Urteil des VG Minden, Az. 11 K 445/09

VG Minden (zustimmung, genehmigung, errichtung, kläger, stellungnahme, frist, betreiber des flugplatzes, verlängerung der frist, anlage, gutachten)
Verwaltungsgericht Minden, 11 K 445/09
Datum:
22.09.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Minden
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 K 445/09
Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die WEA 3 betrifft.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 16.1.2009
verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer
Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei
Windkraftanlagen des Types Enercon E-53 mit einer Nabenhöhe von
73,25 m und einer Nennleistung von 800 kW auf dem Grundstück
Gemarkung C2. Flur 14, Flurstücke 34 (WEA 1 und WEA 2) unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte
und die Beigeladene zu 2. zu je 1/6. Außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung für die Errichtung von drei Windkraftanlagen (WEA) auf den im Eigentum
des Klägers stehenden Grundstücken Gemarkung C2. Flur 14 Flurstück 34 (WEA 1 und
2) bzw. Flur 13 Flurstücke 20 und 21 (WEA 3). Die geplanten Anlagen liegen in einem
Bereich, in dem bereits 15 andere WEA genehmigt bzw. errichtet wurden, allerdings
außerhalb des Bereiches, der aufgrund des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen
zu 2. in der Fassung der 70. Änderung als Konzentrationszone für Windkraftanlagen
ausgewiesen wurde. Mit Urteil vom 13.06.2007 (11 K 2482/05), bestätigt durch OVG
NRW, Beschluss vom 11.12.2007 (8 A 2329/07), hat das erkennende Gericht die
Darstellung von drei Konzentrationszonen in der 70. Änderung des
Flächennutzungsplanes für unwirksam erklärt, weil der Planung kein schlüssiges
gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liege. Die Überarbeitung des
Planungskonzeptes ist Gegenstand der zurzeit laufenden 77. Änderung des
Flächennutzungsplanes der Beigeladenen zu 2.
2
In ca. 10 km von den Vorhabenstandorten in nordöstlicher Richtung entfernt befindet
sich der Flughafen Q. -M. , in ca. 1,5 km Entfernung in nördlicher Richtung das
Segelfluggelände C2. -B. T1. , für das am 30.5.1983 eine luftverkehrsrechtliche
Genehmigung erteilt wurde. Die ursprüngliche Genehmigung des Landeplatzes als
Segelfluggelände umfasste Motorflugzeuge bis zu einer höchstzulässigen Flugmasse
von 1500 kg, soweit diese zum Schleppen von Segelflugzeugen Verwendung finden,
eigenstartfähige und nicht eigenstartfähige Motorsegler sowie Segelflugzeuge im
Winden- und Flugzeugschlepp. Durch Änderungsgenehmigung vom 27.2.1990 wurde
die Genehmigung auf Ultraleichtflugzeuge erweitert. Am 18.7.2007 beantragte der
Kläger die Genehmigung für die Errichtung von drei Windkraftanlagen des Typs
Enercon E-53 mit einer Nabenhöhe von 73,25 m, einer Gesamthöhe von 99,70 m und
einer Leistung von 800 KW auf den vorbenannten Grundstücken. Beigefügt waren dem
Antrag Gutachten betreffend Schattenwurfanalyse und Turbulenzanalyse sowie eine
Schallimmissionsprognose.
3
Im Rahmen der Behördenbeteiligung erklärte die Beigeladene zu 2. mit Schreiben vom
12.1.2007, dass sie ihr gemeindliches Einvernehmen versage, weil die Standorte der
geplanten Windenergieanlagen außerhalb des Bereiches ausgewiesener
Vorranggebiete lägen. Mit weiteren Schreiben vom 19.12.2007 beantragte sie im
Hinblick auf den Beschluss zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplanes den Antrag
auf Genehmigungserteilung für ein Jahr zurückzustellen. Diesem Antrag entsprach die
Beklagte und stellte die Entscheidung über den Antrag bis zum 20.12.2008 zurück.
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Mit Schreiben vom 26.11.2007 teilte die obere Landschaftsbehörde in Abstimmung mit
der unteren Landschaftsbehörde des Kreises Q. mit, dass dem Vorhaben aus Gründen
des Landschaftsschutzes nicht zugestimmt werden könne. Die Errichtung sei mit
erheblichen und nachhaltigen Eingriffen in das Landschaftsbild verbunden. Bei dem X1.
P. , in dem die Anlagen errichten werden sollten, handele es sich um eine ausgeprägte
Hochebene, die im Nordosten durch den Talraum der B1. und im Südwesten durch den
ebenfalls topografisch von der Hochebene abgesetzten Talraum der B2. begrenzt
werde. Es handele sich um einen großräumigen zusammenhängenden
Landschaftsbereich, der weitgehend frei sei von baulichen Anlagen. Das X1. P. liege
exponiert zu den umliegenden Hochebenen und sei aus allen Himmelsrichtungen gut
einsehbar. Der Landschaftsraum sei durch die innerhalb der Vorrangfläche, aber auch
außerhalb der Vorrangfläche liegenden Windkraftanlagen durch eine
Hochspannungsleitung visuell vorbelastet. Die vorhandenen Anlagen würden - mit
Ausnahme der WEA 15 und WEA 16 - allerdings in den zentralen Bereichen der
Hochfläche liegen und damit einen ausreichenden Abstand zu den aus landschaftlicher
Sicht besonders empfindlichen Talkanten von B2. und B1. einhalten. Die B1. sei unter
der Nr. DE- 4417-303 als FFH-Gebiet ausgewiesen und im Regionalplan als Bereich für
den Schutz der Natur dargestellt.
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Mit Schreiben vom 23.1.2008 bat die Beklagte die Beigeladene zu 1., "im Rahmen Ihrer
Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlage wie beantragt zu errichten und zu betrieben ist".
Als Termin gab die Beklagte den 25.2.2008 an. Mit Schreiben vom 30.01.2008
antwortete die Beigeladene zu 1., die Entscheidung werde ihr bis zum 25.02.2008 aller
Voraussicht nach nicht möglich sein. Auf die für die Erteilung der luftrechtlichen
Zustimmung geltende Frist von zwei Monaten (§ 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG) weise sie
besonders hin.
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Die Beigeladene zu 1. teilte der Beklagten mit Schreiben vom 3.3.2008 mit, dass die
gutachtliche Stellungnahme der zu beteiligenden E1. G. GmbH (E2. ) inzwischen
vorliege, jedoch aus ihrer Sicht noch Fragen zu klären seien und über die Erteilung der
Zustimmung zur Zeit nicht entschieden werden könne. Daher bitte sie um eine
Fristverlängerung. Eine förmliche Bescheidung dieses Antrages durch die Beklagte
erfolgte nicht.
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Mit Schreiben vom 15.4.2008 versagte die Beigeladene zu 1. die luftrechtliche
Zustimmung zu dem geplanten Vorhaben. Zur Begründung führte sie aus, dass die
geplanten WEA mit einer maximalen Höhe von 411,7 m über NN sich innerhalb der
Motorflugplatzrunde des Flugplatzes C2. -B. T1. befänden. Zusätzlich durchdrängen sie
die in den Richtlinien des BMVBS beschriebene obere Übergangsfläche um bis zu 60
m. Aufgrund des Standortes der WEA und ihrer Höhe von 442 Fuß über Flugplatzhöhe
könne eine Gefährdung des Verkehrs in der Motorflugplatzrunde nicht ausgeschlossen
werden, zumal dort Segelflugschleppverkehr stattfinde. Es werde empfohlen, Standorte
mit einem Mindestabstand von 400 m außerhalb des Gegenanflugs der
Motorflugplatzrunde zu suchen. Dieser empfohlene Mindestabstand einer WEA zu
Anflugstrecken und zum Gegenanfluganteil einer nominalen Platzrunde von 400 m sei
ein Wert, der sich aus einem Puffer von +/- 250 m um die nominale Platzrunde und dem
Mindestabstand von 150 m aus § 12 LuftVO ergebe. Für den Queranflug gelte der
strenge Wert von 850 m, der sich aus dem Puffer von +/- 250 m und den 600 m aus § 6
LuftVO ergebe. Diese Werte seien auf Vorschlag seitens der E2. eingebracht worden
und sollten in das LuftVG übernommen werden.
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Mit Bescheid vom 16.1.2009 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab und führte
zur Begründung aus: Die immissionsschutzrechtliche Prüfung des beantragten
Vorhabens habe bisher nicht abschließend erfolgen können, da zu der eingereichten
Schallimmissionsprognose der J. GmbH vom 12.7.2007 noch Klärungsbedarf bestehe.
Die Genehmigung könne jedenfalls nicht erteilt werden, da die Beigeladene zu 1. die
erforderliche luftrechtliche Zustimmung versagt habe.
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Der Kläger hat daraufhin durch seine Prozessbevollmächtigten am 20.2.2009 Klage
erhoben und zur Begründung der Klage vorgetragen: Die Beigeladene zu 2. habe das
gemeindliche Einvernehmen zu Unrecht verweigert. Durch gerichtliche Entscheidungen
stehe zwischenzeitlich fest, dass der Flächennutzungsplan in seiner geltenden Fassung
unwirksam sei und keine Konzentrationswirkung entfalten könne. Die im Verfahren
vorgelegte Schallimmissionsprognose der J. vom 12.7.2007 sei korrekt erstellt worden.
Die vorhandenen Anlagen WKA 3 und WKA 4 (Anlagen des Herrn C3. T2. ) seien - was
die nördliche Anlage angehe - nur für den Tagbetrieb bzw. - was die südliche Anlage
angehe - nur im schallleistungsreduzierten Nachbetrieb von 1000 KW genehmigt
worden. Zu Recht sei deshalb in der Schallimmissionsprognose vom 12.7.2007 die
südliche der beiden E-82 (WKA 3) nur mit dem geminderten Schallleistungspegel und
die nördliche der beiden E-82 (WKA 4) überhaupt nicht berücksichtigt worden, da die
Einhaltung der Tagesrichtwerte offensichtlich unproblematisch sei. Eine Verunstaltung
des Landschaftsbildes sei mit der Errichtung der Anlagen ebenfalls nicht zu befürchten.
Das Landschaftsbild sei bereits durch die existierenden WEA, Hochspannungsmasten,
die Bebauung und das Segelfluggelände erheblich vorbelastet. Es handele sich auch
keineswegs um eine besonders attraktive Landschaft. Sie werde im Vorhabenbereich
durch intensive ackerbauliche Nutzung mit der entsprechend weitgehend ausgeräumten
Feld und Flur geprägt. Auf eine Versagung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung
könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die luftverkehrsrechtliche
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Zustimmung fingiert sei. Die Beigeladene zu 1. habe erst außerhalb der Zweimonatsfrist
mit Schreiben vom 15.4.2008 und damit verspätet die luftverkehrsrechtliche Zustimmung
versagt. Die Einwendungen der Beigeladenen zu 1. seien auch im Ergebnis nicht
stichhaltig. Dass Gefährdungen des Luftverkehrs in der Motorflugplatzrunde nicht
auszuschließen seien, reiche für eine Versagung der Genehmigung nicht aus. Im
übrigen habe die E2. , auf deren Stellungnahme sich die Beigeladene zu 1. beziehe,
Richtlinien herangezogen, die anlässlich der Neufassung des Luftverkehrsgesetzes und
der Luftverkehrsverordnung nicht übernommen worden seien. Hinzu komme im
vorliegenden Fall, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Landeplatz um ein
reines Segelfluggelände handele und die Segelflugplatzrunde nicht annähernd von dem
streitgegenständlichen Vorhaben berührt werde. Eine Gefährdung des Flugverkehrs sei
nicht gegeben, sie könne jedenfalls durch geringfügige und leichte durchführbare
Änderungen der Motorflugplatzrunde beseitigt werden. Andere, bereits vorhandene
WEA lägen im übrigen viel näher an dem Flugplatz, teilweise auch in den angeblich
sicherheitsrelevanten Bereichen und in der Flugplatzrunde, ohne dass es hier bisher zu
einem nicht tolerierbaren Verlust an Sicherheit gekommen sei. Zur Begründung berief
sich der Kläger auf von ihm eingeholte Gutachten und Stellungnahmen der N. U. D. ,
insbesondere vom 23.1.2009.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit sie
die WEA 3 betrifft.
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Der Kläger beantragt,
12
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16.01.2009 zu verpflichten, ihm die
beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von zwei
Windenergieanlagen vom Typ Enercon E-53 auf dem Grundstück Gemarkung C2. Flur
14, Flurstück 34 zu erteilen.
13
Die Beklagte beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Sie trägt zur Begründung vor: Die Genehmigung habe nicht erteilt werden können, weil
die Beigeladene zu 2. ihr gemeindliches Einvernehmen versagt habe. Hinsichtlich der
durch das geplante Vorhaben zu erwartenden zusätzlichen Geräuschimmissionen und
der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den landschaftsschutzrechtlichen Anforderungen
sei eine abschließende Prüfung bisher nicht erfolgt, weil dem Vorhaben auch
luftverkehrsrechtliche Belange entgegenständen.
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Die Beigeladene zu 1. hat keinen Antrag gestellt.
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Sie macht geltend, das vom Kläger vorgelegte Gutachten der N. U. D. sei unschlüssig.
Es enthalte Verwechslungen zwischen dem luftrechtlichen Begriff Landeplatz und dem
Segelfluggelände, was im weiteren Verlauf falsche Annahmen und Ergebnisse zur
Folge habe. Insbesondere fehlten im Gutachten der N. U. D. Aussagen zu den
möglichen sicherheitsrelevanten Auswirkungen der geplanten Hindernisse auf den
Betrieb von Segelflug-Schleppstarts als diejenige in C2. zugelassene Betriebsart, deren
Steigvermögen und Manövrierfähigkeit am weitesten eingeschränkt werde und deren
Sicherheit daher am ehesten beeinträchtigt werde. Auch wenn die Richtlinien, auf die
sich die E2. berufe, nicht in das Luftverkehrsgesetz übernommen worden seien, so
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seien sie doch in den Nachrichten für Luftfahrer verbindlich veröffentlicht. Eine
Verlegung der Platzrunde komme nicht in Betracht. Nach Norden sei dies aus
immissionsschutzrechtlichen Gründen nicht möglich, weil dort die geschlossene
Ortslage C2. liege. Nach Süden sei die erforderliche Sichtweite zum Segelflugplatz C2.
von 1,5 km nicht mehr gewährleistet. Außerdem ständen dort bereits mehrere WEA.
Die Beigeladene zu 2. beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie macht geltend, dass die artenschutzrechtlichen Belange im
Genehmigungsverfahren nicht ausreichend geprüft worden seien. Die im Rahmen der
standortbezogenen Vorprüfung vorgelegten Gutachten seien unzureichend, weil eine
Erfassung der Avifauna im Untersuchungsgebiet nicht stattgefunden habe. Auch seien
die Auswirkungen des Vorhabens auf das nur ca 2.500 m entfernt liegende
Vogelschutzgebiet "I.--- " nicht ausreichend untersucht worden. Das in ihrem Auftrag im
Zusammenhang mit der 77. Änderung des Flächennutzungsplanes in Auftrag gegebene
Gutachten des Planungsbüros M1. gehe davon aus, dass örtliche Populationen
besonders geschützter Vogelarten bei Errichtung der hier geplanten WEA erheblich
gefährdet würden.
21
Das Gericht hat am 19.4.2010 mit den Beteiligten einen Erörterungstermin durchgeführt.
22
Wegen des Erörterungstermins wird auf das Terminsprotokoll, wegen der weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der Gerichtsakte und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (10 Hefter) Bezug genommen.
23
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
24
Das Verfahren war in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen,
soweit es die WEA 3 betrifft, da der Kläger die Klage insoweit in der mündlichen
Verhandlung zurückgenommen hat.
25
Die Klage ist im Übrigen, soweit es die WEA 1 und 2 betrifft, zulässig, aber nur teilweise
begründet.
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Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung für die Errichtung der beantragten WEA 1 und 2 auf dem Grundstück Flur
14 Flurstück 34. Die Beklagte hat den Genehmigungsantrag zwar zu Unrecht unter
Bezugnahme auf die fehlende luftverkehrsrechtliche Zustimmung der Beigeladenen zu
1. abgelehnt. (I). Es lässt sich allerdings im derzeitigen Stadium nicht feststellen, dass
sämtliche anderen Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen (II). Das Gericht ist auch
nicht verpflichtet, die Sache durch eigene, weitere Sachaufklärung spruchreif zu
machen, sodass die Beklagte insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten war (III).
27
I. Rechtsgrundlage für die beantragte Genehmigung ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Danach ist
die beantragte Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5
und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt
werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und
Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht
entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Hierzu gehören auch Vorschriften des
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Luftverkehrs (LuftVG und LuftVO). Zu Unrecht hat die Beklagte die beantragte
immissionsschutzrechtliche Genehmigung jedoch unter Bezugnahme auf die nach § 14
Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 1 LuftVG erforderliche luftverkehrsrechtliche
Zustimmung versagt. Die Zustimmung der Beigeladenen zu 1. war erforderlich (1.), gilt
aber auf Grund der gesetzlichen Fiktion des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG als erteilt (2.)
Selbst wenn die Genehmigungsfiktion nicht eingetreten wäre, rechtfertigen jedenfalls
die von der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. angeführten Gründe nicht die
Versagung der Zustimmung (3.).
1. Zutreffend ist die Beklagte davon ausgegangen, dass eine derartige Zustimmung
zwar nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 LuftVG erforderlich war, weil in der Genehmigung für
das Segelfluggelände C2. -B. T1. kein beschränkter Bauschutz-bereich festgelegt wurde
und die WEA 1 und 2 zum Flughafenbezugspunkt des Segelfluggeländes einen
Abstand von mehr als 1,5 km aufweisen (vgl. Gutachten N. U. D. vom 23.1.2009, Bl. 25
d.A.). Eine luftverkehrsrechtliche Zustimmung zum Vorhaben war aber - insoweit
zwischen den Beteiligten unstreitig - nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 LuftVG erforderlich,
weil die geplanten Standorte der WEA 1 und 2 im Zehn-Kilometer-Umkreis des
Flughafens Q. -M. liegen. Die WEA 1 und 2 weisen eine Höhe von 403,70 bzw. 407,70
m Höhe auf (Geländehöhe 304 bzw. 308 m NN + 99,70 m Bauhöhe) und überragen den
Flughafenbezugspunkt des Flughafens Q. -M. (213 m NN) damit um mehr als 100 m, so
dass die Errichtung der Anlagen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 LuftVG
zustimmungspflichtig ist (vgl. Gutachten N. U. D. , vom 23.1.2009/4.2.2009, Bl. 12 und
26 d.A.). 2. Zu Recht ist der Kläger aber der Auffassung (Bl. 81R d.A.), die
luftverkehrsrechtliche Zustimmung gelte hier gemäß § 14 Abs. 1 2. Halbsatz i.V.m. § 12
Abs. 2 Satz 2 LuftVG als erteilt, weil sie nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten
nach Eingang des Ersuchens der für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständigen
Behörde abgelehnt wurde.
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In Anbetracht der weit reichenden Folgen der Einvernehmensfiktion muss ein
"Ersuchen" aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die
Luftfahrtbehörde muss erkennen können, dass mit diesem Schreiben und in welcher
Hinsicht die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG ausgelöst wird.
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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris, Rn. 53 ff. zu § 36 Abs. 2 Satz
2 BauGB unter Bezugnahme auf OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -
, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 34; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Loseblatt, Stand:
November 2001, § 36 Rn. 43; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand: Dezember 2006, § 36 Rn. 38.
31
Das Schreiben der Beklagten vom 23.1.2008 ist weder als "Ersuchen" formuliert noch
wird in ihm auf die Folgen des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG hingewiesen. Die Beigeladene
zu 1. wurde hierin - ebenso wie die anderen zu beteiligenden Behörden (vgl. § 11 Satz 1
der 9. BImschV) - lediglich aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat zu dem
Genehmigungsantrag Stellung zu nehmen. Ein dem Beteiligungsverfahren nach § 10
Abs. 5 Satz 1 BImSchG i.V.m. § 11 Satz 1 9. BImschV nachgeschaltetes
Zustimmungsverfahren sieht das BImschG allerdings nicht vor. Sind die eingereichten
Unterlagen vollständig, ist gemäß § 10 Abs. 6a BImschG zu entscheiden, im
vereinfachten Genehmigungsverfahren - wie hier - grundsätzlich innerhalb einer Frist
von drei Monaten. Schon diese engen Fristen lassen ein dem Beteiligungsverfahren
nachgeschaltetes Zustimmungsverfahren nicht zu.
32
Im Übrigen hat die Beigeladene zu 1. das Schreiben der Beklagten vom 23.1.2008 auch
als Aufforderung zur Abgabe oder Verweigerung einer nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG
einzuholenden Zustimmung verstanden. Dies ergibt sich eindeutig aus ihrem Schreiben
vom 30.1.2008 an die Beklagte, in dem auf die Folgen des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG
hingewiesen wird, und aus dem weiteren Schreiben an die Beklagte vom 3.3.2008, in
dem auf das mit Schreiben vom 23.1.2008 eingeleitete Verfahren "zwecks Erteilung der
luftrechtlichen Zustimmung" Bezug genommen und um eine Fristverlängerung nach §
12 Abs. 2 Satz 3 LuftVG gebeten wird. Die Beigeladene zu 1. hat damit das Schreiben
der Beklagten vom 23.1.2008 eindeutig als ein "Ersuchen" verstanden, welches das
Zustimmungsverfahren nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LuftVG in Gang setzen sollte.
33
Es ist auch nicht ersichtlich, dass nach dem Willen der Beklagten ihr Schreiben vom
23.1.2008 nicht als "Ersuchen" um Zustimmung gewollt war. Ungeachtet dessen, dass
es ohnehin nicht hierauf, sondern auf den Empfängerhorizont ankommt, lässt die im
Schreiben vom 23.1.2008 an die Beigeladene zu 1. enthaltene Aufforderung "im
Rahmen Ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlage wie beantragt zu errichten und zu
betreiben ist", insbesondere, ob die Sicherheit des Segelflugplatzes C2. berührt wird,
nur den Schluss zu, dass die Beigeladene zu 1. abschließend zur
luftverkehrsrechtlichen Genehmigungsfähigkeit, mithin auch zur Zustimmungsfähigkeit
nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LuftVG, Stellung nehmen sollte. Dementsprechend hat die
Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13.7.2010 (Bl. 323 d.A.) auch ausgeführt, sie habe
der Beigeladenen zu 1. auf Grund des Schreibens vom 30.1.2008 die nach § 12 Abs. 2
Satz 3 LuftVG erbetene Fristverlängerung stillschweigend gewährt.
34
Nach alledem war das Schreiben der Beklagten vom 23.1.2008 jedenfalls als
"Ersuchen" um Zustimmung gewollt und hat die oben beschriebene "Anstoßfunktion",
die ein "Ersuchen" nach der o.g. Rechtsprechung erfüllen muss, auch bei der
Beigeladenen zu 1. ausgelöst. Spätestens mit Eingang des Antwortschreibens der
Beigeladenen zu 1. vom 30.1.2008 beim Beklagten wurde damit der Fristbeginn für das
Zustimmungsverfahren nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG ausgelöst. Die mit Schreiben der
Beigeladenen vom 15.4.2008 ausgesprochene Versagung der Zustimmung erfolgte
damit nicht innerhalb der Zweimonatsfrist, so dass die Genehmigung als erteilt gilt.
35
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, das Zustimmungsverfahren sei am
15.4.2008 noch nicht abgeschlossen gewesen, weil sie der Beigeladenen zu 1.
stillschweigend eine Fristverlängerung gewährt habe. Zwar kann nach § 12 Abs. 2 Satz
3 LuftVG die Frist im Benehmen mit der für die G. zuständigen Stelle verlängert worden,
wenn eine fachliche Beurteilung innerhalb der o.g. Frist nicht möglich ist. Eine derartige
Fristverlängerung ist der Beigeladenen zu 1. - wie die Beklagte zugesteht - ausdrücklich
nicht gewährt worden. Eine stillschweigende Verlängerung der Frist kommt entgegen
der Rechtsauffassung der Beklagten und der zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1.
geübten Praxis nach Sinn und Zweck der Regelung nicht in Betracht. Die
Fristverlängerung setzt nach § 12 Abs. 2 Satz 3 LuftVG voraus, dass in der Vorschrift
konkret benannte Gründe die Verlängerung rechtfertigen. Die Entscheidung, ob die Frist
verlängert wird, hat die Genehmigungsbehörde rechtlich gebunden und gerichtlich voll
überprüfbar auszuüben. Sie hat hierbei die Erfordernisse zügiger Bescheidung des
Antrages und gründlicher Behandlung der Luftsicherheitsbelange gegeneinander
abzuwägen.
36
Vgl. Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Kommentar, Loseblatt-sammlung, Stand: September
2009, § 12 Rdn. 61; Giemulla/Schmidt, LuftVG,Kommentar, Loseblattsammlung, Stand
37
April 1998, § 12 Rdn. 11.
Schon dies spricht dagegen, dass eine Frist begründungslos und ohne Unterrichtung
der Beteiligten stillschweigend verlängert werden kann. Darüber hinaus wäre dies auch
mit der sich aus § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG ergebenden Zustimmungsfiktion nicht
vereinbar. Der Ablauf der nach § 12 Abs. 2 Satz 3 LuftVG gewährten Fristverlängerung
hat rechtsgestaltende Wirkung für den weiteren Fortgang des Genehmigungsverfahrens.
Insofern ist unabdingbar, dass der Tag bestimmt wird, zu dem diese Wirkungen eintreten
sollen (vgl. zu behördlich gesetzten Fristen auch § 31 VwVfG). Eine stillschweigende
Verlängerung, die naturgemäß den Tag, an dem die (verlängerte) Frist abläuft, den
Beteiligten nicht bekannt gibt, ist nicht geeignet, derartige rechtsgestaltende Wirkung mit
Wirkung für die Beteiligten zu entfalten. Verdeutlicht wird dies auch durch § 42a Abs. 2
Satz 4 VwVfG und § 10 Abs. 6a Satz 3 BImSchG, die ausdrücklich bestimmen, dass die
Fristverlängerung zu begründen und rechtzeitig (d.h. vor Ablauf der eigentlichen Frist)
mitzuteilen ist.
38
Ist - wie hier - die Zustimmungsfiktion nach § 14 Abs. 1 2. Halbsatz i.V.m. § 12 Abs. 2
Satz 2 LuftVG eingetreten, weil die Luftfahrtbehörde ihre Zustimmung innerhalb der
gesetzlich eingeräumten Frist nicht verweigert hat, kann die Genehmigungsbehörde
luftverkehrsrechtliche Hindernisse nicht als Versagungsgrund nach § 6 Abs. 1 Nr. 2
BImSchG dem Genehmigungsantrag entgegenhalten. Die
luftverkehrssicherheitsrechtliche Prüfung ist - wie sich aus § 12 Abs. 2 Satz 3 und 4
LuftVG ergibt - ausschließlich der Luftfahrtbehörde vorbehalten und für die
Genehmigungsbehörde verbindlich.
39
Vgl. Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, a.a.O., § 12 Rdn. 54, 69 und 70; Giemulla/Schmidt,
a.a.O., § 12 Rdn. 15.
40
Wird eine Zustimmung durch die Luftfahrtbehörde - aus Sicht der
Genehmigungsbehörde - rechtswidrig nicht erteilt, kann diese nicht durch die
Genehmigungsbehörde ersetzt werden. Eine solche Ersetzungsbefugnis sieht § 12 Abs.
2 Satz 2 LuftVG - im Gegensatz zu § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB - ausdrücklich nicht vor.
Umgekehrt kann die Genehmigung deshalb durch die Genehmigungsbehörde aus
luftverkehrssicherheitsrechtlichen Gründen nicht abgelehnt werden, wenn die
Zustimmung durch die Luftfahrtbehörde erteilt wurde oder als erteilt gilt. Dies schließt es
aus, dass im Gerichtsverfahren von der Genehmigungsbehörde entgegenstehende
luftverkehrsrechtliche Belange geltend gemacht werden, wenn diese Genehmigung auf
Grund des Eintritts der Zustimmungsfiktion als erteilt gilt.
41
Soweit die Beigeladene zu 1. im Schriftsatz vom 15.7.2010 unter Bezugnahme auf
42
Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, a.a.O., § 12 Rdn. 63 und 70; Giemulla/Schmidt, a.a.O., §
12 Rdn. 16,
43
ausgeführt hat, eine Zustimmungsfiktion könne nur dann eintreten, wenn (auch) die
materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer luftverkehrsrechtlichen Zustimmung
vorliegen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Sinn und Zweck einer
Zustimmungsfiktion liegen - im Hinblick auf den mit ihr verfolgten Beschleunigungseffekt
- gerade darin, dass die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen unabhängig von der
materiellen Rechtslage eintreten sollen. Die von der Beigeladenen zu 1. zitierten
Kommentarstellen betreffen im Übrigen eine andere Fallgestaltung, nämlich die, dass
44
ein Drittbetroffener die Rechtswidrigkeit einer fingierten Zustimmung geltend macht.
3. Unabhängig davon rechtfertigen die von der Beigeladenen zu 1. angeführten Gründe
auch nicht die Versagung der Zustimmung. Die Zustimmung nach § 14 Abs. 2 Satz 2
LuftVG ist zu versagen, wenn dies zur Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und der
Allgemeinheit erforderlich ist und nachteilige Wirkungen nicht durch Auflagen
ausgeschlossen werden können (§ 12 Abs. 4 LuftVG). Diese Entscheidung hat die
Beigeladene zu 1. auf Grund einer gutachtlichen Stellungnahme der E2. zu treffen (§ 31
Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 9 LuftVG). Die Verweigerung der luftrechtlichen Zustimmung zu
einem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Vorhaben setzt gemäß §§
14 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG das Vorliegen einer Gefahr für die Sicherheit des
Luftverkehrs voraus. Eine konkrete Gefahr liegt schon dann vor, wenn in dem zu
beurteilenden konkreten Einzelfall irgendwann, freilich in überschaubarer Zukunft, mit
einem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss. Die bloße
Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses aufgrund eines hypothetischen
Sachverhalts genügt nicht.
45
Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.1965 - BVerwG IV C 30.65 -, BVerwGE 21, 354, 358; VG
Aachen; Urteil vom 15.7.2008 - 6 K 1367/07 -, ZNER 2008, 276 unter Bezugnahme auf
BayVGH, Beschluss vom 31.3.2008 - 8 ZB 07.2824 -, juris Rn. 13; VG Minden, Urteil
vom 23. Januar 2002 - 3 L 47/02 -, juris Rn. 11 ff. (zum Erlass einer
luftaufsichtsrechtlichen Verfügung nach § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG).
46
Der Errichtung der geplanten WEA 1 und WEA 2 innerhalb der Platzrunde des
Segelflugplatzes C2. stehen keine Vorschriften des LuftVG, der LuftVO oder die von der
Beigeladenen zu 1. zitierten Richtlinien zwingend entgegen:
47
a.) Bauschutzbereiche i.S.d. § 17 LuftVG sind für den Segelflugplatz C2. -B. T1. nicht
festgesetzt worden.
48
b.) Regelungen des Flugplatzverkehrs in einer Platzrunde sind nach § 21a Abs. 1 und 2
LuftVO nur verbindlich, wenn sie in den Nachrichten für Luftfahrer (NfL) bekannt
gemacht wurden (§ 21a Abs. 1 Satz 3 LuftVO). Für den Segelflugplatz C2. - B. T1.
existiert eine im o.g. Sinne veröffentliche und damit verbindliche Platzrunde nicht. Nach
Angaben der E2. (Bl. 161 d.A.) ist die Platzrunde des Segelflugplatzes C2. -B. T1.
lediglich im "Fliegertaschenkalender" verzeichnet und auf der Sichtflugkarte des
Flughafens Q. -M. nachrichtlich übernommen worden.
49
Da nach den Grundsätzen des Bundes und der Länder für die Regelung des
Flugverkehrs an Flugplätzen ohne Flugzeugverkehrskontrollstelle vom 3.4.2000 - NfL II -
37/00 - (Bl. 279 ff. d.A.), geändert durch Bek. vom 1.8.2001 (NfL II - 71/01), solche
Regelungen auch nur erforderlich sind, wenn für die Sicherheit und Leichtigkeit des
Verkehrs die Bestimmungen nach § 22 LuftVO nicht ausreichen (vgl. dort unter 1., hat
der Flugzeugführer beim Fehlen derartiger Regeln des Flugverkehrs nur die sich aus §
22 LuftVO ergebenden Gebote zu beachten. Das bedeutet, dass bei An- und Abflügen
von der Platzrunde, die lediglich in einer als Anlage zur Genehmigung vom 30.5.1983
(Bl. 269 d.A.) und in einer Sichtanflugkarte des Flughafens Q. M. (Bl. 170 d.A.)
dargestellt ist, vom Flugzeugführer abgewichen werden kann.
50
c.) Der Hinweis der Beigeladenen zu 1. auf Mindestabstände von 400 m bzw. 850 m
zum Gegenanflug bzw. Queranflug einer Motorplatzrunde beruht auf Empfehlungen der
51
E2. , die - wie in der Stellungnahme vom 15.4.2008 ausgeführt und auch in der weiteren
Stellungnahme vom 10.12.2009 bestätigt wurde (Bl. 160 ff. d.A.) - als Ergänzung der
"Richtlinien für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen für Flugzeuge im
Sichtflugbetrieb" in das LuftVG übernommen werden sollten, aber letztendlich nicht in
das LuftVG oder hierauf beruhende Verordnungen oder Richtlinien Einzug gefunden
haben.
d.) Soweit die Beigeladene zu 1. geltend gemacht, die WEA 1 und WEA 2 würden mit
bis zu 60 m in die "obere Übergangsfläche" gemäß der Richtlinie für die Genehmigung
der Anlage und des Betriebs von Segelfluggeländen vom 23.5.1969 (NfL I 129/69)
eindringen, ergibt sich auch hieraus kein absolutes Bauverbot. Nach Nr. 1.7 der o.g.
Richtlinie,
52
vgl. ebenso Nr. 5.4 der Richtlinie des BMVBW vom 2.11.2001 für die Anlage und den
Betrieb von Flugplätzen für Flugzeuge im Sichtflugbetrieb - NfL I - 327/01 vom
29.11.2001,
53
sollten in den äußeren Hindernisbegrenzungsflächen - hierzu gehört die obere
Übergangsfläche - keine Hindernisse errichtet werden, die "nach den örtlichen
Verhältnissen die sichere Durchführung des Flugbetriebes gefährden können". Auch
insoweit bedarf es einer Prüfung im Einzelfall, ob von derartigen Anlagen eine
Gefährdung des Luftverkehrs ausgeht.
54
e.) Die von der E2. genannte Abstandsvorschrift (§ 12 LuftVO) richtet sich an den
Luftfahrzeugführer (§ 1 LuftVO) und kann der Errichtung der beantragten WEA allenfalls
mittelbar entgegenstehen, wenn ein Flugplatzverkehr in der Platzrunde nur noch unter
Verstoß gegen diese Vorschriften möglich ist. Der von der E2. in der Stellungnahme
vom 20.4.2010 (Bl. 267 d.A.) reklamierte vertikale und horizontale Mindestabstand von
150 m zu aufragenden Hindernissen in der Platzrunde (§ 12 Abs. 1 Satz 2 LuftVO), der
ohnehin nur für den Verkehr von Motorflugzeugen Geltung beansprucht (vgl. § 12 Abs. 1
Satz 3 LuftVO), setzt eine rechtsverbindlich festgelegte und veröffentliche Platzrunde
und Platzrundenhöhe voraus, an der es - wie oben bereits ausführt - hier fehlt (vgl. §§
21a, 22 LuftVO). Selbst wenn der Flugplatzverkehr am Segelfluggelände C2. - B. T1.
rechtsverbindlich geregelt und eine Bekanntmachung i.S.d. § 21a Abs. 1 Satz 3 LuftVO
erfolgt wäre, schließt dies die Abweichung des Flugzeugführers von einer
rechtsverbindlich festgelegten Platzrundenhöhe im Einzelfall nicht aus.
55
Vgl. Ziffer 3.1 Absätze 1 und 2 der Grundsätze des Bundes und der Länder für die
Regelung des Flugverkehrs an Flugplätzen ohne Flugzeugverkehrskontrollstelle vom
3.4.2000, a.a.O.
56
f.) Das Fehlen rechtsverbindlicher Regelungen zum Flugplatzverkehr am
Segelfluggelände C2. -B. T1. , die die Errichtung der WEA an den geplanten Standorten
entgegenstehen, schließt allerdings eine im Einzelfall bestehende Gefährdung des
Luftverkehrs i.S.d. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG nicht aus. Insoweit kann - wie der
Beigeladene zu 1. vorgetragen hat - eine zunehmende Hindernisverdichtung von WEA
im Bereich eines Flugplatzes zu einer Gefährdung der Flugsicherheit führen. Es kann
allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass in diesem Bereich bereits 15 WEA
existieren und die Existenz dieser Anlagen bisher bei - so die Beigeladene zu 1. in der
mündlichen Verhandlung - ca. 4000 Starts und Landungen jährlich am
Segelfluggelände C2. -B. T1. nicht zu Störungen oder Gefährdungen des Flugverkehrs
57
geführt hat. Weder sind solche Vorkommnisse der Luftaufsichtsbehörde gemeldet
worden noch hat der Betreiber des Flugplatzes - der Aero Club C2. e.V. - in seiner
Stellungnahme vom 12.3.2009 (Bl. 206 d.A.) derartige Vorkommnisse benannt.
Insoweit hätte es der Darlegung bedurft, dass gerade durch die Errichtung der geplanten
WEA 1 und WEA 2 das Sicherheitsrisiko für den Flugverkehr spürbar erhöht wird.
Hiervon haben weder die Beigeladene zu 1. noch die E2. das Gericht auf Grund der
schriftlichen Stellungnahmen und der Ausführungen im Erörterungstermin und in der
mündlichen Verhandlung vom 22.9.2010 überzeugen können.
58
Der Kläger und der von ihm beauftragte Gutachter (vgl. Gutachten der N. -U. D. vom
27.1.2009, Beiakte IX, und vom 7.1.2010, Bl. 168 ff. d.A.) haben zu Recht darauf
hingewiesen, dass innerhalb und auf der (unveröffentlichten) Platzrunde des
Segelfluggeländes C2. -B. T1. sich mehrere WEA befinden, die höher sind als die
geplanten WEA und schon jetzt dazu führen, dass bei Beachtung der Platzrundenhöhe
der nach § 12 LuftVO vorgeschriebene vertikale und horizontale Abstand im
Gegenanflug zur Platzrunde nicht gewahrt werden kann. Nach dem von der
Beigeladenen zu 1. im Erörterungstermin überreichten Luftbild (Bl. 268 d.A.) befinden
sich in und auf der Motorflugplatzrunde in der Nähe der geplanten WEA drei weitere
WEA mit Höhen von 411,7 m, 419 und 422 m, die die geplanten WEA 1 und 2 (Höhe
403,7 m und 407,7 m) überragen und näher am Platzrundenverlauf liegen als die
geplanten Anlagen. Von daher erschließt sich für das Gericht nicht, dass beim
Landevorgang und dem Anflug in die Motorflugplatzrunde aus südlicher/östlicher
Richtung durch diese Anlagen eine spürbare Erhöhung der Gefahrenlage eintritt, zumal
sich weitere Anlagen mit einer Höhe von 425 m und 437 m weiter südlich außerhalb der
Motorflugplatzrunde befinden, die bei dem hier nur möglichen und erlaubten Sichtflug für
den Flugzeugführer deutlich wahrnehmbar sind.
59
Soweit es die Startvorgänge im Motorflugzeugschlepp betrifft, kommt eine
Beeinträchtigung der Flugsicherheit durch die vorhandenen und geplanten WEA
allenfalls bei Westwind und dem Starten in westlicher Richtung in Betracht. Der Aero-
Club C2. e.V. hat in seiner Stellungnahme vom 12.3.2009 geltend gemacht, dass beim
F-Schlepp schon die bestehenden WEA - im Wesentlichen dürfte der Verein die WEA 4
und WEA 5 im Blick haben - umflogen werden müssten und man dadurch näher an
Wohngebiete komme, was man wegen des Fluglärms gerne vermeide.
Beeinträchtigungen der Flugsicherheit durch die vorhandenen Anlagen westlich der
Platzrunde wurden durch den Aero - Club e.V. damit ersichtlich nicht geltend gemacht.
Die geplanten Anlagen des Klägers liegen innerhalb der Platzrunde und müssen bei
Beachtung des Platzrundenverlaufes weder überflogen werden noch unter
Nichtbeachtung des vertikalen Mindestabstandes (§ 12 LuftVO) umflogen werden.
Insoweit vermag das Gericht auch nicht zu erkennen, dass die geplanten Anlagen des
Klägers gerade bei Motorflugzeugschlepps zu einer erhöhten Gefährdung der
Luftsicherheit führen.
60
III. Das Gericht kann die Beklagte aber nicht zur Genehmigungserteilung für die WEA 1
und 2 verpflichten, weil die Sache nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die
Beklagte hat - wie oben bereits ausgeführt - im Hinblick auf die angenommenen
luftverkehrsrechtlichen Hindernisse sämtliche weiteren Genehmigungsvoraussetzungen
im Verwaltungsverfahren nicht abschließend geprüft (vgl. den Schriftsatz vom 2.4.2009,
Bl. 71 d.A.) und auf Nachfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 1.6.2010 mitgeteilt (Bl.
311 d.A.), dass der Stand der Prüfung des Genehmigungsverfahrens - soweit es die
61
immissionsschutzrechtlichen und landschaftsschutzrechtlichen Belange betrifft - nach
wie vor offen ist. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass - so die
Prozessbevollmächtigten des Klägers im Schriftsatz vom 11.5.2009 - bestehende
"Missverständnisse" ausgeräumt sind und die übrigen Genehmigungsvoraussetzungen
unstreitig vorliegen.
IV. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, diese weiteren
Genehmigungsvoraussetzungen abschließend zu prüfen und die Sache spruchreif zu
machen. Im Rahmen einer Verpflichtungsklage hat das Gericht zwar grundsätzlich die
Sache spruchreif zu machen und auch über diejenigen Genehmigungsvoraussetzungen
zu befinden, die nicht Gegenstand einer Prüfung im Verwaltungsverfahren waren. Diese
Verpflichtung des Gerichts entfällt aber, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch
nicht behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren
erschöpfend geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche
Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe
kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor
eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch
individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob
diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung
anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der
Gerichte, ein "stecken gebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten
durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das
Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Falle kann
es ein Bescheidungsurteil i.S.v. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.
62
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257 = juris Rn. 18,
und Beschluss vom 25. November 1997 - 4 C. 179.97 -, NVwZ-RR 1999, 74 = juris Rn.
3; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 = juris Rn.
28, vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110 = juris Rn. 87, und vom
30.7.2009 - 8 A 2357/08.
63
Diese Voraussetzungen liegen hier sowohl hinsichtlich der zu prüfenden
immissionsschutzrechtlichen Belange (1.) als auch der landschaftsschutzrechtlichen
Belange vor (2.).
64
1. Nach der vom Kläger im Genehmigungsverfahren vorgelegte
Schallimmissionsprognose der J. vom 12.7.2007 (BA V) werden bei Errichtung der
beantragten WEA an fünf Immissionspunkten (K, O, P, T und W) unter Berücksichtigung
der Vorbelastung durch die vorhandenen WEA die nach Nr. 6.1 der TA Lärm zu
beachtenden Grenzwerte nicht eingehalten (Seite 27 des Gutachtens). Hierbei ist bei
der ermittelten Vorbelastung im Nachtbetrieb eine im Gutachten als WEA 4 bezeichnete
Anlage nicht berücksichtigt worden, weil diese nur für den Tagbetrieb zugelassen
worden sei, eine weitere, als WEA 3 bezeichnete Anlage nur mit einem reduzierten
Leistungspegel von 1000 kW (Seite 5 und 17 des Gutachtens). Die Beklagte hat dies mit
Schreiben vom 6.11.2007 und 14.1.2008 beanstandet und den Kläger aufgefordert, die
Schallimmissionsprognose der gegebenen Situation anzupassen und die beiden
Anlagen des Antragstellers C3. T2. mit einer Leistung von 2000 kW zu berücksichtigen.
Die von der Beklagten geforderte Überarbeitung der Schallimmissionsprognose erfolgte
bisher nicht. Sie ist auch nicht entbehrlich. Denn die Beklagte ist mit Urteilen des
65
OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 und 8 K 2358/08 -, juris,
66
unter Aufhebung der erstinstanzlichen Urteile des erkennenden Gerichts verpflichtet
worden, den Antrag des Antragstellers C3. T2. auf Genehmigung und Betrieb der zwei
vorgenannten Windkraftanlagen (WEA 3 und WEA 4) mit einer Nennleistung von 2000
kW auf den Grundstücken Gemarkung C2. , Flur 17, Flurstück 80F und Flur 16, Flurstück
46 bzw. 10F erneut zu bescheiden. Diesem Antrag hat die Beklagte mit Bescheid vom
15.7.2010 entsprochen. Für die WEA 3 wurde zwischenzeitlich mit weiterem Bescheid
vom 1.9.2010 durch den mittlerweile zuständigen Kreis Q. auch ein Nachtbetrieb
genehmigt (vgl. Bl. 56 ff. d. A. in 11 K 425/10). Insoweit beruht die
Schallimmissionsprognose der J. vom 12.7.2007 hinsichtlich der Vorbelastung durch die
WEA 3 und WEA 4 gleich in zweifacher Hinsicht auf nicht mehr zutreffenden Annahmen.
Ob sie gleichwohl noch taugliche Grundlage einer immissionsschutzrechtlichen
Beurteilung sein kann, insbesondere ob in Anwendung der Irrelevanzregeln der TA
Lärm (vgl. dort unter Nr. 3.2.1) die festgestellten Überschreitungen der Grenzwerte
unbeachtlich bleiben (vgl. Seite 27 des Gutachtens), ist eine fachtechnische Frage, die
zunächst die Beklagte zu beurteilen hat.
67
Im Übrigen hat die Beklagte mit weiterem Schreiben vom 6.2.2008 den Kläger
außerdem auf eine Stellungnahme der J1. I1. & Q1. vom 31.1.2008 als
Verfahrensbeteiligte hingewiesen und um Stellungnahme hierzu gebeten. Neben den
bereits von der Beklagten vorgetragenen Bedenken macht diese geltend, dass bei der
Schallimmissionsprognose der J. vom 12.7.2007 Schallleistungspegel und Lwa-Pegel
vorhandener Anlagen zu niedrig angesetzt worden seien. Auch hierauf ist bisher im
Verwaltungsverfahren keine Äußerung des Klägers erfolgt.
68
2. Die obere Landschaftsbehörde hat in Abstimmung mit der unteren
Landschaftsbehörde mit Stellungnahme vom 26.11.2007 (BA VIII) gegen die geplante
Errichtung der WEA Einwände erhoben, weil das Landschaftsbild nachhaltig und
erheblich beeinträchtigt werde. Artenschutzrechtliche Belange und die FFH-
Verträglichkeit des Vorhabens seien in der standortbezogenen Vorprüfung sowie im
landschaftspflegerischen Begleitplan dagegen hinreichend abgehandelt worden. Auch
dies ist zweifelhaft. Die im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung gemäß § 3c
UVPG durch das Ing-Büro M2. & T3. getroffenen Aussagen zu Betroffenheit der
Avifauna (BA VII, Bl. 38 ff. des Gutachtens vom 26.9.2007) erschöpfen sich in einer
Auswertung von Literaturquellen zu Auswirkungen und Beeinträchtigungen der WEA
auf die Avifauna und ortsnahe Untersuchungen im Bereich X4. /N1. aus den Jahren
2000-2003 (Seite 39 f.). Vogelkundliche Untersuchungen, insbesondere Begehungen
und Erfassungen der dort siedelnden Avifauna im hier betreffenden Raum südlich der
Stadt C2. lagen entweder zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht vor oder sind im
Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung nicht berücksichtigt worden. Eine
Übertragung der Ergebnisse aus dem Bereich X4. /N1. auf den Raum südlich der Stadt
C2. ist schon nach den eigenen Angaben des Büros M2. & T3. nicht möglich (Seite 38).
Im Übrigen räumen diese ein (Seite 40), dass die dort angestellten Untersuchungen für
eine exakt zu quantifizierende Gefährdung der einzelnen Vogelarten auf Grund des zu
geringen Zahlenmaterials nicht als abgesichert gelten können.
69
Unabhängig von fehlenden Untersuchungen zur im hier maßgeblichen Raum südlich
der Stadt C2. lebenden Avifauna ist hierbei auch nicht berücksichtigt worden, dass -
worauf die Beigeladene zu 2. zu Recht hingewiesen hat (Bl. 87 ff. d.A.) - sich in ca.
2.500 m Entfernung das Europäische Vogelschutzgebiet "I.--- " befindet, auch an
70
Schutzgebiete angrenzende Räume als Nahrungshabitate der geschützten Vogelwelt
dienen und deshalb in den Blick zu nehmen sind. In dem Rechtsstreit eines
benachbarten Antragstellers hat das OVG NRW deshalb die Genehmigungsbehörde
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur Neubescheidung und Einholung
weiterer naturschutzfachlicher Untersuchungen mit Blick auf dieses Vogelschutzgebiet
verpflichtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris.
71
Der zwischenzeitlich im Rahmen der 77. Änderung des Flächennutzungsplanes im
Auftrag der Beigeladenen zu 2. durch das Planungsbüro für Landschafts- und
Tierökologie X2. M1. erstellte artenschutzrechtliche Fachbeitrag (BA X) geht davon aus,
dass die örtliche Population der Wiesenweihe bei Errichtung der hier geplanten WEA
gefährdet wird, weil diese in der Flugroute zu Nahrungshabitaten der vorbenannten Art
liegen und damit ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe. Ob dies der Fall ist -
was der Kläger unter Bezugnahme auf eine in seinem Auftrag erstellte
naturschutzfachliche Stellungnahme des Ingenieurbüros T4. & S. bestreitet (Bl. 262a ff.
d.A.) - ist eine Frage, die die Beklagte ebenfalls im Verwaltungsverfahren zu klären hat,
da eine artenschutzrechtliche Bewertung des Vorhabens unter Berücksichtigung dieser
Stellungnahmen bisher nicht stattgefunden hat.
72
Die Kostentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 159 und 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig da sie
keinen Sachantrag gestellt und sich nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.
73
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO
i.V.m. § 709 ZPO.
74