Urteil des VG Minden vom 28.02.2008

VG Minden: besondere gefährlichkeit, staatliches monopol, öffentliches interesse, aufschiebende wirkung, verfügung, gemeinschaftsrecht, beschränkung, lizenz, ermessen, vollziehung

Verwaltungsgericht Minden, 3 L 14/08

Datum:

28.02.2008

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 L 14/08

Tenor:

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die

Ordnungsverfügung vom 20.12.2007 wird hinsichtlich der Untersagung

der Vermittlung von Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der

Androhung von Zwangsgeld angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung ist

gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw.

Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5

Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung

eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der

sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem

öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese

Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung - eine

solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als offensichtlich

rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des

Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die

Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

1. Die angefochtene Verfügung kann nicht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt werden. Nach

dieser Vorschrift kann eine gewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die

erforderliche Genehmigung nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die

Tätigkeit dem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde, diese

einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da das

Veranstalten von Sportwetten durch Private ein nach der Gewerbeordnung

grundsätzlich nicht genehmigungsfähiges Veranstalten eines Glücksspiels ist.

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil vom 29.09.2004 - 24

BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.

2. Es kann dahinstehen, ob die angefochtene Verfügung auf §§ 1,2 Sportwettengesetz

NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in

Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004), das bei Erlass der angefochtenen

Verfügung noch in Kraft war oder auf § 3 Abs. 1, 2, § 4, § 14 Abs. 1 des Staatsvertrages

zum Glücksspielwesen (GlüStV), der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist i.V.m. § 14 OBG

gestützt werden kann.

§§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 Lotteriestaatsvertrag 2004

verstieß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreitheit gemäß Art. 43 und 49

EGV. Wegen des Anwendungsvorrangs des Europäischen Gemeinschaftsrechts führte

dies zur Unanwendbarkeit der genannten Normen.

Vgl.: VG Minden, Beschluss vom 30.01.2008 - 3 K 1570/06 -.

Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008, der wieder ein staatliches Monopol für

die Durchführung von Sportwetten begründet, begegnet ebenfalls erheblichen

rechtlichen Bedenken. Diese beruhen auf folgenden Erwägungen:

Bereits mit Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06. November 2003 - C 243/01 -

(Gambelli) hat der Gerichtshof unter Bezug auf seine Urteile Schindler, Läära u.a. und

Zenatti ausgeführt,

"dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des

Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die

Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen

gerechtfertigt sein können; jedoch müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe

sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung

vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu

gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten

beitragen. (Rdnr. 67) Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die

Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten

teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die

Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten

zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen

wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. (Rdnr. 69)"

Daran anknüpfend stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 06.03.2007

- C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich

möglich ist, auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im

Hinblick auf mögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale

Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen.

Diese Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt insoweit

aus:

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den Ausgangsverfahren fragliche

nationale Regelung, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine

vom Staat erteilte Konzession oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung

verbietet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien

Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und Tenor). ... Unter

diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf Grund der in den

Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig

oder nach der Rechtsprechung des Gerichts aus zwingenden Gründen des

Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60). In diesem

Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des

Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den Verbraucherschutz, die

Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten

Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im

Allgemeinen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg.

1994, I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97, Slg. 1999, I-6067,

Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie Gambelli u.a., Rdnr. 67). In diesem

Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich

und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit

Spiel und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen

rechtfertigen festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher

und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63). Es steht den

Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der

Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu

bestimmen, jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich

aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer

Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen

Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die

Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat

geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten,

und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele

erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die Beschränkungen nicht diskriminierend

angewandt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn.

64 und 65, sowie vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass nationale

Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten beschränken, nur unter

vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise

angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses

entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie

dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das

schwedische Importverbot für Alkohol bestätigt der Gerichtshof diese Grundsätze.

Schon in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es: "Wie der

Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht die völlige

Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie in der Weise

umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen

zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten ausgeschlossen ist."

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit

Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und nicht

diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem einzelnen

Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu, prüft ihre

Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als außerordentlich streng

zu wertenden Maßstäbe.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich zunächst die Frage, ob das nach

nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung des als

maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer

kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zunächst zu

berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden müssen.

Es ist schon bei der gebotenen Gesamtschau nicht nachvollziehbar, dass die Bereiche

der Spielautomaten, der Pferdewetten, der Spielcasinos und Sportwetten

unterschiedlich geregelt werden. Durch die Spielverordnung in der Fassung des Jahres

2006 sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei

Spielautomaten ermöglicht worden. Glücksspiele mit einem hohen Suchtpotential wie

Pferdewetten werden von dem Lotteriestaatsvertrag nicht erfasst. Die Anzahl der

Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren kontinuierlich erhöht worden. Nach wie vor

wirbt Lotto agressiv für seine Produkte, die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt

hysterische Züge an. Die Zahl der 26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht - jedenfalls

nicht wesentlich - reduziert. Darüber hinaus wurde Anfang des Jahres bekannt, dass im

Herbst 2008 in Deutschland die größte staatliche Lotterie aller Zeiten starten soll. Das

länderübergreifende "Euro-Lotto" soll bei jeder Ziehung einen Jackpot von mindestens

10 Millionen Euro garantieren, wobei Jackpots von mehr als 100 Millionen Euro möglich

sein sollen. Die diversen TV-Lotterien bzw. Glücksspielshows dürfen weiter beworben

und gesendet werden.

Vgl. dazu auch: VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 -.

Es spricht ferner viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in einem EU-

Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran

geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch deshalb gegen

zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine unverhältnismäßige und nicht

zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht darstellt.

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom

06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in

Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den

gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es

unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu

erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung

ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien

eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz

erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt

werden, gegen EU-Recht verstoßen, weil Private nach den dortigen Regelungen

praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese Regelung

hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die deutsche

Regelung, nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine Lizenz erhalten

konnte, dürfte daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen sein.

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen

Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung

von Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in

Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann

verneint werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in

Deutschland mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen

Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die

Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der

Identität der Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21.

Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der

Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr,

spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige.

Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen

Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der

Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt,

als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus

anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven

Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen

begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-Entscheidung,

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und 26

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen dürfte. Nach

der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe in die

Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch

tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit solche

Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen beziehen,

sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche Untersuchungen

auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von Glücksspielen erkennen

lassen.

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich aus:

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden

können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat

erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ... Im Ausgangsverfahren

weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element

statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren,

die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen

besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der

Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern

veranstalteten Lotterien zuließe."

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber soweit ersichtlich bislang

nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen.

Die EU-Kommission hat denn auch gegen die Bundesrepublik Deutschland neben den

bereits eingeleiteten Verfahren 2003/4350 ein neues Vertragsverletzungsverfahren (Nr.

2007/4866) eingeleitet.

3. Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar

ist.

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs.

1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332; BVerwG, Urteil

vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen

ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges

Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich

festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das Gemeinschaftsrecht

entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des Mitgliedsstaates eine

Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund gemeinschaftswidriger Regelungen

nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen einer nicht erfüllten

"Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt werden kann, weil es

dafür - wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch

keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die durch

das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem

Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende

Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der

Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit

nach Art. 49 EGV und die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV anzusehen ist und

dass es sich bei diesen Rechten um Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts handelt

mit gleichsam grundrechtsgleichem Charakter, in die nur aus schwerwiegenden

Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf. Ferner kann die Wirkung

dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines

jahrelang dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch

nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden.

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein rechtlich

schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit

ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die

Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen Interesse an einer sofortigen

Vollziehung entgegenstehen.

Es sind vom Antragsgegner auch keine stichhaltigen Gründe vorgetragen worden, die

es zwingend gebieten würden, die sofortige Vollziehung der Verfügung anzuordnen.

Es ist nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine größere Gefährdung

als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die Gefährdung hängt nicht

davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche Vorkehrungen getroffen

werden, die Spielleidenschaft zu begrenzen und übermäßig hohe Verluste zu

vermeiden.

Vgl. auch VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.01.2008 - 7 G 4107/07 (3) -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf

den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.