Urteil des VG Minden vom 17.01.2007

VG Minden: vergnügungssteuer, satzung, steuersatz, europäisches recht, vollziehung, stadt, fälligkeit, steuerfestsetzung, wahlrecht, eugh

Verwaltungsgericht Minden, 11 K 2291/06

Datum:

17.01.2007

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 K 2291/06

Tenor:

Der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 wird aufgehoben, soweit darin

Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387,- EUR geltend

gemacht werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist wegen der

Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden,

wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm zum 1.8.2003 von der vorherigen Aufstellerin zwei Spielhallen

in T. in der "M. T1. 41". Laut Geräteanmeldung vom 30.7.2003 befinden sich in der

Spielhalle 1 zehn Geldspielgeräte und fünf Geräte ohne Gewinnmöglichkeit und in der

Spielhalle 2 zehn Geldspielgeräte. Neben dem Betrieb der Klägerin existiert eine

weitere Spielhalle in T. , in der sich elf Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit und vier

Geräte ohne Gewinnmöglichkeit befinden.

Mit Bescheid vom 21.8.2003 wurde die Klägerin für beide Spielhallen und sämtliche

Geräte zu einer Vergnügungssteuer herangezogen. Die auf die Geräte ohne

Gewinnmöglichkeit entfallende Vergnügungssteuer betrug 875,- EUR. Nach erfolglosem

Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage (11 K 6559/03). Mit Bescheid vom

13.7.2005 nahm der Beklagte den angefochtenen Vergnügungssteuerbescheid für das

Veranlagungsjahr 2003 zurück. Das Verfahren wurde durch übereinstimmende

Erledigungserklärung der Beteiligten beendet.

Mit Bescheiden vom 8.1.2004 und 7.1.2005 setzte der Beklagte für die

Veranlagungsjahre 2004 und 2005 Vergnügungssteuer für beide Spielhallen fest.

Hierbei entfiel auf die Geräte ohne Gewinnmöglichkeit jeweils eine Vergnügungssteuer

in Höhe von 2.100,- EUR. Auf die Widersprüche der Klägerin vom 13.1.2004 und

12.1.2005 wurde die Vollziehung der Bescheide mit Bescheid vom 19.1.2004 bzw.

7.1.2005 ausgesetzt. Eine Aufhebung der Vergnügungssteuerbescheide für die

Veranlagungsjahre 2004 und 2005 erfolgte nicht. Über die Widersprüche gegen diese

Bescheide wurde nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 20.12.2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass zum 1.1.2006

mit Rückwirkung ab dem 1.8.2003 eine neue Vergnügungssteuersatzung der Stadt in

Kraft trete. Soweit es Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit betreffe, verbleibe es bei

dem bisherigen Stückzahlmaßstab. Soweit es die Geldspielautomaten mit

Gewinnmöglichkeit betreffe, sehe die Satzung eine Besteuerung nach dem

Einspielergebnis vor. Alternativ sei eine Besteuerung nach dem bisherigen

Stückzahlmaßstab möglich, wenn dies beantragt werde. Die pauschale Monatssteuer

betrage dann 150,- EUR pro Apparat. Sollte der Klägerin an einer pauschalen

Besteuerung nach dem 31.12.2005 gelegen sein, sei ein formloser Antrag bis zum

31.12.2005 zu stellen. Im Übrigen seien die Einspielergebnisse quartalsweise auf den

beigefügten Formularen anzumelden. Die Aussetzung der Vollziehung hinsichtlich der

angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005

ende hiermit, die insoweit zu zahlende Vergnügungssteuer sei am 23.1.2006 fällig.

Mit Bescheid vom 10.1.2006 setzte der Beklagte für das Veranlagungsjahr 2006

hinsichtlich der Geldspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit eine Vergnügungssteuer in

Höhe von 2.100 EUR fest, mit weiterem Bescheid vom 19.1.2006 für das

Veranlagungsjahr 2003 Vergnügungssteuer in Höhe von 875 EUR.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 17.1.2006 bzw. 16.2.2006 Widerspruch

ein.

Am 3.5.2006 legte die Klägerin für das erste Quartal 2006 hinsichtlich Spielgeräte mit

Gewinnmöglichkeit die geforderten Einspielergebnisse vor. Nach der Erklärung der

Klägerin beläuft sich das zu veranlagende Einspielergebnis für beide Spielhallen im

ersten Quartal 2006 auf 103.759,05 EUR, die zu zahlende Vergnügungssteuer nach der

Satzung der Beklagten somit auf 9.338,31 EUR. Zugleich legte die Klägerin gegen

diese Erklärung mit Schreiben vom 2.5.2006 Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 8.6.2006 wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin gegen den

Bescheid vom 10.1.2006 und die Vergnügungssteuererklärung vom 2.5.2006 zurück.

Zugleich forderte er die Klägerin auf, die festgesetzte Vergnügungssteuer für die

Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit für das erste Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31

EUR sowie die offene Steuer für die Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit für die Zeit

vom 1.8.2003 bis einschließlich zweites Quartal 2006 in Höhe von 6.125,- EUR

zuzüglich der bislang angefangen Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von

387,- EUR, also insgesamt 15.850,31 EUR, innerhalb einer Woche nach Zustellung des

Widerspruchsbescheides vom 8.6.2006 zu zahlen.

Die Klägerin hat daraufhin am 3.7.2006 Klage erhoben und um Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes ersucht (11 L 434/06). Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes wurde auf Grund übereinstimmender Erledigungserklärung der

Beteiligten beendet, nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 21.7.2006 erklärt hatte,

dass die Vollziehung der geltend gemachten Forderungen in Höhe von 15.850,31 EUR

ab Fälligkeit bis einen Monat nach Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden im

Hauptsacheverfahren ausgesetzt werde.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor: Die Vergnügungssteuer für

Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit sei auf Grund des Bescheides vom 10.1.2006 für

das gesamte Veranlagungsjahr festgesetzt worden. Eine jährliche Steuerfestsetzung im

Voraus sehe die Satzung aber nicht vor. Dies gelte im gleichen Maße für die

angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide hinsichtlich der Veranlagungsjahre 2003

bis 2005. Eine rückwirkende Festsetzung der Vergnügungssteuer komme nicht in

Betracht, weil diese auf die Endverbraucher nicht abwälzbar sei. Eine kalkulatorische

Abwälzbarkeit sei nur für die Zukunft möglich, wenn der Automatenbetreiber den

Steuerbetrag in seine Kostenkalkulation einplanen könne. Soweit nach der Satzung

hinsichtlich der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ein Wahlrecht zwischen einer

pauschalen Besteuerung und einer Besteuerung nach den Einspielergebnissen

vorgesehen sei, verstoße dies gegen den Gleichheitsgrundsatz. Das Wahlrecht habe

zur Folge, dass unterschiedliche Steuersätze gefordert werden könnten. Dies sei aus

Gleichheitsgrundsätzen nicht hinzunehmen. Die prozentual nach dem Einspielergebnis

erhobene Vergnügungssteuer entspreche im Übrigen einer Umsatzsteuer und verstoße

damit gegen europarechtliche Vorschriften. Im Übrigen habe die festgesetzte

Vergnügungssteuer in Höhe des hier vorliegenden Prozentsatzes erdrosselnde

Wirkung. Dies ergebe sich bereits daraus, dass von den drei Spielhallen in T. ein gut

geführter Betrieb bereits vor Jahren geschlossen habe.

Die Klägerin beantragt,

die Vergnügungssteuerfestsetzung des Beklagten für das erste Quartal 2006 in Höhe

von 9.338,31 EUR sowie die Steuerfestsetzung für Spielapparate ohne

Gewinnmöglichkeit für die Zeit vom 1.8.2003 bis zweites Quartal 2006 in Höhe von

6.125,- EUR nebst angefallene Mahngebühren und Säumniszuschlägen in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 8.6.2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt zur Begründung des Antrages auf die Begründung der angefochtenen

Bescheide Bezug und trägt ergänzend vor: Soweit die Klägerin bemängelt habe, dass

sich aus der Satzung nicht hinreichend deutlich ergebe, für welchen Zeitraum bei

Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeiten eine Vergnügungssteuer erhoben werde, sei

dies durch die zweite Änderungssatzung vom 30.8.2006 klargestellt worden. Soweit die

Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. sich Rückwirkung beimesse, handele es sich

um einen Fall der zulässigen unechten Rückwirkung. Denn durch die rückwirkend in

Kraft gesetzte Satzung werde nicht auf einen abgeschlossenen Tatbestand mit Wirkung

für die Zukunft eingewirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, wegen der

Unwirksamkeit des Steuermaßstabes in der ursprünglichen Satzung von einer

Abgabenpflicht verschont zu bleiben, habe die Klägerin nicht. Im Übrigen sehe Artikel 1

der Satzung eine Begrenzung der Höhe der Vergnügungssteuer auf den bisher

gezahlten Steuersatz von 150,- EUR für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in

Spielhallen vor. Die pauschale Stückzahlsteuer für Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit

sei unverändert mit 35,- EUR für Geräte in Spielhallen festgesetzt worden. Insoweit

stehe der Steuerpflichtige durch die Neuregelung gegenüber dem alten Satzungsrecht

finanziell nicht schlechter. Die Wahlmöglichkeit zwischen einer pauschalen

Besteuerung und einer Besteuerung nach dem Einspielergebnis sei zum einen für die

Besteuerung von Geräten ohne manipulationssichere Zählwerkausdrucke vorgesehen

und zum anderen auch aus Verwaltungspraktikabilitätsgründen erfolgt. Sie stehe allen

Aufstellern offen, auch der Klägerin. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen

Automatenaufstellern sei im Fall der Klägerin deshalb nicht ersichtlich. Entgegen der

Auffassung der Klägerin handele es sich bei der Vergnügungssteuer auch nicht um eine

zweite Umsatzsteuer. Die prozentuale Steuererhebung nach dem Einspielergebnis sei

auch nicht willkürlich. Im Zuge der Vorbereitung der neuen Vergnügungssteuersatzung

seien alle Automatenaufsteller gebeten worden, ihre Einspielergebnisse offen zu legen,

um zu einem verwertbaren Ausgangswert hinsichtlich der Einspielergebnisse zu

gelangen. Lediglich ein Aufsteller von insgesamt sieben sei dieser Aufforderung

nachgekommen. Auf Grund dieser Angaben und den Angaben der Klägerin im

Klageverfahren 11 K 6559/03 habe man sich zu einem Steuersatz von 9 v.H. des

Einspielergebnisses für Geräte mit Gewinnmöglichkeit entschlossen. Eine

Mehreinnahme im betreffenden Haushaltsansatz sei mit der Satzungsänderung nicht

beabsichtigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte,

die beigezogenen Akten 11 K 6559/03 und 11 L 434/06 sowie die beigezogenen

Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet. I. Der Widerspruchsbescheid

vom 8.6.2006 enthält eine für die Klägerin selbstständige, über die angefochtenen

Festsetzungsbescheide hinausgehende Beschwer (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO),

soweit mit ihm Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387 EUR geltend

gemacht werden. Insoweit war der Widerspruchsbescheid aufzuheben, weil er

rechtswidrig ist. Für die geltend gemachten Mahngebühren und Säumniszuschläge fehlt

es an einer Rechtsgrundlage.

Zwar können nach § 12 Abs. 1 Nr. 5b KAG NRW i.V.m. § 240 Abs. 1 Satz 1 AO

Säumniszuschläge vom Tag der Fälligkeit aus berechnet werden. Dass die für die Jahre

2003 bis 2006 geschuldete Vergnügungssteuer zu den im Schriftsatz vom 2.11.2006 (Bl.

31 d.A.) genannten Fristen fällig war, dürfte auch unstreitig sein.

Es ist jedoch in der Rechtsprechung geklärt, dass während einer Aussetzung der

Vollziehung etwaige nach dem Gesetz vorgesehene Säumnisfolgen, u.a. auch

Säumniszuschläge, nicht entstehen können. Nur vor der Aussetzung der Vollziehung

bereits entstandene Säumniszuschläge bleiben hiervon unberührt.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, 2005, § 80 Rdn. 33 bis 35 m.w.N. auf die

Rechtsprechung.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann der Beklagte keine Säumniszuschläge

geltend machen. Im Verfahren 11 L 434/06 (Bl. 35 d.A.) hat er mit Schriftsatz vom

21.7.2006 die Vollziehung der hier streitigen Forderungen (rückwirkend) "ab Fälligkeit

bis einen Monat nach Entscheidung des VG Minden im Hauptsacheverfahren"

ausgesetzt. Damit ist auch der Rechtsgrund für die geltend gemachten Mahngebühren

entfallen.

II. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

Sie ist, soweit es die Festsetzung der Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne

Gewinnmöglichkeit in den Veranlagungsjahren 2003 (1.8.2003-31.12.2003) bis 2006

betrifft, zulässig. Der Festsetzungsbescheid vom 21.8.2003 in Höhe von 875 EUR war

zwar Gegenstand des Verfahrens 11 K 6559/03 und wurde mit Bescheid des Beklagten

vom 13.7.2005 (Bl.98 d.A. in 11 K 6559/03) zurückgenommen, unter dem 19.1.2006

jedoch ein Bescheid gleichen Inhalts erlassen. Sowohl hinsichtlich dieses Bescheides

als auch hinsichtlich der Bescheide vom 8.1.2004 bzw. 7.1.2005 bzgl. der

Veranlagungsjahre 2004 bzw. 2005 sind die Widersprüche der Klägerin vom 13.1.2004

bzw. 12.1.2005 (Bl. 29 d.A.) sowie vom 16.2.2006 (VV 2 Bl. 19) nicht beschieden

worden, denn der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 verhält sich hierzu nicht,

sondern nur zum das Veranlagungsjahr 2006 betreffenden Bescheid vom 10.1.2006 (VV

2 Bl. 44). Die Klagen sind insoweit jedoch als Untätigkeitsklagen i.S.d. § 75 VwGO

zulässig, weil der Beklagte ohne zureichenden Grund über diese Widersprüche nicht

entschieden hat.

Soweit es die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate mit

Gewinnmöglichkeit betrifft, ist Gegenstand der Klage nach dem Klageantrag (Bl. 2 d.A.)

allein die - unwidersprochen gebliebene - Steuererklärung der Klägerin vom 3.5.2006

(VV 2 Bl. 25) für das 1. Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR, die gemäß § 168 Abs.

1 Satz 1 AO die Wirkung einer Steuerfestsetzung hat.

III. Die Klagen sind im Übrigen unbegründet, weil sowohl die Heranziehung zur

Vergnügungssteuer für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit im 1. Quartal 2006 als

auch die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne

Gewinnmöglichkeit rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen (§

113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Vergnügungssteuer ist die

Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. vom 17.12.2002 in der Fassung der

Änderungssatzung vom 20.12.2005, diese wiederum geändert durch die 2.

Änderungssatzung vom 30.8.2006 - im Folgenden: VS -. Danach beträgt die Steuer für

Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen 9 v.H. des

Einspielergebnisses (§ 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VS). § 10 Abs. 1 Satz 2 VS definiert das

Einspielergebnis als den Betrag der elektronisch gezählten Bruttokasse. Dieser

errechnet sich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 VS aus der elektronisch gezählten Kasse zzgl.

Röhrenentnahme (sog. Fehlbetrag) abzüglich Röhrenauffüllung, Falschgeld,

Prüftestgeld und Fehlgeld. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr.1 VS beträgt der Steuersatz bei

Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen 35

EUR pro Gerät. Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 VS gelten die Steuersätze je Apparat und

angefangenem Kalendermonat der Aufstellung. § 13 Abs. 3 Satz 1 VS verpflichtet den

Steuerschuldner, die Steuer selbst zu errechnen. Hierzu hat er nach § 13 Abs. 3 Satz 2

VS bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendervierteljahres der Stadt eine

Steueranmeldung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck einzureichen. Die

unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung gilt nach § 13 Abs. 3 Satz 3 VS

als Steuerfestsetzung. Können die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt oder

berechnet werden, kann die zu entrichtende Vergnügungssteuer im Wege der

Schätzung gemäß § 15 Abs. 1 VS i.V.m. § 162 AO ermittelt werden. IV. Gemessen an

diesen Voraussetzungen unterliegt die Erhebung der Vergnügungssteuer sowohl

hinsichtlich der Geräte ohne Gewinnmöglichkeit als auch der Geräte mit

Gewinnmöglichkeit keinen Bedenken.

1. Die Satzung ist hinreichend bestimmt. Sie enthält Angaben zum Kreis der

Abgabenschuldner, den die Abgabe begründenden Tatbestand, den Maßstab und Satz

der Abgabe sowie den Zeitpunkt der Fälligkeit (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW).

Soweit die Klägerin in der Klageschrift gerügt hat, die Satzung des Beklagten enthalte

keine Angaben zum Zeitpunkt der Entstehung der Abgabenschuld und ihrer Fälligkeit

für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit, sind eventuell fehlende Angaben durch die 2.

Änderungssatzung vom 30.8.2006 geheilt worden. Entgegen der Auffassung der

Klägerin (Bl. 8 d.A.) ergibt sich sowohl aus § 8 Abs. 1 VS in der bis zum 13.12.2005

geltenden Fassung (Art. 1 und Art. 3 Satz 1 VS) als auch aus § 10 Abs. 1 VS in der ab

dem 1.1.2006 geltenden Fassung (Art. 2 und Art 3 Satz 2 VS) hinreichend deutlich, für

welchen Zeitraum bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit die Steuer erhoben wird.

Die Vergnügungssteuer bemisst sich für Geräte ohne Gewinnmöglichkeit je Apparat und

Kalendermonat nach dem in Art. 1 § 8 Abs. 1 bzw. Art. 2 § 10 Abs. 1 VS genannten

Stückzahlmaßstab und wird als Jahressteuer festgesetzt. Sie kann gemäß § 13 Abs. 1

Satz 2 VS i.d.F. der 2. Änderungssatzung vom 30.8.2006 zu Beginn eines

Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr erhoben werden.

Der Satzungsgeber durfte auch in § 1 Nr. 5 VS an das Halten von Spielautomaten

anknüpfen, weil dies regelmäßig Steuergegenstand ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -, KStZ 1998, 238.

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Satzung mit höherrangigem

Recht, insbesondere mit Art. 105 Abs. 2a GG, vereinbar, soweit sie bei

Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in § 10a Abs. 1 VS eine Besteuerung nach

dem Einspielergebnis vorsieht. Der Charakter einer örtlichen Aufwandsteuer i.S.d. Art.

105 Abs. 2a GG wird durch diese Bemessungsgrundlage gewahrt. Das BVerwG hat in

seiner neueren Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218 = Städte- und

Gemeinderat 2005, Nr. 6, Seite 29 = DVBl 2005, 1208 = DÖV 2005, 956 = NVwZ 2005,

1316,

die von ihm bei den Einspielergebnissen der Geldspielautomaten festgestellte

Schwankungsbreite lediglich zum Anlass genommen, den gewählten

Stückzahlmaßstab als mit Bundesrecht unvereinbar zu erklären, zugleich aber

klargestellt, dass den Kommunen nach wie vor ein weiter Spielraum auch im Hinblick

auf die konkrete Ausgestaltung eines neuen Steuermaßstabes zustehe. Dieser muss

lediglich einen engeren Bezug zum Vergnügungsaufwand aufweisen. Eine Steuer, die -

wie hier - an das Einspielergebnis, die sog. "Bruttokasse" anknüpft, genügt diesen

Anforderungen. Ein derartiger Steuermaßstab ist geeignet, den Vergnügungsaufwand

des Spielers ungleich wirklichkeitsnäher abzubilden als ein Stückzahlmaßstab, und

damit mit Art. 105 Abs. 2 a GG vereinbar.

Vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 18.10.2006 - 2 LB 11/04 -; VG Münster, Beschluss vom

18.10.2006 - 9 L 667/06 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 546/06 -; VG

Düsseldorf, Urteil vom 25.9.2006 - 25 K 4880/06 -.

3. Die Vergnügungssteuersatzung vom 20.12.2005 entfaltet auch nicht unter Verstoß

gegen Artikel 12 Abs. 1 GG erdrosselnde Wirkung. Allerdings ist in der Rechtsprechung

anerkannt, dass ein unzulässiger Eingriff in die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte

Berufsfreiheit der Automatenaufsteller vorliegt, wenn die Steuerbelastung durch die

Vergnügungssteuer es unmöglich macht, den gewählten Beruf des

Spielautomatenbetreibers ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der

Lebensführung zu machen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.3.1997 - 2 BvR 1599/89 u.a. -; NVwZ 1997, 573, 575.

Die Vergnügungssteuer darf zwar eindämmenden Charakter haben, d.h. durch

Heraufsetzen der Rentabilitätsgrenze zu einer Verringerung der Anzahl der

aufgestellten Geräte mit Gewinnmöglichkeit führen; sie darf sich jedoch nicht als

faktisches Verbot auswirken. Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die

Regelung den aus der Ausübung des Berufs erzielten Gewinn so weit mindert, dass

einzelne Unternehmer sich zur Aufgabe des Berufs veranlasst sehen, denn Artikel 12

Abs. 1 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer

unwirtschaftlichen Betriebsführung.

Vgl. BFH, Urteil vom 29.3.2006 - II R 59/04 -, DStRE 2006, 1143, und BVerwG, Urteil

vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

Nach diesen Maßstäben ist eine erdrosselnde Wirkung der in der Stadt T. erhobenen

Vergnügungssteuer in Höhe von 9 v.H. des Einspielergebnisses nicht ersichtlich. Der

Beklagte hat im Klageverfahren (Bl. 20 d.A.) dargelegt, dass im Zuge der Vorbereitung

der neuen Vergnügungssteuersatzung alle Automatenaufsteller gebeten wurden,

Einspielergebnisse vorzulegen. Bis auf eine weigerten sich alle - darunter auch die

Klägerin (VV 2 Bl. 1 ff.) -, entsprechende Zahlen vorzulegen. Mit einem Steuersatz von 9

v.H. des Einspielergebnisses orientiert sich der Beklagte im Wesentlichen an den

Empfehlungen des Städte- und Gemeindebundes und dem bisherigen Steuersatz von

150 EUR. Dass die Umstellung des Steuermaßstabes zu einer spürbaren

Mehrbelastung der Automatenaufsteller führt, ist gerade im Hinblick auf die von der

Klägerin im 1. Quartal 2006 erklärte Steueranmeldung in Höhe von 9.338,31 EUR (VV

Bl. 25) nicht ersichtlich. Hochgerechnet auf das Veranlagungsjahr 2006 ergibt sich

hieraus eine jährliche Steuerlast von 37.353,24 EUR. Diese liegt nur unwesentlich über

der bisher auf Grund des Stückzahlmaßstabes bestehenden Steuerlast der Vorjahre in

Höhe von 36.000 EUR (20 Geräte x 12 Monate x 150 EUR).

Zu einem Steuersatz von 150 EUR hat das Gericht im Übrigen bereits festgestellt, dass

diesem keine erdrosselnde Wirkung beigemessen werden kann.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 30.8.2006 - 11 K 4192/04 - m.w.N. auf die Rechtsprechung

des BVerwG zu einem Steuersatz von 165 EUR.

Selbst für Steuersätze in Höhe von 600,- DM (ca. 306,- EUR) pro Geldspielgerät und

Kalendermonat hat die Rechtsprechung eine erdrosselnde Wirkung verneint.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -, NVwZ 2000, 936; BFH, Urteil vom

29.3.2006 - II R 59/04 -, a.a.O.

In Nordrhein-Westfalen sowie speziell im Zuständigkeitsbereich des erkennenden

Gerichts waren Steuersätze von monatlich 200 EUR und mehr pro Geldspielgerät

üblich, ohne dass sich die Zahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte

nennenswert reduziert hätte. In der Zeit vom 1.1.1998 bis 31.12.2002 haben auf der

Grundlage des Kommunalisierungsmodellgesetzes insgesamt 23 nordrhein-

westfälische Kommunen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den

vorgegebenen Steuersätzen des damals noch geltenden Vergnügungssteuergesetz

NRW abzuweichen; dies führte zu Steuersätzen bis zu 250 EUR. Bei den am

Modellversuch beteiligten Kommunen konnte ein Rückgang der aufgestellten Geld- und

Unterhaltungsspielgeräte durchgängig nicht festgestellt werden.

Weshalb im Falle der Klägerin etwas Anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Die von

der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.1.2007 vorgelegten Bilanzen beziehen sich nach

ihren Angaben auf das Gesamtunternehmen und die Geschäftsergebnisse von

Spielhallen in verschiedenen Satzungsbezirken und sind zum Nachweis einer

erdrosselnden Wirkung der Vergnügungssteuer in der Stadt T. schon deshalb

ungeeignet (Bl. 36 d.A.). Dies gilt in gleichem Maße für die

Körperschaftssteuerbescheide betreffend die Jahre 2003 bis 2005, die sich ebenfalls auf

das Gesamtunternehmen beziehen. Soweit es den Betrieb der Spielhallen in T. betrifft,

fehlt es an nachprüfbaren Zahlen. Die von der Klägerin vorgetragenen Einnahmen und

Ausgaben aus dem Spielbetrieb in T. (Bl. 37 ff. d.A.) weisen - ohne Berücksichtigung

des Geschäftsführergehaltes der GmbH und der Vergnügungssteuer - lediglich einen

Überschuss von etwa 9.000 EUR aus, mithin von nicht einmal 800 EUR monatlich.

Damit ist nicht einmal eine angemessene Entlohnung eines Geschäftsführers bzw. einer

Geschäftsführerin möglich. Erweist sich der Betrieb einer Spielhalle für die Klägerin am

Standort T. bei Nichtberücksichtigung der zu zahlenden Vergnügungssteuer als

unwirtschaftlich, so kann sie sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Denn - wie oben

bereits ausgeführt - ergibt sich hieraus kein Anspruch auf die Fortsetzung einer

unwirtschaftlichen Betriebsführung.

4. Die Vergnügungsteuersatzung des Beklagten ist auch nicht deshalb nichtig, weil sich

die Vergnügungssteuer nicht auf den Endverbraucher überwälzen lässt. Es gehört

allerdings zu den die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer kennzeichnenden

Merkmalen, dass sie auf den Benutzer der Veranstaltung abwälzbar sein muss. Das

bedeutet jedoch nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird,

er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag - wie einen durchlaufenden Posten - vom

Benutzer der Veranstaltung ersetzt erhalten. Die Steuerüberwälzung ist ein

wirtschaftlicher Vorgang; es ist dem Steuerschuldner überlassen, den Steuerbetrag in

die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch

dann zu wahren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.5.2001 - 1 BVR 624/00 -, NVwZ 2001, 1264.

Für die gebotene kalkulatorische Abwälzbarkeit genügt es, dass der Steuerschuldner

nach Einstellung der Steuer in seine Selbstkosten durch geeignete Maßnahmen -

Umsatzsteigerung oder Senkung sonstiger Kosten - die Wirtschaftlichkeit seines

Unternehmens aufrecht erhalten kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -, a.a.O.; ferner zusammenfassend

BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 8.04 -, Buchholz 401.68 Nr. 39.

Diese Voraussetzung ist zumindest so lange gegeben, wie der Spielereinsatz nicht nur

den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Kosten für den Betrieb des

Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.4.1971 - 1 BvL 22/67 -, BVerwGE 31, 8, 20.

Danach ist die Vergnügungssteuer grundsätzlich auf die Spieler abwälzbar; dies folgt

aus den oben angestellten Erwägungen, die zur Verneinung einer erdrosselnden

Wirkung geführt haben.

Es mag zutreffen, dass diese Rechtsprechung ursprünglich für erheblich niedrigere

Pauschalsteuersätze entwickelt worden ist als sie heute erhoben werden. Das ändert

jedoch an ihrer Kalkulierbarkeit nichts, auch nicht nach der Umstellung von einer

Pauschalbesteuerung auf einen Steuersatz von 9 % der Bruttokasse. Da sich der

Steuersatz nunmehr unmittelbar am Einspielergebnis orientiert, dürfte die Kalkulation

des Automatenaufstellers sogar erleichtert werden; geringe Einnahmen bedeuten -

anders als beim Pauschalmaßstab - eine entsprechend geringe Vergnügungssteuer.

5. Soweit die Klägerin geltend macht, die in § 10a und 10b VS vorgesehene wahlweise

Besteuerung nach einem Stückzahlmaßstab verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG kann sie

mit diesem Einwand ebenfalls nicht durchdringen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin sich überhaupt auf einen Verstoß gegen

Art. 3 Abs. 1 GG berufen kann. Die nach § 10 a VS vorgesehene alternative

Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab steht jedem Automatenaufsteller, auch der

Klägerin, offen und ist in § 10 b Abs. 1 VS lediglich an die Bedingung geknüpft, dass

das Wahlrecht vor dem Beginn des Veranlagungszeitraumes ausgeübt wird. Insoweit

wird die Klägerin nicht anderes behandelt als jeder andere potenzielle

Vergnügungssteuerpflichtige im Stadtgebiet. Auch das Risiko, das Wahlrecht unter

Verkennung der erwarteten Einspielergebnisse falsch auszuüben, trifft die Klägerin in

gleichem Maße wie eventuelle Konkurrenten. Einen Verstoß gegen Art. 3 Satz 1 GG

sieht die Klägerin allein darin (Bl. 10 d.A.), dass durch diese Wahlmöglichkeit

eventuellen Konkurrenten ein Recht zugestanden wird, das sie selbst nicht

wahrgenommen hat und ihr hierdurch Nachteile entstehen. Damit kann die Klägerin

unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung schon deshalb nicht durchdringen, weil

der Gleichheitssatz prozessual im Regelfall nur einen Anspruch auf Beseitigung der

eigenen Belastung gibt, aber keinen Anspruch auf Belastung Dritter.

Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG-Kommentar, Loseblatt- sammlung, Stand: Juni 2006, Art.

3 Rdn. 471 m.w.N. auf die Rechtsprechung.

Selbst wenn man der Klägerin die Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zugesteht, führt dies

nicht dazu, dass es für die Heranziehung zur Vergnügungssteuer an einer

Ermächtigungsgrundlage fehlt.

Zwar dürfte die in §10 a VS vorgesehene alternative Besteuerung nach dem

Stückzahlmaßstab gegen Verfassungsrecht verstoßen, soweit sie - so der Beklagte in

der Klageerwiderung vom 2.8.2006 (Bl. 20 d.A.) - allein mit Praktikabilitätserwägungen

begründet wird. Denn nach der Rechtsprechung des BVerwG kann ein auf Grund

hinreichend zuverlässig feststellbarer Einspielergebnisse erwiesenermaßen

untauglicher Stückzahlmaßstab nicht mit Praktikabilitätserwägungen aufrecht erhalten

werden kann und verstößt deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

Insoweit dürfte die hier in § 10a und § 10b VS vorgesehene optionale

Besteuerungsmöglichkeit nach dem Stückzahlmaßstab jedenfalls bei vorhandenen

manipulationssicheren Zählwerken gegen den Grundsatz der Steuergerechtigkeit

verstoßen,

vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 646/06 - ,

weil das Gericht bereits im Verfahren 11 K 6559/03 auf Grund der von der Klägerin

vorgelegten Zahlen festgestellt hatte, dass die nach der Rechtsprechung des BVerwG

zulässige Schwankungsbreite bei den von der Klägerin betriebenen Spielautomaten

überschritten wird (vgl. Bl. 96 d.A. im Verfahren 11 K 6559/03).

Ob § 10 a und § 10 b VS wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig sind, kann

das Gericht jedoch dahingestellt lassen. Die Gültigkeit der übrigen

Satzungsbestimmungen - namentlich des § 10 Abs. 1 VS, auf dem die Erhebung der

Vergnügungssteuer im Falle der Klägerin beruht - bleibt hiervon unberührt.

Nach der in der Rechtsprechung des BVerwG insbesondere zum Bauplanungsrecht

entwickelten und in §§ 44 Abs. 4 VwVfG, 139 BGB zum Ausdruck kommenden

Fehlerfolgenlehre führt die Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung nur dann zur

Gesamtnichtigkeit, wenn der verbleibende Teil ohne den nichtigen nicht sinnvoll

bestehen bleiben kann, namentlich weil er der Rechtsordnung widerspricht und nach

dem mutmaßlichen Willen des Normgebers davon auszugehen ist, dass er die

Bestimmung nicht ohne den nichtigen Teil erlassen hätte.

BVerwG, Beschluss vom 27.11.1981 - 8 B 188.81 -, Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr.

44 = BRS 43 Nr. 81, Urteile vom 25.6.1982 - 8 C 82.81 -, DVBl 1982, 1055 = KStZ 1982,

231 = Buchholz 406.11§ 132 BBauG Nr. 38 und vom 18.7.1989 - 4 N 3.87 - BVerwGE

82, 225 = BauR 89, 575 = DVBl 1989, 1100.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass

der Satzungsgeber von der Erhebung der Vergnügungssteuer bei unterstellter

Verfassungswidrigkeit der §§ 10a und 10b VS abgesehen hätte. Die optionale

Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab ist verfassungsrechtlich nicht geboten, nach

den o.g. Ausführungen vermutlich sogar verfassungswidrig, und nach Angaben des

Beklagten nur aus Gründen der Praktikabilität in die Satzung übernommen worden.

Deshalb ist davon auszugehen, dass der Satzungsgeber die Satzung auch ohne diese

Bestimmung in unveränderter Form erlassen hätte. 6. Die Erhebung der

Vergnügungssteuer verstößt auch nicht gegen europäisches Recht, insbesondere

gegen Art. 33 der Richtlinie 77/388/EWG, die eine Einführung von Steuern verbietet,

sofern sie den Charakter einer Umsatzsteuer haben. Die Vergnügungssteuer hat nicht

den Charakter einer Umsatzsteuer, weil wesentliche Merkmale, die nach der

Rechtsprechung des EuGH für eine Umsatzsteuer charakteristisch sind, nicht erfüllt

werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.3.1991 - C 109/90 - ABl EG 1991, Nr. C 96 und BVerwG, Urteil

vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -, BVerwGE 110, 237, 246.

Die neuere Rechtsprechung des EUGH,

Vgl. EuGH, Urteile vom 17.2.2005 - C-435/02 und C-462/02 -, DVBl 2005, 567,

zur unterschiedlichen Behandlung von Spielbanken und Spielhallen bei der

Umsatzbesteuerung trägt in diesem Zusammenhang nichts bei. Bei der

Vergnügungssteuer ist für die Beurteilung der Gleichartigkeit der zu besteuernden

Sachverhalte gerade der in den gewerberechtlichen Vorschriften sich wiederspiegelnde

unterschiedliche Schutz des Spielgastes von Bedeutung. Insoweit liegt - anders als bei

der Umsatzsteuer - keine Gleichartigkeit der zu besteuernden Sachverhalte vor, die eine

Gleichbehandlung gebietet.

Vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 9.5.2006 - 7 V 36/06 -, EFG 2006, 1384.

V. Im Ergebnis unterliegen damit die Festsetzungsbescheide vom 19.1.2006 für das

Veranlagungsjahr 2003 in Höhe von 875 EUR sowie die Festsetzungsbescheide vom

8.4.2004, 7.1.2005 und 10.1.2006 für die Veranlagungsjahre 2004 bis 2006 in Höhe von

jeweils 2.100 EUR bezüglich der Vergnügungssteuer für Spielautomaten ohne

Gewinnmöglichkeit keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt in gleichem Maße für die

Steueranmeldung bezüglich der Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit für das 1.

Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Dass Gericht hat der Klägerin die gesamten Verfahrenskosten auferlegt, weil der Anteil

ihres Obsiegens nicht einmal 3 % beträgt und damit geringfügig ist. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11,

711 Sätze 1 und 2 ZPO.