Urteil des VG Minden, Az. 3 K 354/07

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Verwaltungsgericht Minden, 3 K 354/07
Datum:
06.06.2007
Gericht:
Verwaltungsgericht Minden
Spruchkörper:
3. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 K 354/07
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin
wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn
nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Tatbestand:
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Die in Brakel ansässigen Klägerinnen betreiben jeweils einen Pizzastand.
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Der Beklagte richtet seit Jahren den sogenannten "Annentag" - eine nach § 69
Gewerbeordnung (GewO) festgesetzte Veranstaltung - aus, der regelmäßig um den
ersten August-Sonntag stattfindet. Die Klägerinnen bewarben sich um die Teilnahme
am "Annentag 2007".
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Nach Durchführung eines Losverfahrens lehnte der Beklagte jeweils mit Bescheid vom
26. Januar 2007 die Bewerbung der Klägerinnen ab. Zur Begründung führte er aus, der
Antrag werde gemäß § 70 Abs. 3 GewO abgelehnt. Der zur Verfügung stehende Platz
für die Zulassung von weiteren Geschäften reiche nicht aus. Er habe die Zahl der
zuzulassenden Imbissbetriebe in der Angebotssparte "Pizza" um zwei Betriebe
reduziert, um Platz für neue und andere Angebote zu haben. Da fast alle bisherigen
Stammbeschicker die gleichen Voraussetzungen erfüllten, habe er unter Zeugen ein
neutrales Losverfahren durchgeführt, das zu Ungunsten der Klägerinnen ausgefallen
sei.
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Dagegen haben die Klägerinnen rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung führen sie
aus, sie seien seit Jahren Stammbeschickerinnen und könnten nicht nachvollziehen,
dass auswärtige Beschicker Einheimischen gegenüber bevorzugt würden. Ein
Losverfahren könne nur dann fair sein, wenn alle Beschicker zu diesem Verfahren
eingeladen würden, was bei sechs Betrieben wohl nicht schwer gewesen wäre. Dies
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habe der Beklagte jedoch unterlassen. Die Aussage, dass alle Beschicker die gleichen
Voraussetzungen erfüllten, hielten sie für falsch, da es sich um Neuzugänge handele
und ein großer Konkurrenzkampf in der ganzen Region bestehe. Sie hielten es für
angebracht, wenn einheimische Betriebe bevorzugt würden.
Die Klägerinnen beantragen jeweils,
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1. den Bescheid des Beklagten vom 26.01.2007 aufzuheben,
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2. den Beklagten zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Klägerin zum Volksfest
"Annentag" ermessensfehlerfrei zu entscheiden.
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3.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klagen abzuweisen.
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Er wiederholt und vertieft die Gründe der angefochtenen Bescheide.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten 3 K 316/07 und 3 K 354/07 sowie die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klagen sind zulässig, aber nicht begründet.
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Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die
angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
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Aus § 70 Abs. 1 GewO folgt der grundsätzliche Anspruch eines Schaustellers auf
Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinne des § 69 Abs. 1 GewO.
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Dieser Anspruch kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen,
insbesondere bei nicht ausreichender Platzgröße für alle Bewerber, eingeschränkt
werden. Das einem Veranstalter sodann zustehende Auswahl- bzw.
Ausschließungsermessen muss dem auf § 70 Abs. 1 GewO beruhenden Grundsatz der
Marktfreiheit gerecht werden. Daraus folgt, dass der vom Veranstalter anzulegende
Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein und den Bewerbern eine reale
Zulassungschance bieten muss. Insoweit unterliegt die Ermessensentscheidung der
vollen richterlichen Überprüfung.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265; OVG NRW,
Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.
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Gemessen an diesem Maßstab haben die Klägerinnen keinen Anspruch auf Zulassung
zum Annentag 2007.
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Im Fall der Kapazitätserschöpfung muss der Veranstalter eine Auswahl unter den
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vorhandenen Bewerbern treffen. Die Auswahl orientiert sich notwendig an der
Veranstaltungskonzeption, welche ihrerseits im Gestaltungsermessen des Veranstalters
steht. Ihrer Eigenart entsprechend, unterliegt die Gestaltungsbefugnis keinen engen
rechtlichen Grenzen.
Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, GewArch 1991, Seite
435; VGH München, Beschluss vom 29.01.1991 - 22 B 90.2122 - NVwZ - RR 91, 550,
Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Auflage, § 70 Anm. 39.
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Die von dem Beklagten zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung
herangezogenen Erwägungen sind frei von Ermessenfehlern.
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Die Ausschlussentscheidung war zunächst von der Erwägung geprägt, dass Angebot
von 6 Pizzaanbietern auf vier zu reduzieren, um Platz für neue und andere Imbissstände
(China/Asia und Mexiko) zu schaffen. Diese Begrenzung ist sachlich gerechtfertigt. Sie
entsprach dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Angebot auf dem Markt zur
Verfügung zu stellen. Da von den 6 Beschickern der Betrieb I. die größte Auswahl an
Pizzen (8 bis 10 Sorten) anbieten kann, war es unter Atraktivitätsgesichtspunkten auch
gerechtfertigt, diesen Betrieb wieder zuzulassen. Hinsichtlich der 5 anderen Anbieter
von Pizza, die der Beklagte unter Atraktivitätsgesichtspunkten als gleichwertig einstuft,
hat sich der Beklagte für ein Losverfahren entschieden. Beim Losverfahren wird dem
Veranstalter jegliche Entscheidungs- und Einflussmöglichkeit entzogen. Das Verfahren
ist sach- und wertneutral und in Rechtsprechung und Literatur anerkannt.
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Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63.05 - GewArch 2006, 81;
Niedersächs. OVG, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ - RR 2006, 177 f; VG
Minden, Beschluss vom 17.08.2000 - 3 L 1013/00 - (rk); Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I
Stand Juni 2006, § 70 Anm. 23.
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Die Klägerinnen haben an der Auslosung der Pizzastände für den diesjährigen
Annentag teilgenommen. Für die Annahme, dass die Ziehung als solche nicht
ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ist nichts vorgetragen und auch nichts
ersichtlich. Einen Anspruch auf Anwesenheit bei der Ziehung haben die Klägerinnen
nicht. Dagegen, dass das Los der Klägerinnen nicht gezogen worden ist, ist nichts zu
erinnern.
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Die Klägerinnen haben auch nicht allein deshalb einen Zulassungsanspruch, weil sie in
Brakel ansässig sind. Denn auch Ortsfremde dürfen im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO
nicht ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass allein die Ortsnähe keine besondere
Teilnahmeberechtigung verleiht.
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Vgl.: VG Minden, Urteil vom 30.03.2005 - 3 K 2791/04 (rk) - und Beschluss vom
06.12.2001 - 3 K 981/01 (rk) - und Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Anm. 14 m.w.N.
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Die Klägerinnen können auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie seien
Stammbeschickerinnen des Annentages und hätten deshalb einen vorrangingen
Zulassungsanspruch. Eine Verwaltungsübung, bei der die Auswahl unter mehreren
Bewerbern zur Zulassung zu einem Volksfest bei gleicher Atraktivität und Neuheit des
Angebots wegen Platzmangels ausschließlich nach dem Grundsatz "bekannt und
bewährt" erfolgt, wird dem in § 70 Abs. 1 GewO verankerten Grundsatz der Marktfreiheit
nicht gerecht und ist deshalb ermessensfehlerhaft.
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Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 - GewArch 1991, 113.
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Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO.
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