuer § 30a

SG). Das Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz soll im 1. Quartal 2005 in

Kraft treten.

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Teilzeitbeschäftigung als Soldatin ergibt sich auch

nicht aus den Grundrechten der Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 GG.

Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass die Argumentation der Beklagten, der sich

die Rechtsprechung bisher angeschlossen hat

- Bayerischer VGH, Beschluss vom 4. April 2003 - Az.: 3 ZB 02.1098 -; VG Sigmaringen,

Urteil vom 2. April 2003 - 1 K 58/02 -; VG München, Urteil vom 6. November 2001 - Az.:

12 K 00.807 -,

nicht zu überzeugen vermag: Dass militärische Notwendigkeiten einer

Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis grundsätzlich und zwingend entgegen

stehen, lässt sich angesichts des vorliegenden Gesetzesentwurfs zum Soldatinnen- und

Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetz kaum noch vertreten. Dasselbe gilt für das

Argument, aus Art. 3 GG folge, dass Teilzeitbeschäftigung, würde sie eingeführt, allen

Soldaten ermöglicht werden müsste.

Keine Entscheidung bedarf die Frage, ob sich aus der Verfassung, insbesondere den

vorstehend zitierten Grundrechten, überhaupt der von der Klägerin geltend gemachte

Anspruch ergeben kann, Teilzeitdienst gerade im Soldatenverhältnis zu versehen, oder

ob das weite Regelungsermessen des Gesetzgebers auch andere rechtliche

Gestaltungsmöglichkeiten zuließe, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf für Soldaten

zu verbessern und ihre Rechtslage auch diesbezüglich an die für Beamte und Richter

geltende Rechtslage anzugleichen. Denn jedenfalls ist die bestehende Rechtslage vor

dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Öffnung der Bundeswehr für Frauen

(derzeit noch) verfassungsgemäß.

a) Allerdings begegnet die derzeitige Rechtslage isoliert für sich betrachtet

verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 12 sowie aus Art. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art 6

Abs. 1 GG.

aa) Soweit die Klägerin geltend macht, dass sich ihre Dienstzeit bei einer Beschäftigung

als nichtsoldatische Vertragsärztin während der Elternzeit entsprechend verlängern

würde und sie sich dementsprechend erst zu einem späteren Zeitpunkt als geplant als

selbständige Ärztin niederlassen könnte (in ihrer dienstlichen Beurteilung vom 3. Juli

2003 gibt sie unter der Rubrik "Meine Vorstellungen zum weiteren Werdegang"

allerdings an, "weiter an der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten

interessiert" zu sein), rügt sie eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG. Dieser

garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes.

Während es bei der Berufswahl um die Entscheidung geht, auf welchem Feld eine

Person sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an

welcher Stelle sie dem gewählten Beruf nachgehen möchte

- vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 24. April 1991 - Az.: 1 BvL 1341/90

-, BVerfGE 84, 133 ff -.

Gemäß § 40 Abs. 4 SG verlängert sich die Zeitdauer der Berufung einer Soldatin auf

Zeit, deren militärische Ausbildung wie im Fall der Klägerin mit einem Studium oder

einer Fachausbildung von mehr als sechs Monaten Dauer verbunden war und die

danach Erziehungsurlaub in Anspruch genommen hat, um die Dauer des

Erziehungsurlaubs. Vorschriften, die wie diese dem vorzeitigen Ausscheiden von

besonders ausgebildeten und deswegen in ihrer Funktion nicht ohne Weiteres zu

ersetzenden Soldaten entgegenwirken, dienen dem Zweck, die Personalplanung und

damit die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr zu sichern. Der damit verbundene

Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl ist dann gerechtfertigt, wenn er erforderlich

ist, um das Gemeinschaftsinteresse daran zu sichern, dass die Bundeswehr, deren

Personalstruktur und Ersatzplanung von dem Bestand der jeweiligen Dienstverhältnisse

ausgeht, verteidigungsbereit ist und bleibt

- vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 1982 - Az.: 6 C 3.81 -, BVerwGE 65, 203 ff -.

Es ist zweifelhaft, ob dies auch dann der Fall ist, wenn eine Soldatin während der

Elternzeit eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin bei der Bundeswehr ausübt, die ihrer

dienstlichen Tätigkeit als Soldatin weitgehend entspricht, sie der Bundeswehr also mit

den Fähigkeiten weiter zur Verfügung steht, für die sie durch die Bundeswehr

ausgebildet wurde. In diesem Fall würde die Beklagte von der Ausbildung "doppelt"

profitieren - einmal durch die ärztliche Tätigkeit im Angestelltenverhältnis während der

Elternzeit und dann noch einmal durch die Tätigkeit als Ärztin im Soldatenverhältnis

während der Zeit, die aufgrund der Elternzeit nachzudienen ist. Dies scheint

unverhältnismäßig, soweit eine Anrechnung der im Angestelltenverhältnis erbrachten

ärztlichen Tätigkeit auf die Dienstzeit, zu der sich die betreffende Soldatin verpflichtet

hat, nicht zumindest teilweise erfolgt (vgl. dazu den Entwurf des neuen § 40 Abs. 4 SG,

der eine entsprechende Anrechnung von Teilzeittätigkeiten auf die Verpflichtungszeit

vorsieht).

bb) Art. 6 Abs. 1 GG enthält neben einem Freiheitsrecht, das den Staat verpflichtet,

Eingriffe in die Familie zu unterlassen, eine "wertentscheidende Grundsatznorm", die

die Pflicht des Staates begründet, Ehe und Familie zu schützen und zu fördern.

Allerdings ist der Staat nicht gehalten, jegliche die Familie treffende Belastung

auszugleichen. Ebenso wenig folgt aus Art. 6 Abs. 1 GG, dass der Staat die Familie

ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern hätte

- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, BVerfGE 87, 1 ff -.

Der Gesetzgeber hat das aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende Förderungsgebot insofern

berücksichtigt, als er Soldaten die Möglichkeit eingeräumt hat, Elternzeit bzw. Urlaub

ohne Dienstbezüge zwecks Kinderbetreuung zu nehmen und während der Elternzeit

eine Tätigkeit im Angestelltenverhältnis auszuüben. Angesichts der weitgehenden

Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers

- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -

lässt sich eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Gesetzgebers, Soldaten die

Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis zu ermöglichen, nicht aus

Art. 6 Abs. 1 GG ableiten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber Beamten und Richtern

eine Teilzeitbeschäftigung im jeweiligen Dienstverhältnis ermöglicht, ist unter dem

Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (s.u.) zu würdigen.

cc) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln.

Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Der

Gleichheitsgrundsatz will vielmehr ausschließen, dass eine Gruppe von

Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird,

obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem

Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die

rechtliche Unterscheidung muss also in sachlichen Unterschieden eine ausreichende

Stütze finden. Die Anwendung dieses Grundsatzes verlangt den Vergleich von

Lebenssachverhalten, die einander nie in allen, sondern stets nur in einzelnen

Merkmalen gleichen. Unter diesen Umständen ist es grundsätzlich Sache des

Gesetzgebers zu entscheiden, welche von diesen Merkmalen er als maßgebend für

eine Gleich- oder Ungleichbehandlung ansieht. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es ihm nur,

dabei Art und Gewicht der tatsächlichen Unterschiede sachwidrig außer Acht zu lassen.

Innerhalb dieser Grenzen ist er in seiner Entscheidung frei

- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -.

Allerdings hat der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung die Grundrechte und andere

Werte von Verfassungsrang zu berücksichtigen. Differenziert er z.B. zum Nachteil der

Familie, so ist der besondere Schutz zu beachten, den der Staat nach Art. 6 Abs. 1 GG

der Familie schuldet

- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -.

Deshalb fließen im vorliegenden Fall die aus Art. 6 Abs. 1 GG sowie dem speziellen

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 2 GG folgenden Rechte in die Prüfung des Art. 3 Abs. 1

GG ein. Bezüglich der Teilzeitbeschäftigung hat der Gesetzgeber zwischen Soldaten

einerseits und Beamten und Richtern andererseits differenziert. Diese Differenzierung

soll dem Erhalt der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr dienen. Einrichtung und

Funktionsfähigkeit der Bundeswehr haben verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12a

Abs. 1, Art. 73 Nr. 1 und Art. 87a Abs. 1 GG eine verfassungsrechtliche

Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben

- vgl. BVerfG, Urteil vom 24. April 1985 - Az.: 2 BvF 2/83 u.a. -, BVerfGE 69, 1 ff -.

Es ist allerdings fraglich, ob das alleinige Differenzierungskriterium der Zugehörigkeit

zur Bundeswehr sachgerecht ist. Ein Verstoß gegen den allgemeinen

Gleichheitsgrundsatz liegt nämlich dann vor, wenn der Gesetzgeber

Übereinstimmungen der zu ordnenden Lebensverhältnisse nicht berücksichtigt, die so

bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten

Betrachtungsweise beachtet werden müssen, oder wenn - anders formuliert - zwischen

Gruppen von Normadressaten, die vom Gesetzgeber nicht gleich behandelt werden,

keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die

ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten

- vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. April 2001 - Az.: 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 ff -.

Diesbezüglich hätte der Gesetzgeber die familiäre Situation der betroffenen Soldaten

sowie die von der Klägerin beschriebenen Nachteile, die bei einer Teilzeitbeschäftigung

im Angestelltenverhältnis entstehen, stärker gewichten müssen. Zudem werden die vom

Gesetzgeber angeführten Gründe für eine Ungleichbehandlung der Soldaten dadurch

relativiert, dass bereits ein Gesetzentwurf existiert, der die Teilzeitbeschäftigung als

Soldat weitgehend zulässt.

b) Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Öffnung der Bundeswehr für

Frauen ist jedoch zu berücksichtigen, dass Frauen bis 2001 Zugang nur zum Sanitäts-

und Militärmusikdienst hatten, die Bundeswehr bis zu diesem Zeitpunkt also fast nur aus

männlichen Soldaten bestand. Laut Auskunft des Presse- und Informationsstabs des

Bundesministeriums der Verteidigung gab es 1990 rund 275 (Gesamtstärke der

Bundeswehr: rund 495.000 Soldaten), 1995 rund 2650 (Gesamtstärke: rund 370.000

Soldaten) und 2000 rund 4500 (Gesamtstärke: rund 340.000 Soldaten) weibliche

Soldaten. Der Anteil der weiblichen Soldaten stieg nach 2001 stark an, im Februar 2004

versahen etwa 9.800 Frauen (Gesamtstärke: 276.000 Soldaten) Dienst bei der

Bundeswehr

- BT-Drs. 15/2455 S. 1 -.

Hinzu kommt, dass Männer nur selten Elternzeit oder Teilzeitbeschäftigung

beanspruchen; laut Erziehungsgeldstatistik lag ihr Anteil bezüglich der Gewährung von

Elternzeit im Jahr 2000 bei rund 2 %

- Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugendliche: Die Familie im

Spiegel der amtlichen Statistik, erweiterte Neuauflage 2003, S. 118 -.

Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Kläger in den zwei

bekannten Parallelverfahren ebenfalls Frauen waren. Somit war bis zur vollständigen

Öffnung der Bundeswehr für Frauen im Jahre 2001 nur ein sehr geringer Prozentsatz

von Soldaten tatsächlich von der nicht bestehenden Möglichkeit, als Soldat eine

Teilzeitbeschäftigung auszuüben, betroffen. Daher war die zur Zeit noch bestehende

Rechtslage zumindest bis 2001 nicht zu beanstanden. Denn der Gesetzgeber ist -

insbesondere bei Massenerscheinungen - befugt, zu generalisieren, zu typisieren und

zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine zulässige Typisierung setzt unter Berücksichtigung

des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes freilich voraus, dass mit ihr verbundene Härten

nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, dass sie lediglich eine verhältnismäßig

kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht

sehr intensiv ist

- vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. April 2001 - Az.: 2 BvL 7/98 -, a.a.O. -.

Diese Voraussetzungen liegen zumindest für den Zeitraum bis 2001 vor. Bis zu diesem

Zeitpunkt waren nur sehr wenige Personen tatsächlich von der fehlenden

Teilzeitregelung für Soldaten betroffen. Dies wird zusätzlich dadurch deutlich, dass nach

Kenntnis des Gerichts erstmals im Jahre 2000 ein Gerichtsverfahren anhängig wurde,

das die Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis zum Gegenstand hatte. Die mit der

bisherigen Rechtslage für die betroffenen Soldaten verbundene Härte hätte sich - wie

das derzeitige Gesetzgebungsverfahren zeigt - zudem nur unter Durchführung eines

aufwändigen Gesetzgebungsverfahrens vermeiden lassen. Die Ungleichbehandlung

wurde zudem dadurch wesentlich abgemildert, dass die betroffenen Soldaten während

der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit als Arbeitnehmer aufnehmen durften.

Aufgrund der Entwicklung nach 2001, nämlich der starken Zunahme der Anzahl

weiblicher Soldaten bei gleichzeitig weiter abnehmender Gesamtstärke der

Bundeswehr, ist die Ungleichbehandlung der Soldaten gegenüber Beamten und

Richtern in Bezug auf die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung nach Ansicht der

Kammer nicht länger gerechtfertigt. Jedoch ist dem Gesetzgeber ein Übergangszeitraum

zwecks Erlass einer den veränderten tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdenden

Regelung zuzugestehen. Vorhandene Ungleichheiten führen nämlich nicht in jedem

Fall zur sofortigen Verfassungswidrigkeit der vorgefundenen Regelung. Der

Gesetzgeber kann zur Beseitigung solcher Ungleichheiten in bestimmten Fällen Fristen

in Anspruch nehmen. Dies ist einmal dann der Fall, wenn der Gesetzgeber sich bei

Neuregelung eines komplexen Sachverhalts zunächst mit einer gröber typisierenden

und generalisierenden Regelung begnügt, um diese nach hinreichender Sammlung von

Erfahrungen allmählich durch eine entsprechend fortschreitende Differenzierung zu

verbessern. Das gilt zum anderen aber auch dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse

sich im Rahmen einer langfristigen Entwicklung in einer Weise verändern, dass die

Beseitigung der Unstimmigkeiten durch eine einfache und daher schnell zu

verwirklichende Anpassung nicht möglich ist

- vgl. BVerfG, Beschluss vom. 26. März 1980 - Az.: 1 BvR 121/76 u.a. -, BVerfGE 54, 11

ff, sowie Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -.

Diese Übergangszeit ist hier noch nicht abgelaufen. Zum einen hat der Gesetzgeber

einen weiten Entscheidungsspielraum, der verschiedene Möglichkeiten, die

Teilzeitbeschäftigung für Soldaten zu regeln, eröffnet. Zum anderen verbietet es die

Einsatzfähigkeit der Bundeswehr, die für Beamte und Richter geltenden Regelungen zur

Teilzeitbeschäftigung ohne weiteres auf Soldaten zu übertragen. Es ist daher eine

differenzierende gesetzliche Regelung erforderlich, die einerseits die uneingeschränkte

Einsatzfähigkeit der Bundeswehr und andererseits die berechtigten Interessen der

Soldaten in Einklang bringt. Bisher sind seit der Öffnung der Bundeswehr für Frauen

etwas über drei Jahre vergangen. Diese Frist ist für den Erlass einer Regelung durch

den Gesetzgeber nicht unangemessen lang, zumal das Gesetzgebungsverfahren nach

derzeitigem Erkenntnisstand kurz vor dem Abschluss steht.

4. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus EU-Recht. Einschlägig ist

insofern die Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 (ABl. Nr. L 39/40) in der

Fassung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 (ABl. Nr. L 269/15, die

auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse einschließlich der Soldatenverhältnisse

anwendbar ist

- EuGH (Plenum), Urteil vom 11. Januar 2000 - Az.: C-285/98 -, NJW 2000, 497 ff -.

Zwar dürfte die derzeitige Rechtslage zur Teilzeitbeschäftigung von Soldaten Frauen

mittelbar i.S.d. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG diskriminieren, da diese

Rechtslage Frauen aufgrund der faktischen Verteilung der Zuständigkeit für die

Kindererziehung in besonderer Weise gegenüber Männern benachteiligt. Jedoch

"berührt" die Richtlinie 76/207/EWG gemäß ihrem Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 "nicht die

Bestimmungen der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996." Mit dieser

Richtlinie soll die am 14. Dezember 1995 zwischen den europäischen Sozialpartnern

geschlossene Rahmenvereinbarung über Elternurlaub durchgeführt werden (Art. 1); die

Mitgliedstaaten haben die hierzu erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu

erlassen bzw. sich davon zu vergewissern, dass die Sozialpartner im Wege einer

Vereinbarung die erforderlichen Vorkehrungen treffen (Art. 2 Abs. 1).Gemäß § 2 Abs. 3

der Rahmenvereinbarung vom 14. September 1995 werden die Voraussetzungen und

die Modalitäten für die Inanspruchnahme des Elternurlaubs in den Mitgliedstaaten

gesetzlich und/oder tarifvertraglich geregelt und können die Mitgliedstaaten

insbesondere entscheiden, ob der Elternurlaub auf Vollzeit- oder Teilzeitbasis, in Teilen

oder in Form von Kreditstunden gewährt wird.

Richtlinie 96/34/EG regelt Mindeststandards, die die Mitgliedstaaten in ihren

Regelungen zum Elternurlaub zu wahren haben. Wahren die Mitgliedstaaten diese

Mindeststandards, so ist eine mittelbare Diskriminierung i.S.v. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie

76/207/EWG ausgeschlossen, da diese Richtlinie die Bestimmungen der Richtlinie

96/34/EG nicht berührt, also für die von Richtlinie 96/34/EG erfassten Fälle nicht gilt.

Dieses Verständnis stimmt mit der Mindeststandard-Konzeption der Richtlinie 96/34/EG

überein. Diesem Charakter widerspräche es, wenn über allgemeinere Richtlinien, die

den Elternurlaub nicht unmittelbar regeln, höhere Mindeststandards durchgesetzt

werden könnten. Da die Richtlinie 96/34/EG die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet,

Teilzeitbeschäftigung während des Elternurlaubs zu gewähren, verstößt die derzeitige

deutsche Regelung zur Elternzeit und Teilzeitbeschäftigung von Soldaten nicht gegen

EU-Recht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.

11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).